ADLC, 20 septembre 2018, n° 18-D-17

L'Autorité de la concurrence (commission permanente),

Vu la lettre du 4 juillet 2014 enregistrée sous le numéro 14/0060 F par laquelle le ministre de l'Économie, du redressement productif et du numérique a saisi l'Autorité de la concurrence de pratiques mises en œuvre dans le secteur de l'élimination des déchets d'activités de soins à risque infectieux en Corse ; Vu le livre IV du code de commerce et notamment son article L. 420-2 ; Vu la décision du rapporteur général du 28 février 2018 disposant que l'affaire fera l'objet d'une décision de l'Autorité sans établissement préalable d'un rapport ; Vu les observations présentées par les sociétés SANICORSE, SAS Groupe Cesarini et par le commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pièces du dossier ; Le rapporteur, la rapporteure générale adjointe, le commissaire du Gouvernement et les représentants des sociétés SANICORSE et SAS Groupe Cesarini, entendus lors de la séance de l'Autorité de la concurrence du 12 juin 2018 ; Adopte la décision suivante ;

I. Constatations

A. LA SAISINE MINISTÉRIELLE

1. La Brigade interrégionale d'enquête de concurrence (ci-après, " BIEC ") de Provence-Alpes-Côte d'Azur, Languedoc-Roussillon, Corse a réalisé un rapport administratif d'enquête (ci-après, " RAE ") (cotes 4 à 33), daté du 24 janvier 2013, constatant que la société SANICORSE (ci-après, " SANICORSE ") avait commis des pratiques contraires aux dispositions de l'article L. 420-2 du code de commerce dans le secteur des déchets d'activités de soins à risques infectieux (ci-après, " DASRI ") en Corse.

2. Ce RAE a été transmis par le ministre de l'Économie à la rapporteure générale de l'Autorité de la concurrence (ci-après, " l'Autorité "). Celle-ci l'a informé, par courrier du 24 mai 2013, qu'elle n'entendait pas proposer à l'Autorité de se saisir d'office de cette affaire.

3. Le 17 mars 2014, le ministre chargé de l'économie a proposé à l'entreprise concernée de transiger en application de l'article L. 464-9 du code de commerce, mais SANICORSE s'est abstenue de toute réponse à cette proposition.

4. Par lettre du 8 juillet 2014, le ministre de l'Économie a saisi l'Autorité, en application des articles L. 462-5 et L. 464-9 du code du commerce, de pratiques mises en œuvre par SANICORSE.

5. La saisine a été enregistrée sous le numéro 14/0060 F.

6. Par décision du 28 février 2018, prise en application des articles L. 463-3 et R. 463-12 du code de commerce, le rapporteur général a décidé que l'affaire serait examinée par l'Autorité sans établissement préalable d'un rapport.

7. Conformément aux dispositions mentionnées ci-dessus, une notification de griefs a été notifiée aux parties et au commissaire du Gouvernement le 1er mars 2018.

B. LE SECTEUR ET LES ENTREPRISES CONCERNÉES

8. Le secteur concerné par les pratiques est celui de l'élimination des DASRI sur le territoire de la région Corse.

1. LE SECTEUR DE L'ÉLIMINATION DES DASRI

9. Aux termes de l'article R. 1335-1 du code de la santé publique, (ci-après " CSP ") les déchets d'activités de soins sont " les déchets issus des activités de diagnostic, de suivi et de traitement préventif, curatif ou palliatif, dans les domaines de la médecine humaine et vétérinaire ".

10. Parmi les déchets d'activités de soins, sont définis comme à risques infectieux ceux qui :

- soit présentent un risque infectieux, du fait qu'ils contiennent des microorganismes viables ou des toxines susceptibles, du fait de leur nature, de leur quantité ou de leur métabolisme, de causer une maladie chez l'homme ou chez d'autres organismes vivants ;

- soit, même en l'absence de risque infectieux, relèvent de l'une des catégories suivantes : a) matériels ou matériaux piquants ou coupants destinés à l'abandon, qu'ils aient été en contact ou non avec un produit biologique ; b) produits sanguins à usage thérapeutique incomplètement utilisés ou arrivés à péremption ; c) déchets anatomiques humains, correspondant à des fragments humains non aisément identifiables.

11. Les DASRI peuvent être produits par trois catégories d'acteurs :

- les DASRI produits par des établissements de santé correspondent généralement à des quantités de déchets importantes et concentrées en un même lieu ;

- les DASRI médicaux diffus sont produits par les professionnels en exercice libéral et les laboratoires de biologie médicale. Les quantités de déchets produites y sont faibles et très dispersées géographiquement ;

- les DASRI des patients en auto-traitement : ils peuvent être produits par toute personne, en dehors de l'intervention d'un professionnel de santé. Ils proviennent par exemple des tests à domicile des diabétiques, des insuffisants rénaux ou encore des insuffisants respiratoires. Les quantités de déchets produites sont très faibles et extrêmement dispersées géographiquement.

2. LA FILIÈRE D'ÉLIMINATION DES DASRI

a) Le cadre réglementaire

Au niveau national

12. Tout producteur ou détenteur de déchets est tenu d'en assurer ou d'en faire assurer la gestion. Il est responsable de la gestion de ces déchets jusqu'à leur élimination ou valorisation finale, même lorsque le déchet est transféré à des fins de traitement à un tiers. Il s'assure que la personne à qui il les remet est autorisée à les prendre en charge (article L. 541-2 du code de l'environnement).

13. Le code de la santé publique renvoie, par ses articles L. 1335-1 et L. 1335-2, aux dispositions précitées du code de l'environnement pour l'élimination des DASRI. Il en résulte que tout producteur ou détenteur de DASRI est tenu d'en assurer la gestion et l'élimination. Plus particulièrement, toute personne qui exerce une activité productrice de DASRI est tenue de les séparer des autres déchets dès leur production et de les éliminer, en application des articles R. 1335-2 et R. 1335-5 du CSP.

14. Cette obligation incombe, en vertu de l'article R. 1335-2 du CSP :

- 1° à l'établissement de santé, l'établissement d'enseignement, l'établissement de recherche ou l'établissement industriel, lorsque ces déchets sont produits dans un tel établissement ;

- 2° à la personne morale pour le compte de laquelle un professionnel de santé exerce son activité productrice de déchets ;

- 3° dans les autres cas, à la personne physique qui exerce à titre professionnel l'activité productrice de déchets.

15. Les filières d'élimination des DASRI sont clairement définies et règlementées. Les principaux textes règlementant chaque étape du traitement sont les suivants :

- arrêté du 7 septembre 1999 des ministres chargés de la santé et de l'environnement relatif au contrôle des filières d'élimination des DASRI;

- arrêté du 7 septembre 1999 des ministres chargés de la santé et de l'environnement relatif aux modalités d'entreposage des DASRI ;

- arrêté du 24 novembre 2003 des ministres chargés de la santé, de l'écologie, des affaires sociales et de l'agriculture relatif aux emballages des DASRI ;

- arrêté " TMD " du 29 mai 2009 des ministres chargés de l'écologie et de l'économie relatif au transport des marchandises dangereuses par route, et ;

- décret du 22 octobre 2010 relatif au traitement par incinération ou par désinfection des DASRI, dont les dispositions ont été codifiées au CSP.

16. On dénombre quatre étapes dans la filière d'élimination :

- le tri : il permet de séparer les DASRI des déchets banals.

- le stockage : les conditions et délais de stockage entre la production effective des déchets et leur incinération ou prétraitement par désinfection sont fonction de la quantité produite. La durée maximale du stockage, dans des conditions appropriées, varie de 72 heures pour les établissements produisant plus de 100 kg de DASRI par semaine à 7 jours pour les productions comprises entre 15 kg/mois et 100 kg/semaine, et peut atteindre 1 mois pour les petites productions comprises entre 5 kg/mois et 15 kg/mois.

- la collecte et le transport : ils peuvent être réalisés selon deux modalités alternatives, soit via un prestataire soumis à la règlementation relative aux matières dangereuses soit par apport volontaire (pour des quantités limitées), sous emballages conformes.

- la destruction : elle peut être réalisée suivant deux méthodes, en une seule étape par l'incinération ou la co-incinération dans une usine d'incinération des ordures ménagères, ou en deux étapes par un prétraitement de désinfection (appelé inertage ou banalisation) suivi d'une mise en décharge d'ordures ménagères. Ce dernier procédé ne permet pas de traiter tous les DASRI, notamment ceux produits par les traitements anticancéreux (cytotoxiques) ou les déchets anatomiques humains. Sur le territoire national, environ 80 % des DASRI sont traités par incinération.

17. Des documents de traçabilité suivent ces différentes étapes. Les autorités administratives veillent au respect de la règlementation et assurent la planification de la gestion de ces déchets au niveau régional.

18. Ainsi, les plans régionaux d'élimination des déchets industriels spéciaux (PREDIS) sont élaborés par l'autorité compétente (le préfet pour la Corse) après avoir recueilli l'avis de la commission consultative, du conseil régional et des conseils régionaux limitrophes de la zone du plan et du conseil départemental d'hygiène de chaque département de la zone du plan. Ils dressent, au plan régional, un inventaire des déchets à éliminer ; analysent l'adéquation entre les besoins et les capacités de traitement ; organisent le transport en vue de limiter les distances et les volumes ; enfin, ils privilégient les filières présentant le meilleur rapport coût/efficacité du traitement. En 2015, les PREDIS ont été remplacés par les plans de prévention et de gestion des déchets dangereux (ci-après, les " PPGDD ").

En Corse

19. La gestion des DASRI est organisée par le PREDIS de la région Corse, approuvé par arrêté préfectoral n° 04-0638 du 21 septembre 2004 (cotes 1364 et suivantes). Ce document prévoit

que tous les déchets d'activités de soins doivent être traités par l'inerteur de l'hôpital d'Ajaccio, conformément au principe de proximité prévu par la loi (article L. 541-1 du code de l'environnement). Ils doivent également être intégrés dans un circuit de collecte normalisé. En revanche, les produits cytostatiques sont dirigés vers les unités spécialisées du continent (cote 1379). De même, sont exclus du traitement par inertage les déchets anatomiques humains et les cadavres d'animaux (cote 1382).

20. A sa demande, la société SANICORSE a été autorisée, par arrêté préfectoral n° 08-0511 du 23 mai 2008, à exploiter une installation de désinfection des DASRI à Sarrola-Carcopino (cotes 1380 et suivantes). Depuis cette date, le CH d'Ajaccio ne dispose plus sur son site de matériel d'élimination des DASRI.

21. Dans sa délibération du 25 novembre 2010, la Collectivité territoriale de Corse a interdit de recourir au procédé de traitement thermique des déchets, quelle qu'en soit la forme. En conséquence, depuis cette date, les DASRI produits dans la région ne peuvent plus être éliminés que par le procédé de banalisation par prétraitement et désinfection avant mise en décharge (cotes 1389 et 1390).

22. La banalisation est un procédé qui consiste à broyer finement les déchets et à les stériliser par montée en température (138°C), afin de leur ôter le caractère tranchant, piquant ou infectieux qui leur confère le statut de déchets dangereux. Une fois prétraités, les DASRI sont considérés comme des déchets assimilables aux ordures ménagères (ci-après, " DAOM ").

23. En réponse à un questionnaire des services d'instruction en date du 10 août 2017, l'Agence régionale de santé (ci-après, " ARS ") de Corse a indiqué qu'il existait actuellement trois prestataires exploitant des banaliseurs (cotes 1636 et 1637) :

- les laboratoires d'analyses médicales Vigilab et Vialle, tous deux situés à Bastia en Haute-Corse, qui disposent d'une autorisation préfectorale au titre du règlement sanitaire départemental, pour l'élimination de leurs DASRI propres ;

- SANICORSE, située à Sarrola-Carcopino en Corse-du-Sud, qui dispose d'une autorisation préfectorale au titre de la réglementation relative aux installations classées pour la protection de l'environnement (" ICPE "), pour l'élimination des DASRI des établissements et professionnels de santé.

24. En 2017, la Collectivité territoriale de Corse a soumis à consultation publique le projet de PPGDD qui sera amené à remplacer le PREDIS adopté en 2004 (cotes 2063 à 2336).

b) Le gisement de DASRI

25. En 2011, il existait sur le territoire national 71 installations de traitement des DASRI (32 installations par incinération et 39 par désinfection) (étude ADEME, juin 2013).

26. Selon l'étude de l'ADEME de juin 2013 précitée, le gisement total de DASRI produits sur le territoire national était évalué à environ 170 000 tonnes en 2011. Rapportée à la population française, la moyenne nationale de production s'élevait donc à 2,63 kilos par habitant.

27. En ce qui concerne la Corse, le projet de PPGDD indique que le volume de DASRI produits sur l'île en 2013 s'élevait à environ 1050 tonnes (cote 2132). Avec une population de 302 966 personnes (hors tourisme) la production de DASRI par habitant s'élevait à environ 3,5 kg. Ce ratio passe à environ 2,7 kg si l'on tient compte de la population totale (391 849 individus).

28. Selon le PREDIS de Corse de 2004, la plus grosse partie de la production de ces déchets provient des établissements sanitaires (hôpitaux et cliniques), avec 97 %, contre 3 % pour les producteurs diffus (cote 1374).

c) Le coût de l'élimination des DASRI en France

29. Il ressort d'une étude réalisée par l'ADEME en 2008 sur le bilan de l'élimination des DASRI en France qu'il existait une grande dispersion tarifaire au niveau national :

<EMPLACEMENT TABLEAU>

30. Dans cette étude, l'analyse des prix ne prend en compte que les seules opérations d'élimination des DASRI. Les coûts des emballages normalisés, de la maintenance des bacs de regroupement, de l'entretien des locaux de stockage et ceux de collecte et de transport n'ont pas été inclus.

31. Enfin, il ressort d'une étude PHARE communiquée par le CHU de Bastia que le coût moyen (hors donnée maximum constatée) de l'élimination globale des DASRI (collecte, traitement, conditionnement) sur le territoire national s'établit à 854 euros la tonne (cote 1530).

3. LES ENTREPRISES CONCERNÉES

a) SANICORSE et SAS Groupe Cesarini

32. La société SAS Groupe Cesarini est la société faîtière d'un groupe comprenant les sociétés SANICORSE, TOXICORSE et LOMBRICORSE.

33. SANICORSE a débuté son activité en juillet 1994 (cotes 1608 à 1614). D'abord installée sur le site de l'hôpital d'Ajaccio, l'entreprise est désormais située à Sarrola-Carcopino, en Corse du Sud (à une vingtaine de kilomètres d'Ajaccio).

34. Cette entreprise assure la collecte et le traitement des déchets d'activités de soins tels que les déchets médicaux contaminés, dangereux et infectieux. Elle a également pour activité la récupération et le traitement des déchets confidentiels tels que les archives, les papiers et les emballages spécifiques.

35. Pour assurer son activité de traitement des DASRI autres que les résidus de médicaments cytotoxiques et les déchets anatomiques humains, SANICORSE possède deux inerteurs à autoclave du type ECODAS T2000 d'une capacité totale de traitement de 5000 tonnes/an. Avec un gisement de DASRI estimé à environ 1050 tonnes annuelles, le taux théorique d'utilisation des capacités de SANICORSE s'élève à un peu plus de 20 %.

36. Les pièces anatomiques sont collectées par ses soins et expédiées vers les crématoriums du continent.

37. Les résidus de médicaments cytotoxiques et les produits radioactifs sont traités, à titre exclusif, par TOXI CORSE.

38. La société LOMBRICORSE (cote 1598) assure, de son côté, le traitement de boues de stations d'épuration.

39. En 2017, le chiffre d'affaires de SANICORSE s'élevait à 2 533 971 euros (cote 2979). La SAS Groupe Cesarini a quant à elle réalisé pour cette même année un chiffre d'affaires combiné de 2 832 683 euros (cote 2979).

b) Les producteurs de DASRI en Corse

Les établissements de soins

La Corse dispose de 15 établissements de soins répartis sur l'ensemble de son territoire. En 2013, l'ensemble de ces établissements a produit 818 tonnes de déchets sur un total de 945 tonnes collectées (cote 2130).

40. Cette même année, SANICORSE a réalisé, auprès de ces établissements de soins et pour la seule prestation d'inertage (hors collecte, transport et conditionnement), un chiffre d'affaires de plus de 1,4 million d'euros (cotes 2533 à 2544).

Les autres producteurs

41. En 2013, SANICORSE a éliminé 129,2 tonnes de déchets provenant de producteurs diffus pour un chiffre d'affaires, pour la seule prestation d'inertage (hors collecte, transport et conditionnement), d'environ 196 000 euros (cote 2545).

C. LES COMPORTEMENTS MIS EN OEUVRE PAR SANICORSE

1. 2007-2011 : UNE MAJORATION DES TARIFS SOUS LA MENACE D'UNE RÉSILIATION

42. À partir de 2007, SANICORSE a progressivement résilié les contrats qui la liaient avec les établissements de soins suivants : le Centre Hospitalier (ci-après, CH) de Castelluccio, le CH de Bastia et la Polyclinique du Sud de la Corse à Porto-Vecchio.

43. En outre, SANICORSE s'est abstenue de soumissionner aux appels d'offres lancés par certains de ces établissements de soins.

44. En revanche, pendant cette période, SANICORSE a toujours accepté de contracter avec ces établissements de soins, hors marché et à des conditions tarifaires majorées par rapport aux conditions qui prévalaient dans le cadre des relations contractuelles résiliées.

45. En l'absence d'alternative disponible pour collecter et éliminer les déchets en Corse, ces établissements de soins ont été contraints d'accepter les tarifs majorés.

a) Le cas du CH de Castelluccio

46. Par un courrier du 28 août 2007 de Maître X..., conseil de la société SANICORSE, cette dernière a informé le CH de Castelluccio de ce qu'elle n'avait pas soumissionné à l'appel d'offres qu'il avait lancé. Dans ce courrier, SANICORSE a précisé, en outre, que le CH de Castelluccio devrait substituer son nouveau prestataire dans un délai de deux mois (cote 87).

47. En l'absence d'opérateur alternatif en Corse pour collecter et éliminer les déchets, le CH de Castelluccio a toutefois été contraint de contracter avec SANICORSE, et ce hors appel d'offres.

48. Il ressort des factures transmises par le CH de Castelluccio aux services d'instruction que le prix unitaire hors taxe pratiqué au mois d'octobre 2007 pour le traitement des DASRI était de 1,38 € HT/kg, puis de 1,51 HT/kg au mois de novembre 2007. Au 1er janvier 2008, le prix s'élevait à 2,20 € HT/kg (cotes 40 à 45 et 2450).

49. Le 10 janvier 2011, Maître X... a invoqué " une prorogation tardive " du CH de Castelluccio pour le renouvellement du marché afin de justifier la cessation de " ses prestations sans délai du seul fait de votre carence dans la gestion administrative de ce marché et des délais qu'il prescrit " (cote 84).

50. Le 8 février 2011, le directeur du CH de Castelluccio a été contraint, faute là encore de solution alternative, de signer un marché à effet immédiat avec SANICORSE stipulant un tarif de 6,60 euros HT/kg (cote 69) de DASRI traités.

51. Ainsi, entre 2007 et 2011, le CH de Castelluccio a subi une augmentation de près de 380 % du coût des prestations de traitement de ses DASRI.

b) Le cas de la Polyclinique du Sud de la Corse à Porto-Vecchio

52. Par courrier du 26 septembre 2011, SANICORSE a notifié à la Polyclinique du Sud de la Corse (ci-après, la " Polyclinique ") la résiliation de la convention de collecte et traitement des déchets d'activités de soins avec effet au 28 décembre 2011 (cotes 1691 et 1692). SANICORSE justifiait cette résiliation unilatérale en invoquant d'une part l'existence d'un nouveau modèle de convention validé par l'ARS et, d'autre part, la nécessité de modifier les tarifs.

53. Selon SANICORSE, cette nécessité était justifiée par le fait que l'ARS souhaitait rendre les établissements de santé autonomes en matière de traitement des DASRI, alors même qu'elle avait demandé à SANICORSE d'effectuer de nombreux investissements (doublement des capacités de traitement et augmentation des capacités de stockage). Selon SANICORSE, cette augmentation des tarifs lui permettait de mieux affronter une éventuelle fermeture anticipée de la société.

Par courrier du 19 octobre 2011, le directeur de la Polyclinique a interrogé SANICORSE afin de savoir si elle entendait véritablement mettre fin à leur relation à compter du 28 décembre 2011 et, le cas échéant, sur les conditions dans lesquelles une éventuelle poursuite de la relation pourrait avoir lieu (cote 1690).

54. Une nouvelle convention avec un tarif majoré a été adressée à la Polyclinique le 14 novembre 2011.

55. Le 18 novembre 2011, le directeur de la Polyclinique a dénoncé cette situation à l'ARS en soulignant l'augmentation des tarifs -" le coût du service prévoit une augmentation de plus de 276 % concernant le coût de la rotation collective et de 404 % concernant l'inertage des déchets au kg "- et le lien fait par SANICORSE entre cette augmentation et les éventuels projets de l'ARS en matière de DASRI (cote 1688).

56. Le 20 décembre 2011, cette convention a finalement été acceptée par la Polyclinique, celle-ci dénonçant toutefois une " prise d'otage " et " une convention léonine " (cote 1687).

c) Le cas du CH de Bastia

57. Le CH de Bastia a passé un marché avec la société SANICORSE le 21 mars 2005. Ce marché a été passé sans mise en concurrence et sans publicité, conformément à la décision des membres de la commission d'appel d'offres prise en séance du 10 mars 2005. Le coût de la prestation à la tonne était de 1 206,33 € HT, soit 1,20 € le kilo (cote 97).

58. Le 22 février 2008, le CH de Bastia a lancé un nouvel appel d'offres. Aucune offre n'a toutefois été enregistrée. Pour autant, il ressort d'une note interne de l'établissement que, dans un courrier du 9 avril 2008, SANICORSE lui a indiqué que, bien que ne soumissionnant pas, elle était disposée à faire une proposition hors marché au prix de 1,75 € HT le kilo (cote 97). Toujours dans cette note interne, le CH de Bastia indiquait que cette proposition représentait un surcoût de 45,6 % par rapport à l'ancien marché (cote 97).

59. Cette note expose par ailleurs que l'offre de SANICORSE a été portée à la connaissance de la commission d'appel d'offres et à celle d'un représentant de la DGCCRF. Toutefois, il ressort d'un courrier envoyé par le directeur du CH de Bastia au trésorier principal que la commission d'appel d'offres et le représentant de la DGCCRF ont conclu " à l'obligation pour le CH de Bastia d'accepter ces conditions temporaires afin d'éviter une rupture qui aurait généré des difficultés majeures dans le fonctionnement du Centre Hospitalier de Bastia " (cote 106).

60. On relèvera par ailleurs qu'au cours de l'année 2014, le CH de Bastia a piloté en tant qu'établissement coordinateur un projet de groupement régional visant à mutualiser les besoins de l'ensemble des établissements de santé corses afin d'organiser un appel d'offres commun à toutes les structures pour la fourniture de prestations d'élimination de leurs DASRI. Aucune réponse à cet appel d'offres n'a été formulée par SANICORSE. Ces éléments n'ont pas empêché SANICORSE et le CH de Bastia d'entretenir leurs relations contractuelles sans interruption jusqu'à aujourd'hui.

2. À COMPTER DE 2011 : UNE AUGMENTATION BRUTALE ET GÉNÉRALISÉE DES PRIX DE L'ÉLIMINATION DES DASRI

61. SANICORSE a, à compter de février 2011, augmenté ses tarifs pour la prestation d'élimination des DASRI (entendue comme la prestation incluant l'inertage et la mise en centre d'enfouissement).

62. Ainsi, les tarifs pratiqués à l'égard des établissements de santé pour l'élimination des DASRI sont passés d'une moyenne de 1,10 € HT/ kg en 2010 à une moyenne de 2,07 € HT/ kg en 2012, soit une augmentation d'environ 88 %.

63. Cette augmentation générale s'est, notamment, traduite par les augmentations individuelles suivantes :

- le CH de Bonifacio : + 77 % en 2012 ;

- la Clinique de Maymard : + 98 % en 2013 ;

- le CH de Sartène : + 19 % en 2011 puis à nouveau + 87 % en 2012 (soit + 123 % au total) ;

- le CHI de Corte-Tattone : + 65 % en 2012, puis à nouveau + 40 % en 2013 (soit + 131% au total) ;

- la Polyclinique du Sud de la Corse : + 135 % en 2012 ;

- la clinique de Filippi : + 34 % en 2011, puis à nouveau + 77 % en 2012 (soit + 137 % au total) ;

- le CH de Castellucio : + 194 % en 2011.

64. Au-delà de ces augmentations fondées sur des moyennes annuelles, il ressort également des documents fournis par SANICORSE aux services d'instruction que certains établissements de soins pouvaient se voir appliquer plusieurs hausses et baisses tarifaires au cours d'une même année.

65. Ainsi, par exemple, le CH d'Ajaccio a subi, après une première hausse tarifaire de 69 % en 2012, une nouvelle hausse de 65 % en 2015. Or, la hausse moyenne pour 2015 ne traduit pas les différentes variations intervenues au cours de l'année. En effet, entre décembre 2014 et décembre 2015, le prix au kilo facturé a connu de nombreuses variations : 1,72 €/kg en décembre 2014 ; 2,15 €/kg de décembre 2014 à avril 2015 ; 4,30 €/kg de mai à août 2015 ; 2,10 €/kg jusqu'en décembre 2015 et 1,75 €/kg en janvier 2016.

66. Au surplus, on relèvera encore qu'au-delà des augmentations moyennes annuelles et des variations infra-annuelles, la politique tarifaire de SANICORSE se caractérise par son absence d'homogénéité. Ainsi par exemple en 2011, le CH de Castellucio a subi un prix de 6,6 €/kg de DASRI traités, alors que les autres établissements de soins se sont vu appliquer différents prix, tous inférieurs à 1,5 €/kg. De même, en 2012, le CH de Sartène s'est vu appliquer un prix d'environ 2,4 €/kg et la clinique de Filippi un prix d'environ 2,7 €/kg, alors que l'ensemble des autres établissements de soins (à l'exception du CH de Castelluccio) s'est vu appliquer un prix compris entre environ 0,8 et 1,9 €/kg. Le même constat peut encore être fait en 2015, où l'ensemble des établissements de soins (à l'exception du CH de Castelluccio) s'est vu appliquer un prix d'environ 1,7 €/kg alors que le CH d'Ajaccio s'est vu appliquer un prix de plus de 2,8 €/kg.

67. En 2013, SANICORSE, après avoir obtenu des garanties relatives à l'abandon de toute réflexion autour de projets concurrents, a adopté une politique de tarif unique d'environ 1,7 €/kg. Ce tarif a été appliqué à tous les établissements de soins en 2014 (à l'exception du CH de Castelluccio). Toutefois, la mise en place de ce tarif, si elle a entraîné une baisse tarifaire pour les établissements de soins qui avaient déjà subi une hausse conséquente les deux années précédentes, s'est traduite par une hausse pour les établissements de soins dont les tarifs n'atteignaient pas encore ce niveau. Ce n'est donc qu'à partir de 2016 que les hausses tarifaires ont cessé, le CH d'Ajaccio ayant pour sa part subi une dernière hausse conséquente en 2015.

68. Dans tous les cas, malgré les baisses constatées, les tarifs ne sont jamais revenus à un niveau comparable à celui observé en 2011. Le prix moyen était ainsi de 1,82 €/kg en 2016, ce qui représente une augmentation de plus de 60 % par rapport au prix moyen de 2010.

69. Par ailleurs, il ressort également des éléments du dossier que le prix de la prestation globale de l'élimination des DASRI comprenant la collecte, l'inertage et les fournitures a augmenté dans des proportions similaires aux augmentations constatées pour la seule prestation d'inertage.

3. LES JUSTIFICATIONS DE SANICORSE CONCERNANT SON PLAN D'AUGMENTATION TARIFAIRE

70. Interrogé par la DGCCRF sur les raisons ayant justifié la mise en place d'une nouvelle politique tarifaire, le dirigeant de SANICORSE a indiqué " Nous n'avons pas fait de calcul

de coût précis, nous nous sommes référés à " l'étude sur le bilan de l'élimination des déchets d'activité de soins à risques infectieux en France " - version B année 2008 réalisé pour le compte de l'ADEME par le bureau d'Etude GIRUS (69) parue en septembre 2010. Le prix de traitement maximum enregistré en 2008 était de 1,80 € HT/kg (DOM-TOM), nous avons décidé, étant aussi une île, d'appliquer un tarif se rapprochant de celui-ci pour lutter contre les effets de l'insularité " (cote 975).

71. Outre cette déclaration, SANICORSE a justifié les brusques augmentations tarifaires intervenues à compter de 2011 en invoquant la menace représentée par l'arrivée d'un concurrent soutenu par l'ARS et certains établissements de santé. Elle a également avancé l'augmentation de différents types de coûts.

a) La menace représentée par l'apparition d'un concurrent

72. Le 24 mars 2011, dans le cadre d'une audition organisée par les agents de la DGCCRF, le dirigeant de SANICORSE a indiqué avoir mis en place une nouvelle politique tarifaire à l'égard de ses clients en raison de la " menace " que certains projets de structures concurrentes faisaient peser sur son activité : " certaines personnes publiques envisagent de mettre en place une structure parallèle et de se passer des services de SANICORSE, ce qui aboutirait potentiellement à la mort de ma société. En réaction à cet évènement nous avons décidé d'augmenter globalement nos tarifs " (cote 860).

73. Quelques mois plus tard, en septembre 2011, SANICORSE résiliait la convention la liant à la Polyclinique du Sud de la Corse afin de pouvoir augmenter ses tarifs, en faisant directement le lien, dans sa lettre de résiliation, avec les projets envisagés par les pouvoirs publics de développement de capacités de traitement alternatives des DASRI : " L'ARS entreprend par l'intermédiaire d'établissements de santé, de rendre autonomes en matière de traitement de déchets d'activités de soins les hôpitaux et cliniques de Corse ; L'ARS souhaite au même titre qu'un regroupement d'achat, un regroupement des structures de santé pour créer de nouveaux centres de traitement de DAS gérés par les établissements eux même. Vous comprendrez, qu'ayant investi lourdement dans des infrastructures et du matériel, nous ne pouvons-nous permettre de nous mettre en difficulté financière par le fait d'une fermeture anticipée de notre Société. Si nous ne récupérons plus les déchets des principaux établissements de santé : hôpitaux, cliniques, nous ne pouvons continuer notre activité (1 seul hôpital (Ajaccio ou Bastia, en moins comme client suffirait à mettre en péril notre société). Nous restons à votre disposition pour vous présenter nos nouveaux tarifs " (cotes 1691 et 1692).

74. Ce projet a également été évoqué par SANICORSE en juin 2012, dans le cadre de l'enquête menée par la DGCCRF.

75. SANICORSE, interrogée sur les raisons justifiant la mise en place d'un plan de majoration tarifaire, a ainsi mentionné " les menaces de disparition de l'entreprise qui doit encore amortir l'immobilier sur 8 ans, face au projet d'installation de 7 incinérateurs sur chaque établissement de santé publique. Ce projet a été présenté par M. S, directeur du CHS de Castelluccio appuyé par la directrice en fonction à l'ARH, à la collectivité Territoriale de Corse en mai-juin 2011. L'ARS continue à porter ce projet " (cotes 914 et 915).

76. Enfin, le 15 octobre 2012, interrogée sur les justifications de la nouvelle politique tarifaire mise en place, SANICORSE fait de nouveau mention d'un projet concurrent qui serait accueilli sur le site de l'hôpital de Castelluccio : " Un projet est en cours actuellement par l'ARS et le CH Castelluccio de mettre en place un centre de traitement, d'élimination des DASRI sur le site de Castelluccio. Celui-ci accueillerait et traiterait les DASRI des hôpitaux

et cliniques de Corse (soit 80 % de notre chiffre d'affaires) d'ici 3 ans. Nous avons donc augmenté les tarifs pour anticiper notre fermeture à court terme et ainsi amortir les investissements demandés par l'ARS, y compris sur l'immobilier. L'objectif de cette augmentation de près de 200 % est donc d'amortir dans les meilleurs délais, y compris de la SCI bailleresse, et de provisionner les frais divers (sociaux...) de cessation d'activité " (cote 974).

b) L'augmentation de différents types de coûts

Les investissements demandés par l'ARS

77. Selon SANICORSE, l'ARS lui aurait demandé de doubler sa capacité de traitement et d'augmenter sa capacité de stockage.

78. Sur ce point, SANICORSE a précisé, en réponse à un questionnaire des services d'instruction en date du 11 octobre 2017, que cette demande était liée à divers incidents de bris de broyeurs intervenus entre 2002 et 2005. En effet, l'ARS lui aurait rappelé l'exigence d'assurer la continuité du service et lui aurait demandé " de veiller à s'équiper de manière à parer aux interruptions que pourrait provoquer l'indisponibilité de l'unique machine en fonctionnement sur l'île " (cote 1745). C'est dans ce contexte que SANICORSE aurait donc procédé à l'achat d'un deuxième inerteur.

79. L'inerteur choisi, de type Ecodas T2000, acheté d'occasion, a été acquis en septembre 2007. Cet achat a nécessité l'acquisition d'un nouveau site dès lors que l'hôpital d'Ajaccio, où était implanté le premier inerteur, n'avait pas les capacités nécessaires pour installer deux inerteurs.

80. Selon SANICORSE, l'acquisition d'un inerteur d'une capacité supérieure à celle de l'inerteur installé dans l'hôpital d'Ajaccio se justifiait notamment par la mise en place par le ministère de la santé de plans d'intervention en cas de pandémie grippale. En effet, dans ce contexte, l'ARS aurait demandé à SANICORSE " d'être en mesure d'absorber la quantité de déchets supérieure qui serait due à l'utilisation de matériel de protection par les professions médicales, ainsi qu'à l'augmentation du nombre de patients traités " (cote 1745).

81. En réponse à une demande d'informations émanant des services d'instruction en date du 19 septembre 2017, l'ARS a, à cet égard, indiqué que " La société Sanicorse est une installation classée pour la protection de l'environnement, contrôlée par la DREAL. L'ARS n'est pas habilitée à prescrire à cette société des investissements particuliers. Cela étant, il est possible que dans le cadre de la préparation à la pandémie grippale de 2009-2010, des contacts aient été pris pour encourager la société à accroître ses capacités de prise en charge " (cote 1638).

82. SANICORSE explique encore que le déménagement sur le nouveau site de l'inerteur situé dans l'hôpital d'Ajaccio s'est avéré impossible, " son démontage l'ayant endommagé et rendu non conforme " (cote 1745). Un deuxième inerteur de type Ecodas T2000 d'occasion a donc dû être acheté en décembre 2008.

83. Au stade de ses observations en réponse à la notification de griefs, SANICORSE a précisé que l'attribution de ses investissements à une demande de l'ARS serait, en toute hypothèse, sans incidence, dès lors que ces investissements étaient justifiés par le respect de la réglementation applicable.

84. Elle a ajouté que l'hébergement de son installation au sein de l'hôpital d'Ajaccio lui avait permis d'économiser le coût d'un loyer et que, partant, ses tarifs ne reflétaient pas " une structure normale de coûts " (cote 3097).

L'augmentation des charges fixes et l'effet d'insularité

85. SANICORSE justifie également les hausses tarifaires par l'augmentation des charges fixes, notamment du prix du pétrole, des tarifs EDF, de l'augmentation de 500 % du prix de l'enfouissement par la Communauté d'agglomération du pays ajaccien (ci-après, " CAPA ") et d'un arriéré de 400 000 euros réclamé par la CAPA (cotes 914, 974, 1605, 1749 et 1750).

Les problèmes de santé du dirigeant

86. Au stade de sa réponse à la notification des griefs, SANICORSE a indiqué que l'augmentation de ses tarifs pouvait également être justifiée par les dépenses supportées par l'entreprise pour remplacer son dirigeant lorsque celui-ci a, en septembre 2010, rencontré de graves problèmes de santé.

87. En effet, SANICORSE indique que son dirigeant a dû être remplacé " dans plusieurs des activités qu'il assurait directement, ce qui a imposé le recrutement de deux salariés à plein temps et la conclusion d'un contrat de prestation de services avec une société capable d'assurer la coordination technique des activités de collecte et de logistique de l'entreprise " (cote 3099).

88. Selon SANICORSE " la dépense additionnelle générée par cette situation a augmenté à compter de 2011 jusqu'à atteindre plus de 150 000 € de coûts annuels supplémentaires ".

89. Il ressort des pièces communiquées par SANICORSE qu'une directrice commerciale a été recrutée le 1er février 2013 et qu'un comptable a été recruté le 15 juillet 2013.

90. En outre, s'agissant des factures émises par la société en charge de l'aide à la gestion d'exploitation, elles s'élèvent à environ 4 000 euros au total pour 2012 et à environ 5 000 euros au total pour 2013.

c) Le cas du CH de Castelluccio

91. S'agissant des augmentations tarifaires subies par le CH de Castellucio, SANICORSE a indiqué, au cours de l'instruction et au stade de sa réponse à la notification des griefs, qu'elles résultaient d'éléments spécifiques à cet établissement.

92. En effet, selon SANICORSE, dans le cas du CH de Castellucio, les augmentations tarifaires avaient vocation à amener ce centre hospitalier à " rechercher une alternative " au traitement par SANICORSE.

93. SANICORSE ne souhaitait, en effet, plus travailler avec cet hôpital parce que, selon elle, il ne respectait " pas les règles de tri, était à l'origine de pannes majeures de son appareil à l'époque unique, [...] s'abstenait de livrer une partie importante de ses DASRI, et était devenue la cheville ouvrière et le porte-parole du projet de mise en place d'une mutualisation internalisée des services d'élimination de DASRI " (cote 3093).

D. LES GRIEFS NOTIFIÉS

94. Par courrier du 1er mars 2018, le rapporteur général de l'Autorité a notifié deux griefs à SANICORSE et à SAS Groupe Cesarini.

1. GRIEF N° 1

" Il est fait grief à la société SANICORSE, sise Hameau de Coccola à Santa Lucia di Moriani (20230), en tant qu'auteure, et à la société SAS Groupe Cesarini, sise au Lieu-dit Ponte Bello à Sarrola-Carcopino (20 167), en tant que société-mère de l'auteure des pratiques, d'avoir abusé de leur position dominante sur le marché de l'élimination des déchets d'activité de soins à risque infectieux en Corse en appliquant à leurs clients établissements et professionnels de santé, pour la période allant du 1er février 2011 à la notification des griefs, une augmentation brutale, significative, persistante et injustifiée du prix des prestations d'élimination, et notamment du traitement, desdits déchets.

Ce comportement, imputable auxdites entreprises, constitue un abus de position dominante visé par l'article L. 420-2 alinéa 1 du code de commerce qui dispose : " Est prohibée, dans les conditions prévues par l'article L. 420-1, l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises d'une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de ventes discriminatoires....".

Les griefs seront notifiés aux sociétés suivantes selon les périodes ci-après :

- SARL SANICORSE : du 1er février 2011 au 1er mars 2018 ;

- SAS Groupe Cesarini : du 31 décembre 2012 au 1er mars 2018. "

2. GRIEF N° 2

" Il est fait grief à la société SANICORSE sise Hameau de Coccola à Santa Lucia di Moriani (20230), en tant qu'auteure et à la société SAS Groupe Cesarini, sise au Lieu-dit Ponte Bello à Sarrola-Carcopino (20167) en tant que société-mère de l'auteure des pratiques, d'avoir abusé, pour la période allant du 1er janvier 2008 à la notification des griefs, de leur position dominante sur le marché de l'élimination des déchets d'activité de soins à risque infectieux en Corse en appliquant au CH de Castelluccio des tarifs discriminatoires injustifiés pour la prestation de traitement desdits déchets.

Cette pratique, imputable aux dites entreprises, constitue un abus de position dominante visé par l'article L. 420-2 alinéa 1 du code de commerce qui dispose : " Est prohibée, dans les conditions prévues par l'article L.420-1, l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises d'une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de ventes discriminatoires...."

Les griefs seront notifiés aux sociétés suivantes selon les périodes ci-après :

- SARL SANICORSE : du 1er janvier 2008 au 1er mars 2018 ;

- SAS Groupe Cesarini : du 31 décembre 2012 au 1er mars 2018. "

II. Discussion

A. LA DÉFINITION DU MARCHÉ PERTINENT ET LA POSITION DE SANICORSE SUR CE MARCHÉ

1. SUR LE MARCHÉ PERTINENT

a) Dimension matérielle

95. Dans sa décision n° 03-D-61 du 17 décembre 2003 relative à des pratiques mises en œuvre sur le marché de la fourniture et de la location de chariots à déchets au CHU de Nantes, le Conseil de la concurrence, devenu l'Autorité, a défini un marché de l'élimination des DASRI.

96. Selon cette décision, ce marché englobe les deux principaux procédés d'élimination des DASRI que sont l'incinération et l'inertage (ou banalisation).

97. Par ailleurs, selon l'avis n° 10-A-21 du 19 novembre 2010 relatif à la gestion des DASRI perforants produits par les patients en auto-traitement, la prestation d'élimination des DASRI doit être distinguée de la prestation de collecte des DASRI.

98. La collecte consiste à enlever les déchets chez les producteurs et à les transporter jusqu'à un centre de traitement, via, éventuellement, un point de centralisation si le volume des déchets collectés reste faible.

99. Comme le rappelle l'avis précité, la collecte et l'élimination des DASRI relèvent de " métiers différents, et sont généralement assurées par des sociétés différentes ".

100. Du côté de l'offre, les opérateurs ne sont, en règle générale, pas les mêmes : la collecte peut être assurée par de nombreux petits prestataires spécialisés dans cette activité, voire par les producteurs eux-mêmes (s'agissant de petites quantités), alors que les sociétés en charge du traitement des DASRI appartiennent à des groupes du secteur de l'environnement et de l'industrie cimentière ou sont des sociétés spécialisées dans cette activité.

101. Au surplus, on relèvera que ces différentes prestations peuvent faire l'objet d'une facturation distincte, ce que SANICORSE propose d'ailleurs à ses clients depuis 2012 (cote 1599).

102. Du côté de la demande, les appels d'offres portant sur le traitement des DASRI lancés par les établissements de soins ne visent pas systématiquement les prestations de collecte, tel que cela ressort notamment de la décision n° 03-D-61 précitée.

103. Il résulte de ce qui précède que le marché pertinent peut être défini comme étant le marché de l'élimination des DASRI, comprenant tant les prestations d'incinération que les prestations d'inertage.

b) Dimension géographique

104. L'avis n° 10-A-21 du 19 novembre 2010 précité relève que pour les sociétés en charge de la collecte et du transport des DASRI, le choix du prestataire en charge de l'élimination des DASRI dépend de trois facteurs : les indications contenues dans le PREDIS, les coûts de transport et les cahiers des charges des appels d'offres (qui peuvent limiter le bilan carbone du transport). Cet avis relève que compte tenu de ces différents facteurs, l'activité de traitement des DASRI a une dimension régionale.

105. Par ailleurs, le PREDIS de Corse prévoit que " Tous les déchets d'activités de soins doivent être traités sur l'inerteur de l'hôpital d'Ajaccio " (cote 1377). Si l'inerteur d'Ajaccio n'est plus en service, le principe selon lequel les DASRI produits en Corse doivent être traités en Corse demeure en vigueur.

106. Le PREDIS rappelle également que " l'article L. 541-15 du code de l'environnement précise que dans les zones où les plans visés à l'article L. 541-13 (PREDIS) sont applicables, les décisions prises par les personnes morales de droit public et leurs concessionnaires dans le domaine de l'élimination des déchets et, notamment, les décisions relatives aux installations classées pour la protection de l'environnement, prises en application du titre Ier du livre V du code de l'environnement, doivent être compatibles avec ces plans ".

107. Les établissements publics de santé étant des personnes morales de droit public (article L. 6141-1 du CSP) ils sont, à ce titre, tenus par les dispositions du PREDIS qui, conformément au principe de proximité, prévoient que les DASRI produits en Corse doivent être traités en Corse.

108. S'agissant des coûts de transport, l'avis n° 10-A-21 précité relève que " les DASRI représentent beaucoup de volume et peu de poids : la tonne transportée coûte donc très cher, et les entreprises de collecte et de transport souvent ont intérêt à remettre les déchets au centre le plus proche ".

109. Dans ses observations en réponse à la notification de griefs, SANICORSE soutient néanmoins que l'envoi des DASRI sur le continent est possible d'un point de vue technique, réglementaire et économique. À cet égard, SANICORSE produit une facture à son nom datant de 2013 relative au traitement de DASRI contenant des agents transmissibles non conventionnels, émise par un centre de traitement situé en Isère. Cette facture fait état d'un prix de traitement de 1,2 euro/kg, qui serait, selon SANICORSE, bien inférieur au prix de 1,68 euro/kg qu'elle pratique. SANICORSE ajoute que le coût du transport par camion puis par bateau n'absorberait pas la différence de prix.

110. Or, l'instruction a démontré d'une part qu'aucune entreprise installée sur le continent n'a soumissionné à l'un des appels d'offres lancés par les établissements de soins, d'autre part qu'aucun producteur interrogé n'a indiqué avoir envisagé d'envoyer des DASRI vers le continent, y compris lorsque les prix pratiqués par SANICORSE ont connu les augmentations significatives qu'ils ont contestées. En effet, l'envoi des DASRI vers le continent comporterait un risque de non-respect des délais de traitement des déchets imposés par le code de la santé publique, compte tenu notamment des fortes contraintes logistiques.

111. Il résulte de ce qui précède que le marché pertinent en l'espèce est celui de l'élimination des DASRI sur le territoire de la Corse.

2. SUR LA POSITION DE SANICORSE

112. Le PREDIS de Corse, approuvé par arrêté préfectoral n° 04-0638 du 21 septembre 2004, relevait que " Depuis juillet 1997, les déchets d'activités de soins produits par les centres hospitaliers d'Ajaccio et Bastia sont traités dans une unité d'inertage exploitée par la société SANICORSE dans l'enceinte de l'hôpital d'Ajaccio. Sont également dirigés vers le centre d'inertage les déchets de la totalité des cliniques et laboratoires de la région. Seuls les déchets générés par les producteurs diffus (laboratoires, infirmiers, médecins, vétérinaires, centres de secours, dentistes), estimés à 3 %, échappent en partie à cette filière ".

113. Cette situation - exception faite de la localisation des unités d'inertage - est demeurée inchangée depuis lors, comme le relève le projet de PPGDD de Corse : " En Corse, il n'existe qu'un seul prestataire dans la collecte et le traitement des DASRI qui inerte les DASRI dans deux unités ECODAS T2000 de prétraitement par désinfection autoclave à 138°c et 3,8 bars ".

114. Il ressort également de ce document que 90 % des DASRI produits sur l'île sont collectés et traités par SANICORSE : " L'ARS de Corse évalue le gisement de DASRI à environ 1 047 tonnes, dont 90,2 % est collecté puis traité par la société locale ". Ce document précise que les 10 % de DASRI non traités par SANICORSE (représentant environ 80 tonnes) doivent être attribués à un défaut de respect de la règlementation par des professionnels libéraux de santé et des vétérinaires.

115. Au surplus, il peut être ajouté que les producteurs de DASRI en Corse et SANICORSE, interrogés par les services d'instruction, ont indiqué qu'il n'existait aucun autre opérateur actif sur le marché de l'élimination des DASRI en Corse.

116. Il résulte de ce qui précède que la société SANICORSE dispose d'un monopole de fait sur le marché de l'élimination des DASRI en Corse depuis 1997. En outre, l'existence de fortes barrières à l'entrée sur le marché, liées notamment à l'importance des investissements rendus nécessaires à la fois par la nécessité de se conformer aux standards ICPE et par la mise en place d'un réseau logistique adapté au contexte d'insularité, rend difficile l'arrivée de nouveaux opérateurs.

B. SUR LE BIEN-FONDÉ DES GRIEFS

1. SUR LE GRIEF RELATIF À L'AUGMENTATION BRUTALE, SIGNIFICATIVE, PERSISTANTE ET INJUSTIFIÉE DU PRIX DES PRESTATIONS D'ÉLIMINATION DES DASRI

a) Principes applicables

117. Le premier alinéa de l'article L. 410-2 du code de commerce pose le principe général selon lequel " sauf dans les cas où la loi en dispose autrement, les prix des biens, produits et services (...) sont librement déterminés par le jeu de la concurrence ". L'existence d'une pression concurrentielle, au moins potentielle, est le corollaire de la liberté de fixation des prix par les entreprises.

118. L'article L. 420-2 du code de commerce énumère un certain nombre de pratiques prohibées, car constitutives d'abus : " Est prohibée, dans les conditions prévues à l'article L. 420-1, l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises d'une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées ".

119. Toutefois, cette liste n'est pas limitative. La jurisprudence, nationale comme européenne a, par ailleurs, sanctionné d'autres types de pratiques abusives mises en œuvre sur un marché par des entreprises en position dominante, comme les prix d'exclusion ou le dénigrement. Elle a également confirmé la prohibition, en application de l'article L. 420-2 du code de commerce, de pratiques abusives explicitement visées par l'article 102 TFUE, notamment l'imposition de prix de vente ou de conditions de transaction non équitables, souvent présentées comme des abus dits " d'exploitation " par opposition aux abus dits " d'exclusion ".

120. L'article 102 TFUE prévoit ainsi que parmi les pratiques abusives interdites aux entreprises exploitant de façon abusive une position dominante figure notamment le fait de " a) imposer de façon directe ou indirecte des prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de transaction non équitables ".

121. Comme l'a jugé la CJUE : " La notion d'exploitation abusive est une notion objective qui vise les comportements d'une entreprise en position dominante qui sont de nature à influencer la structure d'un marché où, à la suite précisément de la présence de l'entreprise en question, le degré de concurrence est déjà affaibli et qui ont pour effet de faire obstacle, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une compétition normale des produits ou des services sur la base des prestations des opérateurs économiques, au maintien du degré de concurrence existant encore sur le marché ou au développement de cette concurrence (arrêts du 13 février 1979, Hoffmann-La Roche/Commission, 85/76, Rec. p. 461, point 91, et du 3 juillet 1991, AKZO/Commission, C-62/86, Rec. p. I-3359, point 69). Certes, s'il est exact que l'existence d'une position dominante ne saurait priver une entreprise se trouvant dans une telle position du droit de préserver ses propres intérêts commerciaux, lorsque ceux-ci sont attaqués, et qu'il faut lui accorder, dans une mesure raisonnable, la faculté d'accomplir les actes qu'elle juge appropriés en vue de protéger lesdits intérêts, on ne peut admettre de tels comportements lorsqu'ils ont précisément pour objet de renforcer cette position dominante et d'en abuser (voir arrêts du 14 février 1978, United Brands et United Brands Continentaal/Commission, 27/76, Rec. p. 207, point 189, ainsi que du 16 septembre 2008, Sot. Lélos kai Sia e.a., C-468/06 à C-478/06, non encore publié au Recueil, point 50). Dans ce contexte, il convient donc de rechercher si le détenteur de cette position a utilisé les possibilités qui en découlent pour obtenir des avantages de transactions qu'il n'aurait pas obtenus en cas de concurrence praticable et suffisamment efficace (arrêt United Brands et United Brands Continentaal/Commission, précité, point 249). Selon la jurisprudence de la Cour, un tel abus pourrait consister dans la pratique d'un prix excessif sans rapport raisonnable avec la valeur économique de la prestation fournie (voir arrêts du 13 novembre 1975, General Motors Continental/Commission, 26/75, Rec. p. 1367, point 12, ainsi que United Brands et United Brands Continentaal/Commission, précité, point 250) " (CJUE, 11 décembre 2008, Kanal 5 Ltd et TV 4 AB, Aff. C-52/07, points 25 à 28).

122. Ainsi, en règle générale, si les abus de position dominante réprimés par l'Autorité consistent, pour l'entreprise considérée, à empêcher des concurrents de pénétrer sur le marché ou à gêner l'activité de ceux qui s'y trouvent, l'Autorité peut, dans certaines circonstances, s'assurer, sur la base de l'article L. 420-2 du code de commerce, que les conditions commerciales pratiquées par une entreprise en position dominante ne sont pas manifestement abusives et que, notamment, les prix pratiqués par l'entreprise en position dominante ne sont pas inéquitables.

123. Il en va notamment ainsi lorsqu'une entreprise détient un monopole qu'aucune autre entreprise n'est susceptible de venir contester et que le Gouvernement n'a pas réglementé les prix sur le fondement et dans les conditions prévues par l'article L. 410-2 du code de commerce (Conseil de la concurrence, décision n° 00-D-27 du 13 juin 2000 maison d'arrêt d'Osny ; décision n° 03-D-18 du 10 avril 2003 relative à une saisine de la société GLEM, §15 ; décision n° 05-D-15 du 13 avril 2005 relative à une saisine de la société Regal Pat contre la société Électricité de Strasbourg, §8 ; Autorité de la concurrence, décision n° 09-D-24 du 28 juillet 2009 relative à des pratiques mises en œuvre par France Télécom sur différents marchés de services de communications électroniques fixes dans les DOM, §168).

124. Par ailleurs, il résulte d'une jurisprudence constante, là encore aussi bien européenne que nationale, que si l'existence d'une position dominante n'est pas en soi condamnable, il incombe toutefois à la personne qui la détient, indépendamment des motifs d'une telle position, une responsabilité particulière de ne pas porter atteinte, par son comportement, à une concurrence effective et non faussée sur le marché intérieur de l'Union (arrêts de la Cour de justice du 13 février 1979, Hoffmann-La Roche & Co. AG/Commission, Aff. 85/76, Rec. p. 461 ; 9 novembre 1983, Michelin/Commission, Aff. 322/81, Rec. p. 3461, point 57, du 2 avril 2009, France Télécom/Commission, Aff. C-202/07 P, Rec. p. I-2369, point 105, et du Tribunal du 7 octobre 1999, Irish Sugar/Commission, Aff. T-228/97, Rec. p. II-2969, point 112 ; Conseil de la concurrence, décision n° 09-D-24 du 28 juillet 2009 relative à des pratiques mises en œuvre par France Télécom sur différents marchés de services de communications électroniques fixes dans les DOM, §207 ; Autorité de la concurrence, décision n° 14-D-02 du 20 février 2014 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la presse d'information sportive, §208, confirmée par l'arrêt de la cour d'appel du 15 mai 2015, la société Les éditions P. Amaury S.A, n° 2014/05554, p. 8).

125. Selon la jurisprudence de la Cour de Justice de l'Union européenne (ci-après " CJUE "), une pratique de prix abusifs à l'égard de particuliers ou de professionnels, dans le cadre d'un monopole, peut notamment être établie, s'il existe une disproportion manifeste entre ce prix et la valeur du service correspondant (CJUE, 13 novembre 1975, General Motors, Aff. 26/75 ; CJUE, 11 novembre 1986, British Leyland, Aff. 226/84) ou si une telle anomalie manifeste apparaît à la suite d'une comparaison effectuée sur une base homogène dans le cadre d'une analyse des composants du prix pratiqué (CJUE, 14 février 1978, United Brands, Aff. 27/76 ; CJUE, 13 juillet 1989, Tournier, Aff. C-395/87). Il en ira de même si l'opérateur en position dominante exige des paiements alors même qu'il n'y a pas de prestation en contrepartie (voir s'agissant d'un système allemand de collecte et valorisation des déchets d'emballage, CJUE, 16 juillet 2009, Der Grüne Punkt - Duales System Deutschland GmbH, Aff. C-385/07, EU:C:2009:456), ou si les redevances exigées par une société de gestion de droits en monopole ne sont pas en rapport raisonnable avec la valeur économique de la prestation fournie (CJUE, 11 décembre 2008, Kanal 5 Ltd et TV 4 AB, Aff. C-52/07). Le prix ne sera toutefois pas considéré comme excessif si la disproportion ainsi constatée comporte une justification (CJUE, 8 juin 1971, Deutsche Grammophon, 78/70 ; CJUE, 13 juillet 1989, Tournier précité).

126. Dans l'affaire United Brands, la CJUE a indiqué que le caractère inéquitable d'un prix est le fait d'être " sans rapport raisonnable avec la valeur économique de la prestation fournie " (CJUE, 14 février 1978, United Brands précité, point 250). Dans cette affaire, la CJUE a précisé que le caractère inéquitable peut être démontré " s'il existe une disproportion excessive entre le coût effectivement supporté et le prix effectivement réclamé et, dans l'affirmative, [en examinant] s'il y a imposition d'un prix inéquitable, soit au niveau absolu, soit par comparaison avec les produits concurrents " (CJUE, 14 février 1978, United Brands précité, point 252). Dans l'affaire dite du port d'Helsingborg, concernant le niveau des droits portuaires facturés à un agent portuaire par la société gestionnaire du port, la Commission européenne a suivi cette méthodologie, pour conclure au cas d'espèce à l'absence de prix excessifs (Commission européenne, 23 juillet 2004, Port d'Helsingborg, COMP/A.36.568/D3, §99 et s.).

127. Encore tout récemment, dans l'affaire dite " AKKA/LAA ", la CJUE a indiqué, alors qu'elle était interrogée sur les conditions dans lesquelles un prix pouvait être regardé comme

inéquitable au regard de la jurisprudence United Brands, qu'" Il n'existe en effet pas de seuil minimal à partir duquel un tarif doit être qualifié de " sensiblement plus élevé ", étant donné que les circonstances propres à chaque espèce sont déterminantes à cet égard. Ainsi, un écart entre des redevances pourra être qualifié de " sensible " s'il est significatif et persistant à la lumière des faits, en ce qui concerne, notamment, le marché en cause, ce qu'il appartient à la juridiction de renvoi d'examiner " (point 55) et a précisé que " cet écart doit persister pendant une certaine durée et non être temporaire ou épisodique " (CJUE, 14 septembre 2017, Autortiesibu un komunicešanas konsultaciju agentura - Latvijas Autoru apvieniba c/ Konkurences padome, Aff. C-177/16, point 56).

128. Dans cette même affaire, la CJUE a précisé les modalités d'établissement du caractère équitable du prix " sensiblement plus élevé ", en précisant les obligations qui pèsent sur l'entreprise dominante en cas d'indice d'écart tarifaire abusif : " l'écart entre les tarifs comparés doit être considéré comme sensible si celui-ci est significatif et persistant. Un tel écart constitue un indice d'abus de position dominante et il appartient à l'organisme de gestion des droits d'auteur en position dominante de démontrer que ses prix sont équitables en se fondant sur des éléments objectifs ayant une incidence sur les frais de gestion ou sur la rémunération des titulaires de droits " (point 61).

129. Cette position de la CJUE, permet d'écarter toute interprétation de la jurisprudence consistant à apprécier le caractère inéquitable d'un prix en raisonnant à partir d'un seuil déterminé à l'avance, que la pratique décisionnelle devrait considérer comme la limite d'un prix excessif valable dans toutes les affaires. En effet, ce n'est pas le niveau du prix en lui-même qui est à lui seul déterminant mais l'ensemble des éléments du dossier notamment les modalités objectives de la fixation du prix par une entreprise en position dominante, dans la situation concrète du marché concerné.

130. Il convient, à cet égard, de rappeler que la définition même du pouvoir de marché est la capacité de l'entreprise en position dominante de se comporter dans une mesure appréciable indépendamment " de ses concurrents, de ses clients et, finalement, des consommateurs " (CJUE, 13 février 1979, Hoffmann-La Roche & Co. AG/Com., Aff. 85/76, point 38 ; CJUE, 6 décembre 2012, AstraZeneca e.a./Com., C-457/10 P, point 175). Comme le rappelait la CJUE dans l'affaire United Brands précitée (point 249) : " il convient donc de rechercher si le détenteur de cette position a utilisé les possibilités qui en découlent pour obtenir des avantages de transactions qu'il n'aurait pas obtenus en cas de concurrence praticable et suffisamment efficace". L'identification d'un abus d'exploitation suppose donc la démonstration d'un usage abusif de cette capacité par l'entreprise dominante.

131. Dans ces conditions, si le rôle d'une autorité de concurrence est avant tout de protéger les conditions concurrentielles d'une libre fixation des prix par les acteurs du marché et non pas d'être un régulateur des prix et de leurs augmentations, il n'est pas exclu que, dans certaines circonstances, lorsqu'une entreprise en position dominante dispose, en l'absence d'une réglementation ou d'une régulation de ses tarifs, de la latitude suffisante pour imposer des conditions commerciales inéquitables au regard du contexte juridique et économique dans lequel elles sont mises en œuvre, elle puisse apprécier sa politique tarifaire, et la sanctionner le cas échéant, au regard de la répression des abus de position dominante.

132. Elle peut ainsi, comme en l'espèce, considérer comme abusive une augmentation tarifaire qui met en œuvre une stratégie d'exploitation de clients captifs, dont la mise en évidence ressort à la fois du caractère brutal, significatif et non transitoire de l'augmentation tarifaire et de l'absence de justification objective et pertinente de celle-ci, au regard des conditions de fonctionnement du marché.

b) Application au cas d'espèce

Sur le caractère brutal, significatif et non transitoire des augmentations tarifaires

Sur le caractère brutal des augmentations

133. Le caractère brutal des augmentations ressort principalement des conditions dans lesquelles celles-ci ont été imposées. En effet, l'instruction a démontré qu'elles sont intervenues sans préavis, dans un contexte de menace implicite de résiliation ou de non-renouvellement des contrats, SANICORSE s'abstenant systématiquement de répondre aux appels d'offres lancés par les établissements de santé à l'échéance des contrats qui les liaient à cette entreprise.

134. En résiliant les contrats et en ne répondant pas aux appels d'offres (auxquels aucun autre opérateur ne répondait compte tenu de l'absence d'opérateur alternatif sur l'île), SANICORSE démontrait implicitement aux établissements de soins qu'ils n'avaient d'autre choix que de contracter avec elle, aux conditions qu'elle jugerait adéquates.

135. Les établissements de santé, tenus de respecter l'obligation légale de traiter les DASRI dans des délais très contraints, se sont donc vu imposer de signer de véritables contrats d'adhésion.

136. SANICORSE tente de remettre en cause cette analyse, en indiquant que " le temps normal des marchés publics a été respecté " ou encore qu' " il a été fait usage de la faculté de résiliation prévue par [les] conventions " (cote 3111). Or, une telle argumentation ne saurait convaincre dès lors que SANICORSE avait mis en place une stratégie commerciale visant à imposer systématiquement ses conditions à l'ensemble des établissements de soins clients. En effet, en refusant de répondre aux appels d'offres et en résiliant certaines conventions, juste avant d'accepter de conclure des conventions de gré à gré, SANICORSE a prouvé qu'elle n'entendait nullement mettre fin à ses relations commerciales avec les établissements de soins, mais uniquement leur indiquer que les conventions passées n'étaient pas le fruit d'une négociation mais d'une décision unilatérale qui s'imposait à eux, s'ils souhaitaient respecter leurs obligations légales.

Sur le caractère significatif des augmentations

137. Il n'existe pas de seuil prédéfini et intangible au-dessus duquel une augmentation est nécessairement considérée comme significative. Dans le cas présent, des augmentations tarifaires annuelles de plus de 60 % doivent, alors qu'elles concernent des prestations contraintes, être considérées comme très significatives. Comme exposé supra, le caractère significatif de ces augmentations ne signifie pas qu'elles doivent être automatiquement considérées comme abusives au motif qu'elles sont appliquées par un opérateur en monopole. C'est seulement au vu de l'ensemble des circonstances de l'espèce, et notamment compte tenu des justifications mises en avant pour fonder des hausses de tarifs aussi significatives, que leur caractère abusif pourra être caractérisé, le cas échéant.

138. En l'espèce, l'instruction a démontré que les tarifs pratiqués à l'égard des établissements de santé pour le traitement des DASRI sont passés d'une moyenne de 1,10 € HT/ kg en 2010 à une moyenne de 2,07 € HT/ kg en 2012, soit une augmentation d'environ 88 %. Par ailleurs, en 2016, le prix moyen était de 1,82 €/kg, ce qui représente une augmentation de plus de 60 % par rapport au prix moyen de 2010.

139. SANICORSE remet en cause, au cas d'espèce, le caractère significatif des augmentations mises en œuvre, au motif qu'il serait démontré par des moyennes arithmétiques " particulièrement inadaptées ", en lieu et place de moyennes pondérées par les quantités de DASRI soumises à tarification.

140. Au cas d'espèce, les moyennes arithmétiques prises en compte concernent : le prix moyen pour les années 2010, 2012 et 2016 et les augmentations sur les périodes 2010-2012 et 2010-2016.

141. Le choix de moyennes arithmétiques pour apprécier le caractère significatif des augmentations tarifaires mises en œuvre se justifie par le fait qu'elles permettent d'appréhender les hausses de prix du point de vue des demandeurs. En effet, dans le cadre d'une moyenne arithmétique, chaque client est compté à part égale et chaque augmentation est traitée de manière équivalente pour apprécier la hausse subie par un client, indépendamment des volumes qu'il génère. Ainsi, cette méthode permet de tenir compte des hausses de prix importantes subies par les petits clients, alors que cet impact serait minoré dans le cas d'une moyenne pondérée par le volume de chaque client.

142. En outre, les augmentations individuelles subies par chacun des établissements de soins permettent également de constater les augmentations très significatives imposées entre 2011 et 2015 (+ 135 % en 2012 pour la Polyclinique du Sud de la Corse, + 137 % pour la période 2011/2012 pour la clinique de Filippi, + 194 % en 2011 pour le CH de Castellucio). Les données relatives à ces augmentations tarifaires ne sauraient être remises en cause par SANICORSE dès lors qu'elles sont issues des informations qu'elle a elle-même transmises aux services d'instruction (cotes 2535 à 2545).

Sur le caractère non-transitoire des augmentations

143. Il ressort des pièces du dossier que les augmentations mises en œuvre n'avaient pas un caractère transitoire, au regard notamment de la durée pendant laquelle SANICORSE a mis en place cette politique d'augmentation tarifaire.

144. Comme indiqué supra, SANICORSE a d'abord, à compter de février 2011, augmenté ses tarifs de façon très significative pour la prestation d'élimination des DASRI. Puis, à partir de 2013 et jusqu'en 2014, SANICORSE a mis en place un tarif unique d'environ 1,7 €/kg (dont seul le CH de Castelluccio ne bénéficiait pas). La mise en place de ce tarif, si elle a entraîné une baisse tarifaire pour les hôpitaux qui avaient déjà subi une hausse conséquente les deux années précédentes, s'est traduite par une hausse pour les hôpitaux dont les tarifs n'atteignaient pas encore ce niveau. C'est ainsi seulement à partir de 2016 que les hausses tarifaires ont cessé d'intervenir, le CH d'Ajaccio ayant subi une dernière hausse conséquente en 2015. Ainsi, il peut être considéré que SANICORSE a mis en place sa politique commerciale d'augmentation des prix pendant plus de 4 ans.

145. SANICORSE conteste également le caractère non transitoire de sa politique tarifaire. En effet, elle considère que si des augmentations tarifaires ont pu être constatées à partir de 2011, elle a adopté un tarif unique de 1,7 €/kg dès 2013. Or, selon elle, ce tarif unique, adopté dès 2013, ne peut être considéré comme excessif. Le constat inverse reviendrait, selon elle, à le considérer comme excessif uniquement par référence au prix passé, sans tenir compte des éléments justifiant ces augmentations. Or, SANICORSE omet, à ce titre, plusieurs circonstances de fait.

146. En premier lieu, il ressort des documents disponibles au dossier que SANICORSE n'envisageait pas cette politique tarifaire comme transitoire. Ainsi, le 5 juin 2012, Monsieur Y... indiquait aux agents de la DGCCRF que " le plan de majoration des tarifs de traitement des DASRI est toujours en cours ".

147. En second lieu, il ressort des éléments recueillis lors de l'instruction que cette politique d'augmentation tarifaire a duré plus de 4 ans : les tarifs ont été augmentés de façon significative en 2011 et 2012 ; en 2013, la mise en place du tarif unique a engendré des

augmentations très sensibles pour certains établissements de soins (+ 98 % pour la clinique de Maymard) ; enfin, en 2015, le CH d'Ajaccio a de nouveau subi une hausse tarifaire conséquente.

148. Il ressort ainsi de ce qui précède que la politique commerciale mise en place par SANICORSE à compter de février 2011 a abouti à imposer aux établissements de soins des augmentations tarifaires à la fois brutales, significatives et persistantes.

149. Ce seul constat ne saurait toutefois suffire à démontrer l'existence d'une infraction à l'article L. 420-2 du code de commerce et il y a lieu, parallèlement, de vérifier si les augmentations tarifaires peuvent être objectivement justifiées par SANICORSE, comme celle-ci le soutient.

Sur les justifications apportées par SANICORSE

150. Il convient d'emblée de relever que les justifications invoquées par SANICORSE ont évolué au cours de l'enquête menée par la DGCCRF et l'instruction menée par l'Autorité.

151. En juin 2012, lors des investigations menées par la DGCCRF, SANICORSE justifiait les augmentations tarifaires par l'augmentation de 500 % du prix de l'enfouissement, un arriéré de 400 000 euros réclamé par la CAPA, l'augmentation du coût de l'énergie (EDF et carburant), les retards de paiement des hôpitaux et le risque de disparition lié à l'arrivée d'un concurrent soutenu par l'ARS et par certains établissements de soins.

152. Quelques mois plus tard, en octobre 2012, SANICORSE ajoutait à cette liste l'augmentation des prix de l'immobilier et de ses contrats de maintenance, et précisait que, dans le contexte de l'arrivée prochaine d'un concurrent, il lui fallait anticiper sa fermeture et amortir au plus vite les investissements réalisés à la demande de l'ARS : " L'objectif de cette augmentation de près de 200 % est donc d'amortir dans les meilleurs délais, y compris de la SCI bailleresse, et de provisionner les frais divers (sociaux...) de cessation d'activité. En outre depuis 2009 aucune augmentation de nos tarifs n'est intervenue. Nous n'avons pas mis en place de révision annuelle des prix alors que nos charges fixes et d'énergie augmentent considérablement. Cette dernière est due essentiellement à une flambée des prix (pétrole, immobilier), et de traitement des déchets par la CAPA. Nos contrats de révisions et maintenance aussi augmentent chaque année par application d'une formule de révision des prix se basant sur le coût de la vie ou des matières " (cote 974).

153. Enfin, au stade de sa réponse à la notification de griefs, SANICORSE a invoqué trois séries de justifications : la menace représentée par l'arrivée d'un concurrent, la nécessité du déménagement et de la création d'un site ICPE, et l'augmentation de différents types de coûts.

154. En outre, s'agissant plus particulièrement du CH de Castellucio, qui s'est vu appliquer les hausses tarifaires les plus conséquentes, SANICORSE a principalement mis en avant un contentieux passé lié à un bris de broyeur causé par un défaut de tri des déchets de la part du centre hospitalier " ce prix n'est pas représentatif de la politique de prix mise en œuvre par Sanicorse vis-à-vis des établissements de santé de Corse, Castelluccio constituant, du fait de l'historique troublé rappelé brièvement, un cas spécifique, unique et aisément identifiable comme tel " (cote 3093).

155. Ces différentes justifications seront à présent examinées.

Sur l'apparition d'un concurrent soutenu par l'ARS et les établissements de soins

156. Dès le début de l'enquête menée par la DGCCRF, SANICORSE a justifié sa politique tarifaire en invoquant le risque représenté par la potentielle apparition d'un concurrent et la nécessité d'amortir au plus au vite ses différents investissements.

157. Ainsi, en mars 2011, SANICORSE indiquait à la DGCCRF : " certaines personnes publiques envisagent de mettre en place une structure parallèle et de se passer des services de SANICORSE, ce qui aboutirait potentiellement à la mort de ma société. En réaction à cet évènement nous avons décidé d'augmenter globalement nos tarifs " (cote 860).

158. De même, en septembre 2011, dans la lettre de résiliation envoyée à la Polyclinique du Sud de la Corse, SANICORSE justifiait cette résiliation par le risque que représentait l'émergence d'un concurrent pour sa société : " L'ARS entreprend par l'intermédiaire d'établissements de santé, de rendre autonomes en matière de traitement de déchets d'activités de soins les hôpitaux et cliniques de Corse ; L'ARS souhaite au même titre qu'un regroupement d'achat, un regroupement des structures de santé pour créer de nouveaux centres de traitement de DAS gérés par les établissements eux-même. Vous comprendrez, qu'ayant investi lourdement dans des infrastructures et du matériel, nous ne pouvons nous permettre de nous mettre en difficulté financière par le fait d'une fermeture anticipée de notre Société. Si nous ne récupérons plus les déchets des principaux établissements de santé : hôpitaux, cliniques, nous ne pouvons continuer notre activité (1 seul hôpital (Ajaccio ou Bastia), en moins comme client suffirait à mettre en péril notre société). Nous restons à votre disposition pour vous présenter nos nouveaux tarifs " (cotes 1691 et 1692).

159. En juin 2012, SANICORSE, interrogée par la DGCCRF, faisait un lien clair entre l'augmentation tarifaire et la nécessité d'un amortissement rapide de ses investissements compte tenu de sa possible disparition. " les menaces de disparition de l'entreprise qui doit encore amortir l'immobilier sur 8 ans, face au projet d'installation de 7 incinérateurs sur chaque établissement de santé publique. Ce projet a été présenté par M. S, directeur du CHS de Castelluccio appuyé par la directrice en fonction à l'ARH, à la Collectivité territoriale de Corse en mai-juin 2011. L'ARS continue à porter ce projet " (cotes 914 et 915).

160. En octobre 2012, SANICORSE précisait encore ses craintes et les objectifs attendus de ces augmentations tarifaires : " Un projet est en cours actuellement par l'ARS et le CH Castelluccio de mettre en place un centre de traitement, d'élimination des DASRl sur le site de Castelluccio. Celui-ci accueillerait et traiterait les DASRI des hôpitaux et cliniques de Corse (soit 80 % de notre chiffre d'affaires) d'ici 3 ans. Nous avons donc augmenté les tarifs pour anticiper notre fermeture à court terme et ainsi amortir les investissements demandés par l'ARS, y compris sur l'immobilier. L'objectif de cette augmentation de près de 200 % est donc d'amortir dans les meilleurs délais, y compris de la SCI bailleresse, et de provisionner les frais divers (sociaux...) de cessation d'activité " (cote 974).

161. Il ressort de ce qui précède que SANICORSE a, de son propre aveu, augmenté ses prix en réaction à l'émergence de projets concurrents.

162. L'utilisation du levier tarifaire pour dissuader les établissements de soins de développer ou de rechercher une alternative est d'ailleurs clairement revendiquée par SANICORSE, son dirigeant indiquant en 2012 que " depuis la prise de position de la CTC vis-à-vis des projets d'incinérateurs, qui a manifesté sa ferme opposition, nous avons revu notre politique tarifaire qui reviendra à 1,68 €/ tonne, au fur et à mesure des renouvellements de contrats " (cote 915).

163. Sans qu'il soit besoin de rechercher si les craintes de SANICORSE relatives à l'émergence de solutions alternatives et concurrentes étaient fondées, il convient de considérer que l'argument invoqué en l'espèce, ne peut en aucun cas justifier une pratique d'augmentation brutale et significative des prix, celle-ci visant l'exclusion des concurrents potentiels et présentant ainsi à l'évidence un caractère anticoncurrentiel.

Sur les investissements réalisés dans le cadre du déménagement de l'hôpital d'Ajaccio

164. SANICORSE justifie également les hausses tarifaires imposées aux établissements de soins par les investissements qu'elle a dû réaliser dans le cadre du déménagement de l'hôpital d'Ajaccio et de l'installation d'un nouveau site conforme à la réglementation relative aux ICPE.

165. Alors que ces investissements avaient été attribués par SANICORSE en octobre 2012, dans le cadre de l'enquête menée par la DGCCRF, à une demande de l'ARS, ce qui n'a pu être démontré par l'instruction, SANICORSE soutient, au stade de ses observations en défense, qu'ils relevaient d'un choix propre de l'entreprise.

166. En toute hypothèse, la question posée n'est pas de savoir à qui la décision de procéder à ces investissements doit être attribuée ou encore s'ils sont légitimes mais bien s'ils peuvent justifier, de façon objective et pertinente, les hausses tarifaires brutales intervenues à partir de 2011.

167. Il convient néanmoins de relever que, sur ce point également, les explications fournies par SANICORSE ont évolué, tant sur la question de savoir à qui la décision d'investissement devait être attribuée que sur le montant des investissements réalisés dans le cadre de l'installation du nouveau site d'élimination des DASRI.

168. En octobre 2017, en réponse à un questionnaire adressé par les services d'instruction, SANICORSE fournissait les factures correspondant aux deux inerteurs utilisés pour l'élimination des DASRI. La première, du 6 septembre 2007, correspond à une machine de type Ecodas T2000 d'occasion, et fait état d'un prix d'achat de 60 000 euros hors taxes (cote 2547). La seconde, du 10 décembre 2008, correspond également à un inerteur d'occasion dont le prix d'achat s'élève à 46 000 euros hors taxes (cote 2549). Au-delà de ces factures, SANICORSE a communiqué le tableau d'amortissements correspondant à ces deux machines, duquel il ressort que la première a été totalement amortie en 2012 et la seconde en 2013 (cote 2552).

169. Au stade de ses observations en défense, SANICORSE indique que les investissements relatifs au déménagement de l'hôpital d'Ajaccio se sont élevés à environ 830 000 euros et que les dépenses correspondantes auraient été exposées entre 2007 et 2010.

170. Or, là encore, les éléments fournis par SANICORSE ne peuvent expliquer les augmentations tarifaires mises en œuvre. Outre que les dépenses invoquées ne sont étayées par aucune facture permettant d'attester de leur lien avec l'activité de traitement des DASRI, elles sont intervenues près de quatre années avant l'augmentation tarifaire litigieuse.

171. En outre, la hausse tarifaire est intervenue en 2011. Or, il ressort de la synthèse de ses investissements classés par catégorie pour les années 2006 à 2016 que 2011 correspond à l'une des années au cours de laquelle SANICORSE a le moins investi. Après 2011, les investissements correspondant aux DASRI sont plus limités et l'entreprise procède par ailleurs à des investissements importants dans d'autres activités (plus de 1 million d'euros entre 2012 et 2015 (cotes 1771 et 1772)).

172. Au surplus, il sera relevé que l'instruction a démontré que la capacité d'autofinancement cumulée entre 2006 et 2011 permettait de couvrir le montant cumulé des investissements attribuables aux DASRI entre 2006 et 2011 dès le 31 décembre 2011.

173. Il résulte de ce qui précède que les hausses tarifaires significatives mises en œuvre à partir de 2011 n'étaient pas justifiées par la nécessité d'investir dans l'activité DASRI ou d'amortir les investissements rendus nécessaires par celle-ci.

Sur l'augmentation de différents types de coûts

174. S'agissant des tarifs de l'enfouissement des déchets, SANICORSE indique qu'ils ont été augmentés de 500 % par la CAPA en 2004. Ses représentants ont par ailleurs expliqué en séance qu'elle avait contesté l'augmentation tarifaire intervenue en 2004 et que, pour cette raison, elle avait refusé de payer la différence entre le tarif antérieur à 2004 et le tarif postérieur à 2004.

175. Dans l'attente de l'issue du contentieux relatif à ces frais d'enfouissement, SANICORSE aurait refusé de verser à la CAPA les sommes correspondant au nouveau tarif, continuant à appliquer l'ancien, et n'aurait pas provisionné le différentiel correspondant au nouveau tarif, dans l'hypothèse où son contentieux serait infructueux.

176. Ce défaut de paiement de SANICORSE portant sur une somme d'environ 400 000 euros, a donné lieu à la notification d'une opposition à tiers détenteur en date du 7 juin 2011.

177. Or, une augmentation tarifaire intervenue en 2004 ne saurait justifier la hausse des tarifs imposée par SANICORSE à ses clients à partir de 2011. La circonstance selon laquelle SANICORSE aurait dû payer ces sommes en 2011 ne saurait davantage justifier la majoration des tarifs, dès lors que les sommes en cause étaient exigibles dès 2004 et auraient dû être enregistrées en comptabilité dès cette date.

178. En toute hypothèse, il peut être relevé qu'en 2011, année de l'émission de l'opposition à tiers détenteur dont se prévaut SANICORSE, aucune hausse significative des coûts et aucune baisse significative des recettes n'a pu être observée.

179. SANICORSE évoque également une hausse de 19 % des tarifs d'enfouissement intervenue entre 2006 et 2016. Or, les coûts relatifs à l'enfouissement des déchets représentent moins de 10 % des coûts d'exploitation de SANICORSE en 2013. En toute hypothèse, cette augmentation tarifaire est sans comparaison avec celles appliquées par SANICORSE aux établissements de soins.

180. S'agissant de l'impact de l'état de santé du dirigeant, comme indiqué supra, SANICORSE indique que son dirigeant a dû être remplacé, ce qui a impliqué le recrutement de deux salariés et le recours à une société en charge de la coordination technique des activités de collecte et de logistique de l'entreprise. Ces dépenses auraient représenté 150 000 euros de coûts annuels supplémentaires.

181. Or, il ressort des pièces communiquées par SANICORSE que la directrice commerciale a été recrutée le 1er février 2013 et le comptable le 15 juillet 2013, soit postérieurement à la mise en œuvre de la politique d'augmentation tarifaire en 2011. De même, s'agissant des factures émises par la société en charge de l'aide à la gestion d'exploitation, elles s'élèvent à environ 4 000 euros pour 2012 et 5 000 euros pour 2013.

182. Il ressort de ce qui précède que l'ensemble de ces dépenses sont largement postérieures à 2011, année de la mise en œuvre de la politique tarifaire de SANICORSE consistant en une augmentation tarifaire brutale et significative. Dès lors, elles ne sauraient en être la cause.

183. S'agissant enfin de l'augmentation des autres charges (EDF, carburant et surcoût de transport lié à la livraison de matériel en provenance du continent), SANICORSE indique qu'elle serait également à l'origine de l'augmentation significative de ses tarifs.

184. Concernant les tarifs EDF, sans préciser le tarif qui lui était applicable, ni même produire des factures, SANICORSE fournit un tableau démontrant, selon elle, que " Les tarifs réglementés bleus, jaune et vert pour les professionnels et entreprises étaient en augmentation annuelle régulière entre 2008 et 2013 ". Or, les augmentations dont il est

question sont toutes bien inférieures à 10 % et ne sauraient justifier les augmentations de plus de 100 % imposées aux établissements de soins.

185. Concernant l'augmentation du prix du carburant en Corse et plus particulièrement du gasoil (le fioul n'apparaissant dans les comptes de l'entreprise qu'à partir de 2015), il ressort de l'instruction que trois constats peuvent être faits : (i) entre 2006 et 2011, le gasoil représente moins de 7 % des charges d'exploitation de SANICORSE, (ii) seuls quatre exercices sont concernés par des hausses des charges de carburant (2008, 2010, 2011 et 2012), (iii) les hausses des charges de carburant durant ces exercices sont principalement liées à une augmentation des volumes consommés et non à l'augmentation des prix (qui ont d'ailleurs baissé en 2011 et 2012).

186. Il ressort de ce qui précède que les hausses tarifaires pratiquées par SANICORSE à partir de 2011 ne peuvent être attribuées, dans leur principe et encore moins dans leur montant, à l'augmentation des prix du carburant. Cette corrélation est d'autant moins plausible que la baisse significative des prix du carburant à compter de 2014 n'a pas été répercutée dans les tarifs facturés aux établissements de soins à compter de cette date.

187. Concernant le surcoût lié au " transport de matériel depuis le continent ", - outre que cette allégation paraît contradictoire avec le fait que SANICORSE soutient, par ailleurs, que les établissements de soins étaient libres de faire traiter leurs DASRI sur le continent sans que cela engendre le moindre surcoût -, elle n'est étayée par aucune facture. En outre, les dépenses liées au matériel ont été analysées supra dans le cadre de l'étude des investissements liés au déménagement et ce surcoût, s'il existe, n'est pas apparu en 2011. Dès lors, il ne peut justifier les hausses tarifaires significatives intervenues à compter de 2011.

188. Ainsi, prises séparément, ces différentes augmentations de coûts ne peuvent expliquer les hausses de prix survenues entre 2011 et 2015. Certes, SANICORSE soutient que sa politique tarifaire serait justifiée par le cumul de ces augmentations. Mais, outre qu'elle ne produit aucun élément comptable permettant d'évaluer ce surcoût global, et que les hausses alléguées sont intervenues dans un calendrier très étiré, parfois à plusieurs années d'intervalle, force est de constater que l'évolution de la situation financière de l'entreprise à partir de 2011 contredit cette hypothèse d'une simple couverture des coûts par les hausses de prix.

Sur la situation financière des entreprises SANICORSE et Groupe Cesarini

189. La situation financière de SANICORSE en 2009 et 2010 était, au vu de ses comptes sociaux, saine, avec des résultats bénéficiaires, respectivement 188 000 euros et 140 000 euros pour un chiffre d'affaires d'environ 1,8 million d'euros, une trésorerie positive, quasiment pas de dette bancaire et des fonds propres stabilisés au-dessus d'un million d'euros.

190. Si, comme le soutient cette entreprise, les augmentations de prix qu'elle a décidées en 2011 se justifiaient par une augmentation des coûts pertinents, sa situation patrimoniale n'aurait pas dû être sensiblement modifiée, d'autant que, lors de la séance, elle a confirmé que, pendant la période des hausses tarifaires, entre 2011 et 2015, aucun changement des relations commerciales avec les fournisseurs et les clients n'était intervenu. Les délais de paiement, notamment pour la facturation de la sous-traitance au sein du groupe, sont restés inchangés ainsi que son besoin en fonds de roulement.

191. Pourtant, on constate une amélioration très significative de sa situation financière sur la période correspondant aux hausses de prix litigieuses qui voit ses fonds propres augmenter de 40 % entre 2010 et 2015 et sa trésorerie atteindre 620 000 euros en 2014 et plus d'un

million d'euros en 2015, ces gains s'accompagnant d'une politique active de distribution de dividendes, dont le total s'est élevé à 1,2 million d'euros entre 2012 et 2016.

192. Au surplus, sur la même période, l'entreprise a en partie utilisé cette aisance financière pour engager des dépenses nouvelles sans lien avec les coûts de l'inertage des déchets, comme, par exemple, l'achat de deux voitures de fonction de haut de gamme et l'apparition d'un budget de sponsoring récurrent qui, selon les explications fournies lors de la séance, correspondrait au subventionnement d'un club de football local à hauteur de 300 000 euros cumulés entre 2012 et 2016.

193. Ainsi, ce ne sont pas des hausses de coûts du traitement des déchets qui ont été répercutées sur les prix du service facturé aux établissements de soins mais bien les hausses de prix injustifiées appliquées entre 2011 et 2015 qui ont permis d'engager des dépenses nouvelles tout en distribuant des revenus très importants aux propriétaires de la société.

Le cas du CH de Castelluccio

194. S'agissant des augmentations tarifaires subies par le CH de Castelluccio, SANICORSE a indiqué qu'elles n'étaient pas justifiées par les mêmes causes que celles présentées supra.

195. En d'autres termes, ces augmentations tarifaires n'étaient pas liées à l'augmentation des coûts de fonctionnement et des investissements, mais par le fait que SANICORSE ne souhaitait plus travailler avec cet hôpital, et ce pour deux motifs : (i) le non-respect par le CH des règles de tri entraînant des pannes majeures des appareils et (ii) l'investissement de l'hôpital dans la recherche d'une alternative à SANICORSE, notamment à travers la mise en place d'une mutualisation internalisée des services d'élimination de DASRI.

196. SANICORSE indique encore que ce sont ses autorités de tutelle qui l'ont contrainte à maintenir sa relation contractuelle avec le CH de Castelluccio.

197. Il ressort toutefois des observations de SANICORSE en réponse à la notification des griefs que les problèmes de tri ayant entraîné des pannes, évoqués pour le CH de Castelluccio, ont également été constatés s'agissant du CH de Bastia. En effet, SANICORSE a introduit des contentieux pour ce motif à l'encontre de ces deux hôpitaux. Or, alors que le CH de Castelluccio s'est vu appliquer un prix compris entre 3,3 €/kg et 6,6 €/kg entre 2012 et 2016, le prix facturé au CH de Bastia n'a jamais été supérieur à 1,7 €/kg sur la même période.

198. Dès lors les augmentations tarifaires à la fois très significatives et beaucoup plus élevées imposées au CH de Castelluccio ne peuvent être analysées que comme des mesures de rétorsion visant à sanctionner l'implication de cet hôpital dans la recherche d'une alternative à SANICORSE.

199. En effet, d'une part, SANICORSE l'a identifié comme étant le " meneur " d'un mouvement visant à permettre aux hôpitaux de se départir de ses services, d'autre part, cet hôpital a averti la DGCCRF dès février 2011 des augmentations tarifaires pratiquées par SANICORSE à son égard.

200. Il résulte de ce qui précède que SANICORSE a mis en œuvre de façon délibérée une stratégie consistant à imposer des hausses tarifaires brutales, significatives et prolongées justifiées par l'existence de projets de développement d'alternatives pour le traitement des DASRI, et destinées à discipliner ses clients pour les dissuader de mettre en œuvre de tels projets, et ce sans fournir aucune justification objective et pertinente de ces hausses tarifaires, notamment s'agissant de ses investissements, des coûts qu'elle subissait ou de la situation née des problèmes de santé de son dirigeant.

Analyse des effets réels ou potentiels de la pratique

201. Les effets réels ou potentiels de la présente pratique sont de deux ordres. Une pratique d'augmentation brutale, significative, persistante et injustifiée des prix constitue généralement un abus visant à l'exploitation des clients du produit ou de la prestation concernés. En l'espèce, les augmentations pratiquées par SANICORSE avaient en outre clairement pour objectif de dissuader les établissements de soins clients d'envisager toute solution alternative. Ainsi, cette politique tarifaire a également constitué un frein efficace à l'émergence de toute concurrence.

202. La pratique mise en œuvre par SANICORSE a entraîné un surcoût injustifié pour les établissements de soins corses, qui n'avaient d'autre choix que de l'accepter, compte tenu de l'absence d'alternative. Elle a ainsi permis une exploitation abusive des établissements de soins.

203. L'impact de ce surcoût est d'autant plus significatif que les hôpitaux corses connaissent par ailleurs de grandes difficultés financières, comme cela a été relevé par la Cour des comptes (Cour des comptes, rapport public annuel 2017), et que les sommes indûment facturées par SANICORSE n'ont pu être utilisées dans d'autres produits ou services contribuant à la qualité du service public ou privé de santé.

204. Il faut relever, en outre, que la pratique mise en œuvre par SANICORSE a également eu un effet sur la structure de la concurrence, dès lors qu'elle a atteint le but recherché consistant à empêcher les établissements de soins d'envisager des alternatives, internes ou externes, à SANICORSE.

205. En effet, les augmentations tarifaires, utilisées comme des outils de rétorsion à l'encontre des hôpitaux qui envisageraient de se départir des services de SANICORSE, sont parvenues à " discipliner " les établissements de soins, qui ont notamment abandonné leurs réflexions relatives à une potentielle internalisation, mutualisée ou non, du traitement des DASRI.

Sur la durée de la pratique

206. Il ressort des documents au dossier que l'infraction a débuté le 8 février 2011, lorsque le directeur du CH de Castelluccio a signé un marché à effet immédiat avec SANICORSE prévoyant un tarif de 6,60 euros HT/kg de DASRI traités, soit une augmentation de 194 %.

207. S'agissant de la fin des pratiques, il ressort des pièces disponibles au dossier que la dernière année au cours de laquelle une augmentation significative est observée est 2015. Cette augmentation concerne le CH d'Ajaccio. Il ressort toutefois des documents transmis par SANICORSE aux services d'instruction que les tarifs appliqués à cet hôpital ont baissé à compter de septembre 2015 (cote 2533).

Dès lors, il convient de retenir la date du 31 août 2015 comme date de fin des pratiques.

Conclusion sur le grief

208. Il ressort des éléments précédemment exposés que SANICORSE, entreprise en monopole sur le marché de l'élimination des DASRI en Corse, a augmenté ses tarifs de façon brutale, significative et persistante entre 2011 et 2015. Ces augmentations tarifaires, appliquées en outre de manière hétérogène et erratique, sous la menace de résiliation de contrats ou l'abstention de soumission à des appels d'offres, n'ont pu être justifiées par aucun élément objectif tel que notamment une augmentation corrélée des coûts spécifique et significative.

209. Au contraire, les éléments du dossier démontrent l'absence totale de cohérence du comportement de l'entreprise. Ainsi, alors que SANICORSE justifie ses pratiques par la crainte de l'émergence d'un concurrent et la nécessité d'amortir ses investissements au plus vite, elle s'abstient néanmoins de façon répétée de répondre aux appels d'offres (y compris ceux regroupant l'ensemble des établissements de soins corses), sans craindre pour autant de perdre les marchés en l'absence d'opérateur alternatif en Corse.

210. Il est ainsi démontré que SANICORSE entendait uniquement tirer profit de la latitude offerte par sa position de monopole incontestable sur le marché, allant même jusqu'à prendre des mesures de rétorsion à l'encontre des établissements de soins qui envisageaient de trouver une alternative à ses services.

211. Cette pratique a engendré un surcoût illégitime pour les établissements de soins en charge d'une mission de service public, tout en décourageant l'ensemble des clients de rechercher une alternative, consolidant ainsi encore la position de SANICORSE sur le marché.

212. Un tel comportement constitue un abus de position dominante au regard de l'article L. 420-2 du code de commerce.

2. SUR LE GRIEF DE DISCRIMINATION TARIFAIRE

213. La notification des griefs retient un second grief d'abus de position dominante relatif à l'application au CH de Castelluccio de tarifs discriminatoires injustifiés pour la prestation d'élimination des DASRI.

214. Or, l'examen des faits produits au soutien du grief d'augmentation brutale, significative, persistante et injustifiée des tarifs d'élimination des DASRI a permis de démontrer que l'application d'augmentations tarifaires hétérogènes aux différents établissements de soins en général, et au CH de Castelluccio en particulier, était l'un des éléments de la politique tarifaire menée par SANICORSE entre 2011 et 2015 et incriminée dans le cadre du premier grief.

215. Dès lors, il n'y a pas lieu de retenir cette pratique au soutien d'un grief spécifique distinct du premier grief.

C. SUR L'IMPUTABILITÉ DES PRATIQUES

a) Principes applicables

216. Ainsi qu'il ressort d'une jurisprudence constante, lorsque l'existence d'une infraction est établie, il convient de déterminer la personne physique ou morale qui était responsable de l'exploitation de l'entreprise en cause au moment où l'infraction a été commise, afin qu'elle réponde de cette infraction. L'infraction doit, ainsi, être imputée sans équivoque à une personne juridique qui sera susceptible de se voir infliger la sanction.

217. En outre, en droit interne comme en droit de l'Union, au sein d'un groupe de sociétés, le comportement d'une filiale peut être imputé à la société mère notamment lorsque, bien qu'ayant une personnalité juridique distincte, cette filiale ne détermine pas de façon autonome son comportement sur le marché, mais applique pour l'essentiel les instructions qui lui sont données par la société mère, eu égard en particulier aux liens économiques, organisationnels et juridiques qui unissent ces deux entités juridiques.

218. En droit de l'Union, la jurisprudence a défini un régime de la preuve spécifique pour apprécier l'autonomie d'une filiale par rapport à sa mère en ce qui concerne son comportement sur le marché. Dans le cas particulier où une société mère détient, directement ou indirectement par le biais d'une société interposée, la totalité ou la quasi-totalité du capital de sa filiale auteure d'un comportement infractionnel, il existe une présomption simple selon laquelle la société mère exerce une influence déterminante sur le comportement de sa filiale. Il incombe alors à la société mère de renverser la présomption en apportant des éléments de preuve susceptibles de démontrer que sa filiale détermine de façon autonome sa ligne d'action sur le marché. Si la présomption n'est pas renversée, la Commission sera en mesure de tenir la société mère solidairement responsable pour le paiement de l'amende infligée à sa filiale (arrêt précité Akzo Nobel, points 60 et 61, solution adoptée par la cour d'appel de Paris, arrêt du 29 mars 2012, Lacroix Signalisation e. a n° 2011/01228, p. 18 et 19).

219. Ces principes, et notamment le régime de la preuve institué par la jurisprudence européenne, s'imposent à l'Autorité de la concurrence lorsqu'elle fait application des dispositions contenues aux articles 101 et 102 du TFUE. En outre, s'agissant d'une règle de fond, il convient d'assurer la mise en œuvre de règles d'imputabilité homogènes et, notamment, d'un standard de preuve unique, lorsque l'Autorité applique le seul droit interne de la concurrence ou lorsqu'elle applique simultanément le droit interne et le droit de l'Union (voir décision n° 13-D-09 du 17 avril 2013 relative à des pratiques mises en œuvre sur le marché de la reconstruction des miradors du centre pénitentiaire de Perpignan, paragraphe 121).

220. Ainsi, même lorsqu'elle fait application des seules dispositions de droit interne, l'Autorité est fondée, lorsqu'une société mère détient la totalité ou la quasi-totalité du capital de sa filiale auteure d'un comportement infractionnel, à présumer l'exercice par la société mère d'une influence déterminante sur la politique commerciale de sa filiale, et à la tenir solidairement responsable pour le paiement de l'amende infligée à sa filiale.

b) Application au cas d'espèce

221. Le grief d'augmentation brutale, significative, persistante et injustifiée des prix a été notifié à la société SANICORSE en tant qu'auteure des pratiques, et à la société SAS Groupe Cesarini, en tant que société mère de SANICORSE.

222. Il ressort des éléments relatifs à la structure du groupe SANICORSE qu'à compter du 31 décembre 2012, date de création de la société SAS Groupe Césarini, cette dernière détenait la totalité du capital de SANICORSE. Il est donc présumé que la société SAS Groupe Césarini exerce, depuis cette date, une influence déterminante sur la politique commerciale de cette filiale, ce que l'intéressée ne conteste pas.

223. Au vu de ces éléments, il y a lieu de retenir la responsabilité de SANICORSE en tant qu'auteure des pratiques et celle de la société SAS Groupe Césarini, en tant que société mère de l'auteure des pratiques.

III. Sur les sanctions

224. Le I de l'article L. 464-2 du code de commerce habilite l'Autorité à imposer des sanctions pécuniaires aux entreprises et aux organismes qui se livrent à des pratiques anticoncurrentielles interdites par l'article L. 420-2 du code de commerce.

225. Le troisième alinéa du I de l'article L. 464-2 du code de commerce prévoit que " les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation individuelle de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération de pratiques prohibées par le [titre VI du livre IV du code de commerce]. Elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction ".

226. Par ailleurs, le quatrième alinéa du I de l'article L. 464-2 du code de commerce dispose que " Le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 10 % du montant du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre. Si les comptes de l'entreprise concernée ont été consolidés ou combinés en vertu des textes applicables à sa forme sociale, le chiffre d'affaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolidés ou combinés de l'entreprise consolidante ou combinante ".

227. L'article L. 464-5 du code de commerce dispose que l'Autorité peut, lorsqu'elle met en œuvre la procédure simplifiée prévue à l'article L. 463-3 du code de commerce, prononcer les sanctions prévues au I de l'article L. 464-2 de ce code. Toutefois, la sanction ne peut excéder 750 000 euros pour chacun des auteurs des pratiques prohibées.

228. En l'espèce, l'Autorité appréciera les critères légaux figurant au troisième alinéa du I de l'article L. 464-2 du code de commerce selon les modalités décrites dans son communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires (ci-après " le communiqué sanctions ").

229. Les entreprises en cause dans la présente affaire ont été mises en mesure de formuler des observations sur les principaux éléments de droit et de fait du dossier susceptibles, selon les services d'instruction, d'influer sur la détermination de la sanction pouvant être imposée.

230. La présentation de ces différents éléments par les services d'instruction ne préjuge pas de l'appréciation du Collège sur les déterminants de la sanction, qui relève de sa seule délibération.

A. SUR LA DÉTERMINATION DU MONTANT DE BASE

231. Le communiqué sanctions dispose que " Le montant de base est déterminé pour chaque entreprise ou organisme en fonction de l'appréciation portée par l'Autorité sur la gravité des faits et sur l'importance du dommage causé à l'économie (...) " (point 22).

232. La durée des pratiques constituant un facteur pertinent pour apprécier tant la gravité des faits que l'importance du dommage causé à l'économie, elle fera l'objet d'une prise en compte distincte, sous ce double angle, selon les modalités pratiques décrites dans le communiqué sanctions précité.

a) Sur la valeur des ventes

Rappel des principes

233. En application du point 23 du communiqué sanctions, l'Autorité retient comme assiette du montant de base de la sanction pécuniaire la valeur des ventes réalisées par l'entreprise mise en cause pour les biens ou les services qui sont en relation avec l'infraction.

234. Plus précisément, il ressort du communiqué sanctions que les ventes en cause sont toutes celles réalisées en France et que leur valeur correspond au chiffre d'affaires de l'entreprise ou de l'organisme concerné relatif aux produits ou services en cause.

235. Aux termes du point 33 du communiqué sanctions, la valeur des ventes à prendre en compte est celle relative au dernier exercice comptable complet de mise en œuvre des pratiques. Toutefois, suivant le point 37 du même communiqué, lorsque ce dernier exercice " ne constitue manifestement pas une référence représentative, l'Autorité retient un exercice qu'elle estime plus approprié ou une moyenne d'exercices, en motivant ce choix ".

Application au cas d'espèce

236. En l'espèce, la pratique a été mise en œuvre sur le marché de l'élimination des DASRI incluant la prestation d'inertage et de mise en centre d'enfouissement. Dès lors, il convient de retenir, au titre de la valeur des ventes, le chiffre d'affaires réalisé par SANICORSE pour les prestations d'inertage et de mise en centre d'enfouissement.

237. Cette approche n'est pas contestée par SANICORSE.

238. Toutefois, contrairement à ce que soutient SANICORSE, la circonstance selon laquelle l'infraction retenue concerne seulement les relations entre SANICORSE et les établissements de soins, sans que soit rapportée la preuve de la commission de l'infraction s'agissant des autres types de clients, est sans incidence sur la détermination de la valeur des ventes devant servir de base au calcul du montant de la sanction pécuniaire.

239. En effet, selon les paragraphes 33 et 34 du communiqué sanctions, les ventes à prendre en compte sont " toutes celles réalisées en France " dans les " catégories de produits ou de services en relation avec l'infraction " et non les seules ventes effectivement affectées par l'infraction. L'Autorité n'a donc pas à prouver une affectation directe de chaque vente par l'infraction lorsqu'elle détermine le montant de la valeur des ventes (décision n° 16-D-11 du 6 juin 2016 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la diffusion de la télévision par voie hertzienne terrestre).

240. Cette approche a été récemment confirmée par la cour d'appel de Paris qui a précisé que " l'interprétation contraire [à celle adoptée par l'Autorité] signifierait que, pour déterminer le montant de base des sanctions à infliger, l'Autorité serait obligée, dans chaque cas, d'établir quelles sont les ventes individuelles qui ont été affectées par la pratique. Une telle exigence serait le plus souvent irréaliste et priverait l'Autorité d'efficacité dans la poursuite et la sanction des infractions au droit de la concurrence " (CA Paris, 21 décembre 2017, n° 16/15499 ; CA Paris, 19 juillet 2018, n° 16/01270).

241. Il convient donc de retenir comme valeur des ventes l'ensemble du chiffre d'affaires réalisé en France par SANICORSE pour les prestations d'inertage et de mise en centre d'enfouissement. Le dernier exercice comptable complet de mise en œuvre de la pratique visée par le grief retenu est l'exercice 2014 de sorte que, sur la base de cette année de référence qui est pertinente en l'espèce, le montant de la valeur des ventes à prendre en compte est de 1 447 484 euros.Sur la proportion de la valeur des ventes

Sur la gravité des faits

242. Lorsqu'elle apprécie la gravité d'une infraction, l'Autorité tient notamment compte du secteur concerné, de la nature de l'infraction et de ses caractéristiques objectives, telles que son degré de sophistication (voir point 26 du communiqué sanctions).

243. En l'espèce, l'infraction consiste en un abus d'exploitation commis par une entreprise en monopole. En effet, SANICORSE a augmenté les tarifs relatifs aux prestations d'inertage des DASRI de façon brutale, parfois sous la menace d'une résiliation ou en s'abstenant purement et simplement de soumissionner à des appels d'offres, et ce auprès d'une clientèle captive, compte tenu notamment du contexte d'insularité.

244. Il ressort en outre de l'instruction que ces augmentations tarifaires ne sont pas corrélées à une quelconque augmentation des coûts spécifique ou particulièrement significative. Elles ne peuvent dès lors que s'expliquer par une volonté de maximisation des profits et, selon les déclarations mêmes de l'entreprise en cause, de préservation du monopole.

245. À cet égard, on relèvera que cette pratique est d'autant plus grave qu'elle poursuivait en outre l'objectif, d'ailleurs atteint, de mettre un terme à tout projet alternatif pouvant conduire à l'émergence d'une concurrence sur ce marché.

246. Par ailleurs, cet abus est intervenu sur le marché de l'élimination des DASRI en Corse. Or, pour des raisons de santé publique, les hôpitaux sont soumis à une obligation stricte d'élimination des DASRI dans des délais contraints. L'Autorité a déjà eu l'occasion de considérer que les pratiques qui interviennent sur des marchés concernant la santé publique doivent être considérées comme graves (décision n° 03-D-61 relative à des pratiques mises en œuvre sur le marché de la fourniture et de la location de chariots à déchets au CHU de Nantes).

247. S'agissant de la nature des personnes susceptibles d'être affectées par la pratique, la pratique abusive a principalement été commise à l'encontre d'établissements de soins chargés d'une mission de service public. L'Autorité a déjà eu l'occasion de considérer que les pratiques qui interviennent à l'encontre d'hôpitaux doivent être considérées comme graves (décision n° 07-D-09 du 14 mars 2007 relative à des pratiques mises en œuvre par le laboratoire GlaxoSmithKline France).

Sur le dommage à l'économie

248. Afin d'apprécier le dommage causé à l'économie par cette pratique, il convient d'examiner successivement l'ampleur de l'infraction en cause, les caractéristiques économiques des activités concernées et les conséquences conjoncturelles et structurelles de la pratique.

249. En l'espèce, la pratique a été mise en œuvre par un opérateur en monopole sur le marché de l'élimination des DASRI en Corse, territoire insulaire. Elle a donc affecté tous les établissements de santé corses.

250. L'entreprise poursuivie tente de relativiser l'ampleur de la pratique en faisant valoir que la notification de griefs ne vise que les relations entre SANICORSE et 12 établissements de santé, et non l'ensemble des producteurs de DASRI. Il est vrai que la notification de griefs ne vise pas les producteurs diffus et les patients en auto-traitement, mais il ressort des pièces au dossier qu'ils ne représenteraient que 15 % du gisement de DASRI en Corse (cote 2133).

251. S'agissant des caractéristiques économiques de l'activité en cause, les services commercialisés par SANICORSE sont achetés par des opérateurs dans le but d'exécuter une obligation légale, édictée pour prévenir des risques sanitaires. Dans ce contexte et compte tenu du monopole de SANICORSE, l'élasticité-prix de la demande des établissements de santé est faible.

252. S'agissant des conséquences conjoncturelles de la pratique, outre le surcoût direct induit par les augmentations tarifaires significatives pour les établissements de soins clients de SANICORSE, la pratique a également engendré, dans un contexte marqué par les déficits chroniques des comptes des hôpitaux, une dépense publique indue. Il peut d'ailleurs être relevé, à cet égard, que les hôpitaux de Bastia et Ajaccio ont reçu des aides exceptionnelles de l'État entre 2011 et 2015 pour faire face à l'augmentation de leurs dépenses, même si cette augmentation n'est évidemment pas exclusivement liée aux dépenses d'élimination des DASRI.

253. Au-delà de ces conséquences conjoncturelles, les pratiques ont potentiellement eu un effet d'éviction. En effet, il ressort des déclarations du dirigeant que les augmentations de prix étaient justifiées par la potentielle émergence d'un concurrent. En réalité, elles constituaient plutôt des mesures de rétorsion à l'encontre des établissements de soins qui envisageaient de mettre en place des alternatives à SANICORSE. Ainsi, elles ont pu décourager les initiatives concurrentes émanant notamment des établissements de santé qui subissaient ces augmentations tarifaires.

254. En défense, l'entreprise poursuivie remet en cause l'existence d'un dommage à l'économie en relevant " l'inertie " des hôpitaux quant à la recherche d'alternatives et le fait que leur " mauvaise gestion " serait démontrée par leur situation financière. Cet argument est sans pertinence dès lors que SANICORSE détient un monopole sur le marché de l'élimination des DASRI en Corse et que les augmentations tarifaires incriminées constituaient des mesures de rétorsion envers les hôpitaux envisageant de trouver des alternatives à SANICORSE.

Conclusion sur la proportion de la valeur des ventes à prendre en compte

255. Compte tenu de l'appréciation qui vient d'être faite de la gravité des faits et de l'importance du dommage causé à l'économie, il y a lieu de retenir, pour déterminer le montant de base des sanctions, une proportion de 5 % de la valeur des ventes définie supra.

Sur la durée de l'infraction

256. Dans le cas d'infractions qui se sont prolongées plus d'une année, l'Autorité s'est engagée à prendre en compte leur durée selon les modalités pratiques suivantes : la proportion retenue, pour donner une traduction chiffrée à la gravité des faits et à l'importance du dommage causé à l'économie, est appliquée une fois, au titre de la première année complète de participation individuelle aux pratiques de chaque entreprise en cause, à la valeur de ses ventes pendant l'exercice comptable de référence, puis à la moitié de cette valeur, au titre de chacune des années complètes de participation suivantes. Au-delà de cette dernière année complète, la période restante est prise en compte au mois près, dans la mesure où les éléments du dossier le permettent.

257. Dans chaque cas d'espèce, cette méthode se traduit par un coefficient multiplicateur, défini proportionnellement à la durée individuelle de participation de chacune des entreprises aux pratiques et appliqué à la proportion de la valeur des ventes effectuées par chacune d'entre elles pendant l'exercice comptable retenu comme référence.

258. Au cas présent, l'infraction a débuté le 8 février 2011, date de la signature par le directeur du CH de Castelluccio d'un marché à effet immédiat avec SANICORSE prévoyant un tarif de 6,60 euros HT/kg de DASRI traités, soit une augmentation de 194 %. S'agissant de la fin des pratiques, il ressort des pièces disponibles au dossier que la dernière année au cours de laquelle une augmentation a été observée est 2015. Cette augmentation concerne le CH d'Ajaccio. Il ressort toutefois des déclarations de SANICORSE qu'une baisse des tarifs est intervenue pour cet hôpital à compter de septembre 2015 (cote 2533). Dès lors, il convient de considérer que la pratique s'est achevée le 31 août 2015.

259. En conséquence, la durée des pratiques commises par SANICORSE est de 4 ans et 6 mois, soit un coefficient multiplicateur de 2,75.

c) Conclusion sur la détermination du montant de base de la sanction

260. Eu égard à la gravité des faits et à l'importance du dommage causé à l'économie par les pratiques en cause, le montant de base de la sanction pécuniaire déterminé en proportion des ventes de SANICORSE en relation avec l'infraction, d'une part, et en fonction de la durée de l'infraction, d'autre part, doit être fixé à 199 029 euros.

B. SUR L'INDIVIDUALISATION DE LA SANCTION

261. En l'espèce, aucun élément du dossier ne permet de retenir de circonstances atténuantes ou aggravantes à l'égard de SANICORSE, telles que celles rappelées aux points 44 et s. du communiqué sanctions.

262. De même, aucun élément du dossier ne permet de retenir d'autres éléments d'individualisation de la sanction.

263. Aucun de ces points n'est contesté par SANICORSE.

C. SUR LE MONTANT TOTAL DE LA SANCTION ET LES AJUSTEMENTS FINAUX

a) Conclusion sur le montant final de la sanction

264. Au vu de l'ensemble des éléments exposés ci-dessus, le montant de la sanction pécuniaire infligée à SANICORSE est fixé à la somme arrondie de 199 000 euros.

b) Sur la responsabilité solidaire de la société mère

265. La SAS Groupe Cesarini, en tant que société mère de SANICORSE, sera tenue solidairement responsable du paiement de la sanction pécuniaire, mais uniquement pour la part correspondant à la durée de l'infraction pendant laquelle elle détenait sa filiale.

c) Sur la vérification du maximum légal

266. Le chiffre d'affaires mondial combiné hors taxe le plus élevé connu réalisé par SANICORSE qui combine son chiffre d'affaires avec celui de la SAS Groupe Cesarini était de 2 896 297 euros pour l'année 2015 (cote 2980). Le montant maximal de la sanction s'élève donc à 289 629 euros.

267. La montant de la sanction pécuniaire mentionné supra est inférieur à la fois à ce plafond et à celui de 750 000 euros mentionné à l'article L. 464-5 du code de commerce.

D. SUR L'INJONCTION DE PUBLICATION

268. Aux termes du I de l'article L. 464-2, cinquième alinéa, du code de commerce, l'Autorité peut ordonner la publication, la diffusion ou l'affichage de sa décision ou d'un extrait de celle-ci selon les modalités qu'elle précise. Les frais sont supportés par la personne intéressée.

269. En l'espèce, pour informer de la présente décision les clients de SANICORSE en général, et les établissements de soins en particulier, il y a lieu, compte tenu des faits constatés par la présente décision et de l'infraction relevée, d'ordonner à SANICORSE de faire publier, à ses frais, dans l'édition papier et sur le site Internet du journal Corse Matin, du magazine de la Fédération Hospitalière de France et de la Gazette des communes, le résumé de la présente décision figurant ci-après :

L'Autorité de la concurrence a infligé à la société SANICORSE une sanction pécuniaire d'un montant de 199 000 euros (solidairement avec sa société mère la SAS Groupe Cesarini), pour avoir mis en œuvre de 2011 à 2015 une pratique d'augmentation brutale, significative, persistante et injustifiée des tarifs de l'élimination des déchets d'activité de soins à risque infectieux en Corse, contraire à l'article L. 420-2 du code de commerce.

À compter de février 2011, SANICORSE, forte de son monopole sur le marché, a imposé aux établissements de soins corses des augmentations brutales et significatives de ses tarifs pour l'élimination des déchets d'activité de soins à risque infectieux.

Ces augmentations tarifaires, observées de 2011 à 2015, n'ont pu être expliquées par aucune des justifications invoquées par SANICORSE, principalement fondées sur l'augmentation de ses coûts et de ses investissements.

Cette pratique a engendré un surcoût illégitime pour les établissements de soins en charge d'une mission de service public et a également eu pour effet de décourager l'ensemble des clients de rechercher une alternative, par crainte des mesures de rétorsion tarifaires qui pourraient être prises par SANICORSE.

DÉCISION

Article 1er : Il est établi que la société SANICORSE en tant qu'auteure et la SAS groupe Cesarini en tant que société mère ont enfreint les dispositions de l'article L. 420-2 du code de commerce.

Article 2 : Il n'est pas établi que la société SANICORSE en tant qu'auteure et la SAS groupe Cesarini en tant que société mère ait commis une pratique de discrimination à l'égard du CH de Castelluccio contraire à l'article L. 420-2 du code de commerce.

Article 3 : Au titre de l'infraction visée à l'article 1er, il est infligé à la société SANICORSE une sanction pécuniaire de 199 000 euros, dont 116 275 euros solidairement avec la société SAS Groupe Cesarini.

Article 4 : La société SANICORSE fera publier, à ses frais, le texte figurant au paragraphe 269 de la présente décision, en respectant la mise en forme, dans l'édition papier du journal " Corse Matin ", du magazine de la Fédération Hospitalière de France et de la Gazette des communes. Cette publication interviendra dans un encadré en caractères noirs sur fond blanc de hauteur au moins égale à trois millimètres sous le titre suivant, en caractère gras de même taille : " Décision de l'Autorité de la concurrence n° 18-D-17 du 20 septembre 2018 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de l'élimination des déchets d'activité de soins à risque infectieux en Corse ". Elle pourra être suivie de la mention selon laquelle la décision a fait l'objet d'un recours devant la cour d'appel de Paris si un tel recours est exercé. La société sanctionnée adressera, sous pli recommandé, au bureau de la procédure, copie de ces publications, dès leur parution et au plus tard le 20 novembre 2018.

Article 5 : La société SANICORSE fera publier, à ses frais, le texte figurant au paragraphe 269 de la présente décision, au sein d'une page accessible au public à partir d'une annonce en première page des sites Internet du journal " Corse Matin ", du magazine de la Fédération Hospitalière de France et de la Gazette des communes. L'annonce de première page indiquera " Par décision du 20 septembre 2018 l'Autorité de la concurrence a sanctionné la société SANICORSE et le Groupe Cesarini pour avoir mis en œuvre des pratiques anticoncurrentielles dans le secteur des déchets d'activité de soins à risque infectieux en Corse " en caractère gras et dans une police d'écriture de taille 14. La publication à laquelle renverra l'annonce de première page interviendra dans un encadré sous-titré " Décision de l'Autorité de la concurrence n° 18-D-17 du 20 septembre 2018 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de l'élimination des déchets d'activité de soins à risque infectieux en Corse " en caractère gras et dans une police d'écriture de taille 14 et ce pour une durée de 30 jours consécutifs. Elle pourra être suivie de la mention selon laquelle la décision a fait l'objet d'un recours devant la cour d'appel de Paris si un tel recours est exercé. La société sanctionnée adressera, sous pli recommandé, au bureau de la procédure, copie de ces publications, dès leur parution et au plus tard le 20 novembre 2018.

Délibéré sur le rapport oral de M. Pierre Larcher, rapporteur et l'intervention orale de Mme Sarah Subremon, rapporteure générale adjointe, par Mme Isabelle de Silva, présidente, Mme Fabienne Siredey-Garnier et M. Thierry Dahan, vice-présidents.

NOTES :

1 Ce résumé a un caractère strictement indicatif. Seuls font foi les motifs de la décision numérotés ci-après.