Cass. com., 26 septembre 2018, n° 16-25.403

LA COUR : - Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 6 octobre 2016), que par une décision n° 06-D-29 du 6 octobre 2006, le Conseil de la concurrence, devenu l'Autorité de la concurrence (l'Autorité) a accepté et rendu obligatoires les engagements du GIE Les Indépendants (le GIE) consistant, pour le premier, en une révision de son règlement intérieur concernant les conditions et la procédure d'adhésion et de sortie du GIE, pour le deuxième, en une modification de la notice d'information adressée aux sociétés candidates, les autres engagements portant sur les conditions de mise en œuvre des deux premiers ; que s'étant saisie d'office de l'examen du respect des engagements souscrits par le GIE, l'Autorité, par une décision n° 15-D-02 du 26 février 2015, a constaté que le GIE avait méconnu plusieurs de ses engagements et lui a infligé une sanction pécuniaire ; que le GIE a formé un recours en annulation, subsidiairement en réformation, de cette décision ;

Sur le premier moyen : - Attendu que le GIE fait grief à l'arrêt du rejet de son recours alors, selon le moyen, que commet un excès de pouvoir la Cour d'appel de Paris qui, saisie d'un recours en annulation sur le fondement de l'article L. 464-8 du Code de commerce contre une décision de l'Autorité le rejette après avoir retenu qu'il était partiellement fondé ; que la cour d'appel a considéré que, contrairement à ce qu'avait retenu l'Autorité, le GIE n'avait pas méconnu le deuxième engagement qu'il avait souscrit au titre du " contenu de l'obligation d'information " ; qu'elle a de même retenu au titre de l'article 9 du règlement intérieur relatif au "statut d'adhérent" qu'il n'y avait pas de méconnaissance de l'engagement pris par le GIE, contrairement à l'opinion de l'Autorité ; qu'enfin, elle a retenu, à rebours de ce que l'Autorité avait décidé, que l'engagement pris au titre de l'article 13.8 relatif à l'exclusion d'une radio d'un produit n'avait été méconnu que jusqu'en 2011 seulement ; d'où il suit qu'en rejetant néanmoins le recours en annulation, après avoir décidé qu'il était partiellement fondé, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a commis un excès de pouvoir en violation du texte susvisé ;

Mais attendu qu'ayant relevé que le GIE demandait, à titre principal, de dire qu'il avait respecté tous les engagements souscrits en 2006 et d'annuler, en conséquence, la décision de l'Autorité et, à titre subsidiaire, de réduire le montant de la sanction infligée, la cour d'appel, qui a constaté que le GIE avait manqué à certains de ses engagements, a pu, sans méconnaître les conséquences légales de ses constatations, rejeter le recours en annulation formé contre la décision ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le deuxième moyen : - Attendu que le GIE fait le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen : 1°) que l'inexécution de l'engagement accepté par l'Autorité, de nature à mettre un terme à ses préoccupations de concurrence susceptibles de constituer des pratiques prohibées visées aux articles L. 420-1, L. 420-2, L. 420-2-1 et L. 420-5 du Code de commerce, s'apprécie par rapport aux préoccupations de concurrence ; qu'en concluant dès lors à l'inexécution par le GIE Les Indépendants au titre de l'engagement pris relativement à " la conservation des équilibres régionaux du produit national " pour la raison que le critère constitué d'un rapport chiffré était seulement mentionné dans la notice d'information remise aux radios candidates, sans figurer dans le règlement intérieur, comme le GIE s'y était engagé, ce dont il résultait que la lettre de l'engagement avait été méconnue, sans rechercher si ledit manquement purement formel n'était pas sans conséquence au regard des préoccupations de concurrence, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 464-2 et L. 464-3 du Code de commerce ; 2°) que tout jugement doit être motivé ; que dans son mémoire, le GIE Les Indépendants faisait valoir que l'assouplissement du critère de la conservation des équilibres régionaux du produit national par rapport à celui figurant dans les engagements souscrits était établi par la circonstance qu'il avait permis l'adhésion de cinq radios franciliennes, qu'il identifiait, et qu'aucune radio n'était en attente de son entrée ; qu'en ne se prononçant pas sur ce moyen et en affirmant qu'il " resterait à déterminer le nombre de radios qui seraient entrées dans le groupement si le critère n'avait pas été modifié ", la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 3°) que dans sa décision n° 06-D-29 du 6 octobre 2006, le Conseil de la concurrence avait accepté les engagements présentés par le GIE, lesquels précisaient que : " Des évolutions ultérieures des dispositions concernées par les présents engagements, si elles répondent à des justifications non anticoncurrentielles, ne sont pas exclues, à condition toutefois que la substance des réponses aux préoccupations de concurrence exprimées dans la présente affaire soit clairement préservée " ; qu'ainsi, en affirmant que le respect par le groupement de ses engagements doit s'apprécier non au regard des effets actuels ou potentiels du comportement en cause, mais en considération de la situation concurrentielle que le Conseil de la concurrence avait entendu préserver en acceptant et en rendant obligatoire ces mêmes engagements, pour en déduire l'inexécution par le GIE de son engagement au titre de la " conservation des équilibres régionaux ", la cour d'appel a violé les articles L. 464-2 et L. 464-3 du Code de commerce ; 4°) que le pouvoir reconnu par les statuts d'un groupement de mettre fin sans préavis à l'adhésion de l'un des membres n'exclut pas l'existence d'une procédure préalable contradictoire permettant à l'adhérent de préparer sa défense ; qu'en décidant que la procédure contradictoire de l'article 13.3 ne peut trouver à s'appliquer, puisqu'elle consiste préalablement à toute décision à aviser la radio en cause qu'un manquement susceptible d'entraîner son exclusion a été relevé contre elle et à lui laisser préparer sa défense, ce qui est contradictoire avec la possibilité d'un retrait du statut d'adhérent ou de membre prononcé sans préavis, quand rien n'interdit de stipuler qu'une sanction sera prononcée sans préavis après une instruction contradictoire, la cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil, devenu l'article 1103 du Code civil ; 5°) que l'inexécution de l'engagement accepté par l'Autorité, de nature à mettre un terme à ses préoccupations de concurrence susceptibles de constituer des pratiques prohibées visées aux articles L. 420-1, L. 420-2, L. 420-2-1 et L. 420-5 du Code de commerce, s'apprécie par rapport aux préoccupations de concurrence ; qu'en concluant dès lors à l'inexécution par le GIE au titre de l'engagement pris relativement à " l'absence de procédure contradictoire en cas de sortie de droit " pour la raison que le GIE n'avait pas inséré dans son règlement intérieur une procédure contradictoire, ainsi qu'il s'y était engagé, sans rechercher si, indépendamment de ce manquement formel, le GIE n'avait pas dans la pratique, établie par des courriers adressés les 16 mars et 19 juillet 2012, observé une procédure répondant aux engagements pris de sorte qu'il n'en résultait aucune contravention aux préoccupations de concurrence, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 464-2 et L. 464-3 du Code de commerce ; 6°) qu'il appartient à la Cour d'appel de Paris, saisie d'un recours en annulation contre une décision de l'Autorité statuant sur le respect d'engagements acceptés par elle en application de l'article L. 464-2 du Code de commerce, d'apprécier elle-même en fait et en droit l'existence de l'inexécution reprochée au défendeur ; d'où il suit qu'en se bornant, au titre de l'engagement pris par le GIE relativement à l'article 14.2 relatif à la "durée du préavis en cas de démission (GIE, produit national, produit régional)", à s'assurer que l'Autorité avait motivé sa décision, sans exercer elle-même son office, la cour d'appel a violé l'article L. 464-8 du Code de commerce ;

Mais attendu, en premier lieu, que la caractérisation d'un manquement à des engagements conduit à vérifier leur respect formel puis, le cas échéant, l'absence de manquement au regard des préoccupations de concurrence ayant donné lieu à ces engagements ; que l'arrêt, après avoir constaté que le GIE, qui s'était engagé à faire figurer dans son règlement intérieur le rapport chiffré de conservation des équilibres régionaux, ne le mentionnait que dans la notice d'information remise aux candidats, retient que l'absence de cette mention était une cause d'opacité des conditions d'éligibilité au produit national, seules les radios adhérentes depuis le mois d'août 2011 en ayant eu connaissance ; qu'en l'état de ces motifs, la cour d'appel, qui a effectué la recherche invoquée à la première branche et n'était pas tenue d'effectuer celle mentionnée à la deuxième, que ses constatations rendaient inopérante, a pu retenir que le GIE avait méconnu ses engagements ;

Attendu, en deuxième lieu, qu'interprétant souverainement les nouvelles dispositions introduites en 2010 à l'article 11.3.2 du règlement intérieur, la cour d'appel a pu retenir que le GIE s'était donné la possibilité d'exclure un membre ou un adhérent sans respecter la procédure contradictoire initialement prévue à l'article 13.3 et avait ainsi manqué à son engagement ;

Attendu, en troisième lieu, qu'ayant constaté que de nouveaux cas de " sortie de droit " du GIE avaient été introduits dans le règlement intérieur, en 2006 et en 2011, l'arrêt relève que ces nouveaux cas pouvaient être mis en œuvre sans procédure contradictoire et en déduit que le GIE n'a pas respecté, à partir de 2006, l'engagement qu'il avait pris de prévoir dans son règlement intérieur que toutes les sorties de droit seraient soumises à une procédure contradictoire ; qu'il retient, effectuant par là-même la recherche invoquée à la cinquième branche, que ce manquement n'a pas disparu du seul fait de l'envoi des courriers des 16 mars et 19 juillet 2012 ;

Et attendu, enfin, qu'après avoir constaté que l'Autorité avait considéré que l'allongement du délai de préavis imposé au membre ou à l'adhérent démissionnaire, lié à l'acquittement d'une pénalité financière au prorata de la durée du préavis non effectuée, produisait un effet de verrouillage entravant, au-delà de toute nécessité économique, la possibilité pour une radio de quitter le GIE, l'arrêt, par des motifs qui ne sont pas contestés, écarte un à un les moyens soutenus par le GIE pour contester cette appréciation ; qu'ainsi, la cour d'appel, loin de se borner à s'assurer que l'Autorité avait motivé sa décision, a apprécié l'existence de l'inexécution reprochée au GIE ; d'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

Et sur le troisième moyen : - Attendu que le GIE fait encore le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen : 1°) que tout jugement doit être motivé ; que pour maintenir l'appréciation portée par l'Autorité sur la gravité des manquements reprochés au GIE et confirmer la sanction pécuniaire prononcée, la cour d'appel relève, d'une part, que l'inexécution constitue un manquement grave en lui-même et, d'autre part, que les conséquences négatives, en ce qui concerne l'accès à la publicité, résultent de l'effet cumulatif de ces manquements ; qu'en se prononçant ainsi quand la gravité des manquements devait s'apprécier in concreto en fonction de la nature des engagements méconnus et de leurs conséquences sur la concurrence et qu'elle constatait que trois manquements, dont l'un relatif au statut d'adhérent, relevés par l'Autorité n'étaient pas établis, la cour d'appel a privé sa décision de motifs et violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 2°) que si les mesures, injonctions ou engagements prévus aux articles L. 464-1 et L. 464-2 du Code de commerce ne sont pas respectés, l'Autorité peut prononcer une sanction pécuniaire dans les limites fixées à l'article L. 464-2 ; qu'en affirmant qu'il n'était pas renvoyé aux critères de détermination de la sanction pécuniaire définis par l'article L. 464-2 I, alinéa 3, du Code de commerce, quand précisément les limites dans lesquelles les sanctions pécuniaires s'apprécient sont définies par ledit texte, la cour d'appel l'a violé par refus d'application ; 3°) que les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionnée ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération de pratiques prohibées ; qu'en ne recherchant pas l'importance du dommage causé à l'économie par les manquements reprochés au GIE, tout en se référant aux motifs de la décision de l'Autorité, dont la réformation était demandée, dont l'un des considérants précisait qu'il ne serait pas tenu compte de l'importance du dommage causé à l'économie, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 464-2, I, alinéa 3 et L. 464-3 du Code de commerce ; 4°) que la contradiction de motifs équivaut à une absence de motifs ; qu'en justifiant sa décision en se référant à la motivation de la décision de l'Autorité, dont le § 202 reprochait au GIE un manquement à ses engagements dans l'article 9 du règlement intérieur, quand elle retenait que la rédaction de cet article 9 ne pouvait " être considérée comme contraire à l'engagement souscrit ", la cour d'appel s'est contredite et a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 5°) que les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés ; que pour justifier le montant de la sanction pécuniaire de 300 000 euros prononcée par l'Autorité, la cour d'appel retient qu'il est justifié par la gravité des manquements relevés par l'Autorité qui ont consisté à méconnaître les engagements clairs et précis acceptés par le Conseil de la concurrence ; d'où il suit qu'ayant constaté que deux manquements ayant justifié le montant élevé de la sanction n'étaient pas établis, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations en maintenant le montant de la sanction au niveau prononcé par l'Autorité et a violé les articles L. 464-2 I, alinéa 2 et L. 464-3 du Code de commerce ;

Mais attendu qu'après avoir énoncé que l'article L. 464-3 du Code de commerce permet à l'Autorité, si les engagements qu'elle a acceptés ne sont pas respectés, de prononcer une sanction pécuniaire "dans les limites fixées à l'article L. 464-2 du même Code", l'arrêt retient exactement que seul le montant maximal de la sanction est ainsi défini, sans toutefois qu'il soit renvoyé aux critères prévus à l'alinéa 3 de ce dernier texte pour en déterminer le quantum, lequel est fixé selon les principes généraux d'individualisation et de proportionnalité applicables à toute sanction, de sorte qu'il ne peut être reproché à l'Autorité de ne pas avoir procédé à une analyse du dommage à l'économie résultant des pratiques en cause ; qu'il retient que la gravité des manquements aux engagements pris est appréciée au regard des préoccupations de concurrence auxquelles ces engagements devaient mettre fin ; qu'il relève que la méconnaissance de tels engagements, en contrepartie desquels l'Autorité a renoncé à engager une procédure aux fins de sanction, constitue un manquement grave en lui-même ; qu'il relève encore que même si le GIE n'a manqué qu'à certains de ses engagements, l'effet cumulatif de ces violations a eu des conséquences négatives sur l'accès à la publicité radiophonique nationale ; qu'il retient, appréciant souverainement la proportionnalité de la sanction, que le fait que deux des manquements sanctionnés par l'Autorité ne soient pas établis, n'est pas de nature à diminuer le montant de la sanction prononcée ; qu'en cet état, la cour d'appel, qui a procédé à une analyse concrète de la nature des engagements méconnus, ainsi que de la gravité des manquements constatés et de leurs effets, a pu, sans se contredire, rejeter le recours en réformation de la décision de l'Autorité ; que le moyen n'est pas fondé ;

Par ces motifs : rejette le pourvoi.