Cass. com., 26 septembre 2018, n° 17-10.173

LA COUR : - Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 29 juin 2016), qu'à l'issue d'une enquête menée par la direction départementale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes du Val de Marne, portant sur les services de coopération commerciale facturés par la société Système U centrale nationale (la société Système U) à ses fournisseurs, le ministre chargé de l'Economie, estimant que le service intitulé " Action de construction et de diffusion du Tronc d'Assortiment Commun (TAC) " ne correspondait à aucun service commercial effectivement rendu, a assigné la société Système U, le 25 novembre 2004, sur le fondement des articles L. 442-6, III et L. 442-6, I, 2 a) du Code de commerce, en annulation des contrats de coopération commerciale conclus, à ce titre, avec les sociétés Danone, Nestlé, Yoplait et Lavazza, cessation des pratiques illicites, répétition des sommes indûment perçues et paiement d'une amende civile ;

Sur le troisième moyen, pris en ses première, deuxième, cinquième, sixième et septième branches : - Attendu que la société Système U fait grief à l'arrêt d'annuler les contrats en cause, d'ordonner la cessation des pratiques et le remboursement au trésor public d'une certaine somme et de la condamner à une amende civile alors, selon le moyen : 1°) que le principe du double degré de juridiction impose au ministre de l'Economie qui, en vertu du droit propre qu'il tient de l'article L. 442-6, III, alinéa 2 du Code de commerce, agit en nullité de contrats, d'informer préalablement à son action toutes les parties à ces contrats, dont les droits et obligations peuvent se trouver modifiés par l'action du ministre et qui disposent pareillement d'un droit propre à agir et notamment de s'opposer à sa demande ; qu'en jugeant suffisante une information délivrée aux fournisseurs, parties aux contrats dont l'annulation était poursuivie par le ministre, au cours de la procédure d'appel, la cour d'appel, qui les a ainsi privés d'un double degré de juridiction, a violé ce principe, ensemble l'article L. 442-6, III, alinéa 2 du Code de commerce ; 2°) que si la privation du double degré de juridiction procède du choix de l'intervenant volontaire à hauteur d'appel, il en va différemment lorsqu'une action de nature à porter directement atteinte à ses droits et obligations est exercée à son insu ; que si le ministre de l'Economie qui, en vertu du droit propre qu'il tient de l'article L. 442-6, III, alinéa 2 du Code de commerce, maîtrise la décision de poursuivre l'annulation de contrats, et agit effectivement à cette fin, n'a pas l'obligation d'attraire dans la cause toutes les parties à ces contrats, il doit néanmoins les mettre en mesure de subir l'épreuve du double degré de juridiction si elles le souhaitent dès lors que leurs droits et obligations peuvent se trouver anéantis par l'action du ministre ; qu'en jugeant suffisante une information délivrée aux fournisseurs, parties aux contrats dont l'annulation était poursuivie par le ministre, au cours de la procédure d'appel, la cour d'appel a violé ce principe, ensemble l'article L. 442-6, III, alinéa 2 du Code de commerce ; 3°) que l'effectivité du principe du contradictoire implique que les parties, pour être entendues, soient concrètement avisées de la date à laquelle le litige sera examiné par la juridiction et qu'elles soient, tout aussi concrètement, mises en mesure de prendre connaissance et de discuter toute pièce et tout argument soumis au juge ; que l'information délivrée par le ministre de l'Economie aux parties à un contrat dont il poursuit, en vertu du droit propre qu'il tient de l'article L. 442-6 du Code de commerce, la nullité, doit renseigner sur la juridiction saisie et le calendrier procédural, exposer précisément les motifs qui fondent la demande d'annulation des conventions qui doivent être identifiées afin de mettre concrètement les parties aux contrats en mesure d'en apprécier la valeur et de déterminer si elles souhaitent intervenir, que ce soit pour appuyer ou s'opposer à cette demande de nullité ; qu'en jugeant néanmoins suffisantes les informations délivrées par le ministre consistant, en 2011, à indiquer les numéros de rôle des affaires, le fondement juridique de l'action et la faculté d'intervenir à l'instance, et, en 2015, les contrats concernés et les condamnations prononcées contre le distributeur, sans que jamais ces informations n'identifient concrètement les raisons précises pour lesquelles le ministre poursuivait l'annulation des conventions litigieuses, à tout le moins par la simple communication de l'assignation, ce qui faisait obstacle à l'exercice concret, par les destinataires de ces informations abstraites et partielles, des droits de la défense, la cour d'appel a méconnu ce principe, ensemble, l'article L. 442-6, III, alinéa 2 du Code de commerce ; 4°) qu'est de nature à compromettre irrémédiablement les droits de la défense la tardiveté de l'information délivrée sur l'existence d'un litige lorsque l'ancienneté des faits hypothèque la possibilité de recouvrer les éléments permettant de répondre utilement à la contestation ; qu'en admettant que l'obligation d'informer les fournisseurs incombant au ministre, telle que conçue par la Conseil constitutionnel dans la réserve de conformité formulée dans sa décision du 13 mai 2011, pouvait être régulièrement et utilement accomplie en 2015 au cours de la procédure d'appel, 7 jours avant la clôture, s'agissant d'apprécier la réalité de prestations réalisées en 2001 et 2002, soit entre 13 et 14 ans auparavant, la cour d'appel, qui n'a pas recherché si un tel délai ne faisait pas obstacle à ce que les fournisseurs concernés ne soient plus, concrètement, en mesure de déterminer et de mesurer les avantages qu'avaient pu leur procurer le service litigieux, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 442-6, III, alinéa 2 du Code de commerce, ensemble le respect dû aux droits de la défense ; 5°) que les fournisseurs qui disposent d'un droit propre à faire valoir dans le cadre d'une action, introduite par le ministre de l'Economie, ayant conduit au prononcé de la nullité de conventions auxquelles ils sont parties, doivent être mis en mesure d'apprécier leur intérêt à contester cette décision ; que dès lors, lorsqu'elle est délivrée à hauteur d'appel, l'information de l'existence de cette action doit leur indiquer la voie de droit dont ils disposent pour la contester, mais doit aussi porter communication de la décision qu'ils pourraient souhaiter contester par l'exercice de cette voie de droit ; qu'en jugeant que le ministre avait satisfait à son obligation d'information par l'énoncé de la possibilité d'intervenir en cause d'appel, ainsi que l'exposé des contrats concernés, des condamnations prononcées contre le distributeur et du fondement juridique, quand cette information ne s'accompagnait pas de la communication de la décision de première instance ayant annulé les contrats litigieux, la cour d'appel a violé l'article L. 442-6, III, alinéa 2 du Code de commerce, ensemble, l'article 6 § 1er de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales ;

Mais attendu, en premier lieu, qu'ayant rappelé que l'action du ministre, qui est autonome, n'est pas soumise au consentement ou à la présence des fournisseurs et que l'obligation faite au ministre d'informer ces derniers de l'action qu'il engage sur le fondement de l'article L. 442-6, III, alinéa 2, du Code de commerce, qui résulte de la réserve d'interprétation du Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2011-126 QPC du 13 mai 2011, intervenue en cours d'instance, a pour but d'assurer le respect du droit au recours juridictionnel et de la liberté contractuelle, l'arrêt retient exactement que l'information donnée en cause d'appel seulement était suffisante dès lors qu'elle a permis aux fournisseurs d'intervenir à l'instance afin de défendre leurs intérêts ;

Et attendu, en second lieu, qu'ayant énoncé que l'information requise n'est soumise à aucun formalisme, l'arrêt constate qu'à la suite de la décision du Conseil constitutionnel, le ministre a, par une lettre du 19 septembre 2011, informé les fournisseurs de l'action qu'il avait initiée, en leur précisant les numéros de rôle de l'affaire devant le tribunal de commerce et devant la cour d'appel, le fondement de l'action et des demandes et la possibilité qu'ils avaient d'intervenir volontairement à l'instance, en application de l'article 544 du Code de procédure civile, puis, par une seconde lettre du 24 février 2015, réitéré cette information en précisant, notamment, la date du jugement, la nature et le fondement légal de l'infraction reprochée, les contrats concernés, les condamnations prononcées contre la société Système U et la possibilité d'intervenir à l'instance, outre divers autres renseignements sur la déclaration d'appel, la répartition de la répétition de l'indu et la date de l'audience ; que de ces seules constatations et appréciations, la cour d'appel a pu déduire que ces correspondances répondaient à l'exigence d'information posée par le Conseil constitutionnel et que le ministre s'était acquitté de son obligation d'information en temps utile ; d'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

Sur le cinquième moyen : - Attendu que la société Système U fait le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen : 1°) qu'engage sa responsabilité le distributeur qui obtient ou tente d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu au fournisseur ; qu'en retenant que le service TAC facturé par Système U aux sociétés Danone, Nestlé, Yoplait et Lavazza avait un caractère fictif, et donc qu'il ne correspondait à aucun service véritable, après avoir néanmoins constaté que ce service donnait lieu, d'une part, à une collaboration en matière de marketing qui se traduisait par des informations données par Système U aux fournisseurs, par l'organisation de réunions au cours desquelles Système U présentait aux fournisseurs son analyse du marché et leur permettait de consulter des documents qu'elle avait fait établir à partir de données chiffrées, des orientations du marché et d'études de panel, d'autre part, que système U établissait, sur la base de ces analyses, des recommandations en matière de positionnement de produits des fournisseurs et d'incitation à la vente qu'elle communiquait aux magasins de son réseau, notamment via son réseau intranet Prima, ce dont il résultait qu'un service était effectivement rendu, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard de l'article L. 442-6, I 2° a) du Code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2003-7 du 3 janvier 2003, applicable au litige, et devenu L. 442-6, I 1°, qu'elle a violé ; 2°) que seuls l'absence de service commercial effectivement rendu ou le service manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu peut justifier l'action du ministre de l'Economie fondée sur l'article L. 442-6, I 1° du Code de commerce, à l'exclusion de la pertinence du service rendu, qui constitue une choix de politique commerciale et ressortit, comme tel, à l'appréciation exclusive de l'entreprise concernée ; que le choix de certaines entreprises de faire appel à plusieurs agents, dont leurs distributeurs, pour arrêter leurs options de marketing et de stratégie commerciale, procède de leur pouvoir exclusif de direction et de gestion dans lequel le ministre ne saurait s'ingérer, quand bien même les services commandés se recouperaient partiellement ; qu'en retenant néanmoins, pour juger fondée l'action du ministre exercée en vertu du texte susvisé, que les fournisseurs se procuraient, par ailleurs, des services similaires au service TAC proposé par Système U, la cour d'appel, qui s'est ainsi, à la suite du ministre, fait juge de la pertinence du choix de gestion des fournisseurs concernés, a violé l'article L. 442-6, I 2° a) du Code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2003-7 du 3 janvier 2003, applicable au litige, et devenu L. 442-6, I 1°, qu'elle a violé ; 3°) que l'existence de deux services similaires, exécutés, à sa demande, au profit d'une même personne, ne rend pas pour autant fictives les prestations qui en sont issues ; qu'en retenant néanmoins, pour juger fondée l'action du ministre exercée en vertu du texte susvisé, que les fournisseurs se procuraient, par ailleurs, des services similaires au services TAC proposé par Système U, la cour d'appel s'est déterminée par un motif impropre à caractériser la fictivité du service TAC, violant l'article L. 442-6, I 2° a) du Code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2003-7 du 3 janvier 2003, applicable au litige, et devenu L. 442-6, I 1°, qu'elle a violé ; 4°) qu'engage sa responsabilité le distributeur qui obtient ou tente d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial spécifique distinct des opérations d'achat et de revente incombant à tout distributeur ; qu'en énonçant que les rémunérations perçues par Système U au titre du service TAC ne correspondait à aucun service commercial spécifique rendu aux fournisseurs sans caractériser en quoi la collaboration marketing et les recommandations en matière de positionnement et d'incitation à la vente visant spécialement les produits compris dans le champ d'application du TAC, et non l'ensemble des produits distribués au sein du réseau Système U, n'étaient pas distinctes des opérations d'achat et de revente incombant à Système U en sa seule qualité de distributeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 442-6, I 2° a) du Code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2003-7 du 3 janvier 2003, applicable au litige, et devenu L. 442-6, I, 1° ; 5°) que c'est en la personne du fournisseur, créancier du service, que doit s'apprécier l'avantage qu'il peut retirer du service ; qu'en énonçant, pour retenir le caractère fictif du service TAC rendu par Système U aux fournisseurs que majoritairement les magasins U n'utilisaient pas les recommandations établies par la centrale nationale au titre de ce service et préféraient traiter directement avec les fournisseurs, la cour d'appel a violé l'article L. 442-6, I 2° a) du Code de commerce dans sa rédaction issue de la loi n° 2003-7 du 3 janvier 2003, applicable au litige ; 6°) que l'article L. 442-6, I 2° a) du Code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2003-7 du 3 janvier 2003, applicable au litige, et devenu L. 442-6, I 1°, prohibe le fait pour un distributeur d'obtenir ou de tenter d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu ; que dès lors qu'il constate qu'un service a été rendu, le juge ne peut prononcer de condamnation sur le fondement de ce texte qu'autant qu'il a caractérisé une disproportion manifeste entre le service rendu par le distributeur et l'avantage qu'il en retire ; qu'en condamnant Système U à rembourser les sommes perçues au titre du service TAC, après avoir constaté qu'il donnait lieu à des prestations dont les fournisseurs ne retiraient pas d'avantage spécifique, sans toutefois caractériser de disproportion manifeste entre le service rendu et les sommes perçues à ce titre, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ; 7°) que seule l'absence de service effectivement rendu oblige le distributeur à restituer l'ensemble des sommes perçues à ce titre, le service manifestement disproportionné ne donnant lieu quant à lui qu'au remboursement des seules sommes excédant la valeur réelle des services effectivement rendu ; qu'en condamnant Système U à rembourser l'ensemble des sommes perçues au titre du service TAC cependant qu'elle constatait que Système U délivrait une prestation à ce titre, en sorte que le distributeur ne pouvait être condamné qu'à rembourser les sommes excédant la valeur réelle des services effectivement rendus, à les supposer manifestement disproportionnés, la cour d'appel a violé l'article L. 442-6, I 2° a) du Code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2003-7 du 3 janvier 2003, applicable au litige, et devenu L. 442-6, I 1° ; 8°) que seul engage la responsabilité d'un distributeur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, pour lui, d'obtenir ou de tenter d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu ; qu'en écartant, pour dire que le service TAC ne correspondait à aucun service effectivement rendu, les attestations établies par les fournisseurs par lesquelles ces derniers se disaient satisfaits du service TAC au motif inopérant que ces attestations ne seraient pas spontanées et auraient été établies à la suite de discussions avec le mandataire ad hoc désigné par le président du tribunal de commerce, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 442-6, I 2° a) du Code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2003-7 du 3 janvier 2003, applicable au litige, et devenu L. 442-6, I, 1° ; 9°) que, seul engage la responsabilité d'un distributeur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, pour lui, d'obtenir ou de tenter d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu ; que pour écarter les attestations établies par les fournisseurs par lesquelles ces derniers se disaient satisfaits du service TAC et dire que ce service ne correspondait à aucun service commercial effectivement rendu, la cour d'appel a retenu que si Système U a une part de marché relativement peu importante, les sociétés Danone, Yoplait, Nestlé et Lavazza ne peuvent courir le risque de voir leurs produits déréférencés par cette centrale nationale ; qu'en retenant ainsi une prétendue dissymétrie privant les fournisseurs d'un pouvoir de négociation véritable sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si Système U pouvait, pour sa part, se permettre, eu égard à leurs parts de marché, de déréférencer les produits des sociétés Danone, Yoplait, Nestlé et Lavazza, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 442-6, I 2° a) du Code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2003-7 du 3 janvier 2003, applicable au litige, et devenu L. 442-6, I 1° ; 10°) que seul engage la responsabilité d'un distributeur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, pour lui, d'obtenir ou de tenter d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu ; qu'en écartant, pour dire que le service TAC ne correspondait à aucun service effectivement rendu, comme significative la progression du chiffre d'affaires réalisé par les fournisseurs sur les produits concernés par ce service au motif que cette progression doit être appréciée au regard de la progression de la surface de vente de Système U à la même époque, sans expliquer en quoi cette dernière augmentation expliquerait à elle seule la progression du chiffre d'affaires des fournisseurs concernés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 442-6, I 2° a) du Code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2003-7 du 3 janvier 2003, applicable au litige, et devenu L. 442-6, I 1° ; 11°) que le juge ne peut procéder par la voie de simple affirmation sans procéder à une analyse même sommaire des éléments qu'il retient à l'appui de sa décision ; qu'en se bornant, pour écarter comme significative la progression du chiffre d'affaires réalisé par les fournisseurs sur les produits concernés par le service TAC, à affirmer que cette progression doit être appréciée au regard de la progression de la surface de vente de Système U à la même époque, sans analyser, même sommairement, les éléments desquels elle déduisait que la progression du chiffre d'affaires réalisée par les fournisseurs concernés par le TAC aurait résulté de la seule augmentation de la surface de vente de Système U, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;

Mais attendu, en premier lieu, qu'après avoir rappelé que le service donnant lieu à rémunération dans le cadre d'une convention de coopération commerciale doit être spécifique et aller au-delà des simples obligations résultant des opérations d'achats et de ventes, en donnant au fournisseur un avantage particulier de nature à faciliter la commercialisation de ses produits, l'arrêt constate que les contrats de coopération commerciale en cause, signés avec les sociétés Danone, Nestlé, Yoplait et Lavazza, définissaient une prestation de service, intitulée " action de construction et de diffusion du Tronc d'Assortiment Commun, TAC ", qui consistait, selon le directeur de la centrale nationale Système U, en une " collaboration marketing " avec les fournisseurs, une aide au positionnement de leurs produits en magasin et une incitation à la vente des produits sélectionnés auprès des commerçants indépendants du groupement ; qu'il relève, par motifs propres et adoptés, que la définition du service TAC n'était pas précise, certains fournisseurs ignorant son contenu exact, que certains magasins Système U ne le connaissaient pas et qu'il donnait lieu à des informations seulement orales, lors de quelques réunions annuelles ; qu'il relève encore, s'agissant de la " coopération marketing ", que les fournisseurs apportaient les données chiffrées, les orientations du marché et les études de panel et que, s'agissant des services d'aide au positionnement des produits et d'incitation à la vente, les recommandations données par la société Système U restaient très générales et ne prenaient pas en compte les spécificités locales, de sorte que c'étaient les fournisseurs qui assuraient ces tâches directement avec les magasins, leurs commerciaux se rendant fréquemment sur place ; qu'il ajoute que le lancement de nouveaux produits faisait l'objet d'un contrat de coopération distinct ; que de ces constatations et appréciations souveraines, la cour d'appel a pu déduire, sans méconnaître les conséquences légales de ses constatations, que le service TAC était fictif et que la société Système U ne pouvait demander aux fournisseurs le prix d'un service qu'ils assuraient eux-mêmes ;

Attendu, en deuxième lieu, que, la cour d'appel n'ayant pas fondé sa décision sur l'existence d'une disproportion manifeste entre le service facturé et celui effectivement rendu, le moyen procède, en ses sixième et septième branches, d'un postulat erroné ;

Et attendu, enfin, que le moyen, pris en ses quatre dernières branches, ne tend qu'à remettre en discussion devant la Cour de cassation l'appréciation souveraine, par la cour d'appel, des éléments qui lui étaient soumis et dont elle a déduit que ni les attestations des fournisseurs ni la progression du chiffre d'affaires réalisé par eux sur les produits concernés n'étaient de nature à remettre en cause le constat de la fictivité du service TAC ; d'où il suit que le moyen, inopérant en ses sixième et septième branches, n'est pas fondé pour le surplus ;

Et sur le sixième moyen : - Attendu que la société Système U fait encore le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen : 1°) que l'accipiens n'est tenu à restitution que de ce dont il s'est enrichi, de sorte que l'action en répétition de l'indu doit être exercée contre celui pour le compte duquel les fonds ont été indûment versés, qui en est le bénéficiaire, et non contre celui qui les a reçus en qualité de mandataire ; qu'en condamnant Système U à restituer la somme de 76 871 390,28 euros qu'elle a encaissée au titre des contrats annulés sans rechercher, comme elle y était invitée, si Système U n'avait pas encaissé ces sommes pour le compte des centrales régionales et si elle ne justifiait pas avoir reversé à ces dernières les sommes ainsi perçues, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 442-6, III, du Code de commerce et 1376 du Code civil, devenu l'article 1302-1 ; 2°) que Système U produisait aux débats les justificatifs desquels il résultait qu'elle avait reversé aux centrales régionales Système U les sommes perçues au titre du TAC ; qu'en affirmant néanmoins que Système U avait encaissé les sommes versées par les fournisseurs au titre du TAC, la cour d'appel a dénaturé ces documents, en violation de l'article 1134 du Code civil, devenu l'article 1103 du Code civil ; 3°) que les restitutions dues par le distributeur sont prononcées par le juge en réparation du préjudice subi par le fournisseur ; qu'en condamnant système U à payer la somme de 76 871 390,28 euros, sans avoir caractérisé le préjudice effectivement subi par les fournisseurs, la cour d'appel a violé l'article 442-6, III du Code de commerce ;

Mais attendu qu'ayant constaté que la société Système U avait conclu les contrats de coopération commerciale litigieux avec les quatre fournisseurs concernés et avait encaissé les sommes versées par ceux-ci au titre d'un service de coopération commerciale fictif, la cour d'appel en a exactement déduit que les contrats devaient être annulés en application des articles L. 442-6, I, 2° a), devenu L. 442-6, I, 1°, du Code de commerce et que la société Système U devait restituer les fonds qu'elle avait ainsi perçus sans contrepartie ; que le moyen n'est pas fondé ;

Et sur le moyen d'annulation, les premier et deuxième moyens, le troisième moyen, pris en ses troisième, quatrième, huitième, neuvième et dixième branches, et le quatrième moyen : - Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Par ces motifs : rejette le pourvoi.