TUE, 3e ch., 9 octobre 2018, n° T-43/16

LE TRIBUNAL (troisième chambre),

Antécédents du litige

1 Par décision C (2014) 4443 final, du 2 juillet 2014, déclarant une concentration compatible avec le marché intérieur et avec le fonctionnement de l'accord EEE (affaire M.7018 Telefónica Deutschland/E-Plus), la Commission européenne a déclaré l'acquisition (ci-après la " concentration ") d'E-Plus Mobilfunk GmbH & Co. KG (ci-après " E-Plus ") par Telefónica Deutschland Holding AG (ci-après " Telefónica Deutschland ") compatible avec le marché intérieur et avec l'article 57 de l'accord sur l'Espace économique européen (EEE), sous réserve du respect par Telefónica Deutschland de certains engagements définitifs tels qu'ils sont annexés à ladite décision (ci-après les " engagements définitifs "). Les engagements définitifs se composent de trois volets : un volet dit " opérateur de réseau mobile " (ci-après le " volet ORM "), un volet dit " opérateur de réseau mobile virtuel - accès au réseau mobile haut débit " (ci-après le " volet ORMV MBA ") et un volet dit " opérateur ne disposant pas de son propre réseau " (ci-après le " volet non-ORM ").

2 En vertu du volet ORM, Telefónica Deutschland s'engage, en substance, à offrir de louer un spectre de fréquences à un nouvel ORM ainsi que de lui céder certains actifs et de lui fournir certains services nécessaires au démarrage en tant que nouvel ORM entrant sur le marché allemand (cession de sites en réseau, cession de magasins, accord d'itinérance nationale et partage de réseaux radiophoniques passifs).

3 En vertu du volet ORMV MBA, Telefónica Deutschland s'engage, en substance, à conclure un accord portant sur la vente de 20 % de la capacité de réseau combinée de l'entité issue de la concentration à un ou plusieurs (maximum trois) opérateurs non-ORM. Les conditions commerciales particulières de cet accord sont ouvertes à la négociation, mais doivent se plier au cadre suivant : les acquéreurs doivent s'engager, pour la totalité de la période contractuelle initiale de cinq ans, à acquérir une certaine capacité de réseau et la quantité correspondante de trafic vocal, de données et de textos à un prix prédéfini à l'avance qui ne dépende pas du volume effectivement utilisé ; Telefónica Deutschland doit conclure un tel accord avec au moins un acquéreur avant de pouvoir mettre en œuvre la concentration ; Telefónica Deutschland s'engage à offrir aux acquéreurs 10 % supplémentaires de la capacité de réseau combinée de l'entité issue de la concentration à des conditions prédéfinies.

4 En vertu du volet non-ORM, Telefónica Deutschland s'engage notamment à ce qui suit (points 77 et 78 des engagements définitifs) :

" a) accès 2G/3G/4G pour les grossistes existants

[Telefónica Deutschland] s'engage à offrir à tous les ORMV/prestataires de services qui se fournissent actuellement en produits 2G/3G/4G auprès de [Telefónica Deutschland] ou E-Plus la possibilité de prolonger leurs contrats existants de la date de clôture [de la concentration] jusque fin 2025 (ou toute autre date antérieure à laquelle [Telefónica Deutschland] cesserait d'offrir des produits 2G, 3G ou 4G à ses propres clients).

[Telefónica Deutschland] enverra de manière proactive une lettre d'engagement volontaire à tous les ORMV/prestataires de service existants ayant passé un contrat d'accès au réseau 2G, 3G ou 4G avec [Telefónica Deutschland] ou E-Plus, en vigueur à la date de clôture, par laquelle elle renonce à son droit contractuel de résiliation ordinaire tel que stipulé dans le contrat de fourniture de gros en question jusque fin 2025 (ou toute autre date antérieure à laquelle [Telefónica Deutschland] cesserait d'offrir des produits 2G, 3G ou 4G à ses propres clients). Cela n'affecte en rien le droit de résiliation extraordinaire pour motifs graves (tel que prévu par la loi). "

5 Un résumé de la décision C(2014) 4443 final a été publié le 13 mars 2015 au Journal officiel de l'Union européenne (JO 2015, C 86, p. 10) et une version non confidentielle de ladite décision a été publiée le 15 décembre 2015 sur le site Internet de la Commission.

6 Le 12 décembre 2013, la requérante, 1&1 Telecom GmbH (ci-après la " requérante " ou " 1&1 "), a conclu un contrat ORMV avec E-Plus en vertu duquel E-Plus lui a accordé l'accès à ses réseaux 2G/3G/4G (ci-après le " contrat ORMV avec E-Plus ").

7 En vertu de son article 10, le contrat ORMV avec E-Plus est conclu pour une durée minimale de quatre ans. À l'issue de la durée minimale, ledit contrat est automatiquement prolongé pour une durée indéterminée, sauf résiliation par l'une ou par l'autre partie avant l'expiration de la durée minimale ou, ultérieurement, à la fin de chaque trimestre calendaire, moyennant dans les deux cas un préavis écrit de douze mois.

8 De plus, l'article 5, paragraphe 1, premier alinéa, du contrat ORMV avec E-Plus stipule ce qui suit :

" Dans la mesure où [1&1] se fournit également en Services ORMV ou en services comparables auprès d'un tiers, [1&1] s'engage à activer, sur une base moyenne annuelle, 37 % durant la première année suivant le début de la commercialisation, 43 % du 13e mois après le début de la commercialisation jusqu'au 24e mois et au moins 46 % du 25e mois jusqu'au 48e mois (fin de la durée minimale) sur la base d'une moyenne annuelle ("Part de marché minimale") de ses nouveaux clients de détail de téléphonie mobile activés avec succès ayant souscrit un abonnement mensuel d'une durée minimale de 24 mois avec un prix mensuel de base, qui sont connectés sur la base de services qui sont réellement fournis par E-Plus et auxquels les prix stipulés dans l'Annexe 2 du présent Contrat s'appliquent, dans le réseau d'E-Plus ou de tout autre réseau mobile, qui est affilié avec E-Plus en vertu du droit des sociétés aux termes des sections 15 et seq. de la loi allemande sur les entreprises par actions (AktG), utilisant les Services ORMV en tant que clients de 1&1 ("Taux brut d'acquisition de nouveaux clients"). Dans le cadre de la coopération, [1&1] a l'intention d'atteindre un taux brut d'acquisition de nouveaux clients de 50 % [...] ".

9 L'article 5, paragraphe 1, quatrième et cinquième alinéas, du contrat ORMV avec E-Plus stipule également qu'en cas de non-respect de l'obligation contractuelle d'activer un certain pourcentage de nouveaux clients sur le réseau d'E-Plus, 1&1 est tenue de payer une compensation financière à E-Plus.

10 Enfin, l'article 15, paragraphe 7, du contrat ORMV avec E-Plus stipule que tout litige lié audit contrat relève de la compétence des tribunaux de Düsseldorf (Allemagne).

11 Le 27 février 2015, Telefónica Deutschland a adressé à la requérante une lettre d'engagement volontaire en application des points 77 et 78 des engagements définitifs (ci-après la " lettre d'engagement volontaire "). Le 17 août 2015, Telefónica Deutschland a adressé à la requérante une lettre clarifiant certaines conditions de la lettre d'engagement volontaire (ci-après la " lettre de clarification "). Tant la lettre d'engagement volontaire que la lettre de clarification ont été rédigées sur la base d'un modèle de lettre standard destiné à être envoyé à tous les ORMV et à tous les prestataires de services ayant conclu un contrat d'accès de gros auprès de Telefónica Deutschland.

12 La clause 2 de la lettre d'engagement volontaire, intitulée " Renonciation au droit de résiliation ordinaire ", stipule ce qui suit :

" 1. Dans la mesure où le [contrat ORMV avec E-Plus] permettrait à E-Plus de résilier [ce contrat] [sans motif] avec prise d'effet avant le 31 décembre 2025 à minuit, E-Plus renonce par la présente à ce droit de résiliation ordinaire en vertu de la présente clause 2 ("Renonciation"). Par conséquent, toute résiliation ordinaire par E-Plus avec effet à une date antérieure au 31 décembre 2025 à minuit est interdite aux termes de la présente clause 2 et n'est possible, selon les modalités prévues par le [contrat ORMV avec E-Plus], qu'au plus tôt le 31 décembre 2025 à minuit. La clause 1, paragraphe 2, s'applique en conséquence.

3. Si le [contrat ORMV avec E-Plus] était renouvelé jusqu'au 31 décembre 2025 à minuit ou à une date ultérieure parce qu'il ne peut plus être résilié par E-Plus à une date antérieure au 31 décembre 2025 à minuit en raison de la Renonciation, la Renonciation intervient à condition que les obligations à charge [de 1&1], qui avaient été prises en compte par les parties contractantes lorsqu'elles se sont mises d'accord sur la contrepartie [de 1&1] (par ex. l'achat de quantités minimales) et dont l'absence mènerait à un déséquilibre dans la relation entre services prestés et contreparties, continuent à s'appliquer ensemble avec le reste des dispositions contractuelles, si une date est spécifiée dans le [contrat ORMV avec E-Plus] pour la durée de ces obligations et que cette date est la date à laquelle le [contrat ORMV avec E-Plus] aurait pu être résilié par E-Plus. "

13 Le 18 août 2015, la requérante a informé la Commission qu'elle " [était] pour l'essentiel d'accord avec la teneur de la lettre d'engagement volontaire ".

14 Cependant, à partir du 3 septembre 2015, la requérante a fait part à de nombreuses reprises à la Commission de ses doutes quant à la légalité de la clause 2, paragraphe 3, de la lettre d'engagement volontaire en raison du fait que, selon elle, les engagements définitifs obligeaient Telefónica Deutschland à envoyer une lettre par laquelle elle renonçait sans conditions à son droit de résiliation ordinaire du contrat ORMV avec E-Plus jusque fin 2025.

15 Par courrier électronique du 28 septembre 2015, l'équipe chargée de l'affaire au sein de la direction générale de la concurrence de la Commission a, en substance, considéré que Telefónica Deutschland n'avait pas violé les engagements définitifs en insérant la clause 2, paragraphe 3, dans la lettre d'engagement volontaire (ci-après le " courrier électronique du 28 septembre 2015 "). Le courrier électronique du 28 septembre 2015 précisait qu'il ne s'agissait que d'un avis des services de la Commission et non d'une décision adoptée par la Commission.

16 À la suite du courrier électronique du 28 septembre 2015, la requérante a notamment réitéré ses griefs dans une lettre du 9 octobre 2015 adressée au directeur général de la direction générale de la concurrence de la Commission. Dans cette lettre, la requérante demandait à la Commission de prendre une décision formelle quant au respect des engagements définitifs par la lettre d'engagement volontaire.

17 Par lettre du 19 novembre 2015, signée par le directeur général de la direction générale de la concurrence de la Commission, ce dernier a considéré que " [les] engagements [définitifs] n'empêch[aient] pas Telefónica d'inclure la clause [2, paragraphe 3,] dans le corps de la lettre d'engagement volontaire " et que " cela refl[était] le fait que le but de cette condition [était] uniquement d'assurer que l'équilibre commercial du [contrat ORMV avec E-Plus] (tel que négocié et conclu au départ) n'[était] pas éliminé à la suite de sa prolongation en vertu des engagements définitifs ". En conséquence, le directeur général de la direction générale de la concurrence a conclu que, " [à] la lumière de ce qui précède, [il n'avait] pas, à ce stade, reçu d'éléments suggérant que la lettre d'engagement volontaire envoyée par Telefónica le 4 mars 2015 et complétée le 17 août par une lettre de clarification [n'étaient] pas conformes aux engagements définitifs " et que, " [p]ar conséquent, à ce stade, [il] ne vo[yait] aucune raison d'entreprendre des démarches supplémentaires vis-à-vis de Telefónica ou d'adopter une quelconque décision relative au respect des engagements définitifs par Telefónica ".

18 Le présent recours est dirigé contre la prétendue décision de la Commission qui serait contenue dans la lettre du 19 novembre 2015, dont référence est faite au point 17 ci-dessus (ci-après la " lettre du 19 novembre 2015").

Procédure et conclusions des parties

19 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 29 janvier 2016, la requérante a introduit le présent recours.

20 Par acte déposé au greffe du Tribunal le 25 février 2016, la Commission a soulevé une exception d'irrecevabilité en vertu de l'article 130, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal contestant la régularité du dépôt de la requête. Par ordonnance du 22 juin 2016, 1&1 Telecom/Commission (T 43/16, EU:T:2016:402), le Tribunal a rejeté ladite exception d'irrecevabilité.

21 Par acte déposé au greffe du Tribunal le 16 mars 2016, Telefónica Deutschland a demandé à intervenir dans la présente procédure au soutien des conclusions de la Commission. Par ordonnance du 14 septembre 2016, le président de la troisième chambre du Tribunal a admis cette intervention. Telefónica Deutschland a déposé son mémoire et les parties principales ont déposé leurs observations sur celui-ci dans les délais impartis.

22 En parallèle à la présente affaire, la requérante avait également introduit un recours tendant à l'annulation de la décision C(2014) 4443 final par requête déposée au greffe du Tribunal le 5 juin 2015 et enregistrée sous le numéro T 307/15. Par acte déposé au greffe du Tribunal le 11 septembre 2017, la requérante s'est cependant désistée et l'affaire T 307/15 a été radiée par ordonnance du 23 octobre 2017, 1&1 Telecom/Commission (T 307/15, non publiée, EU:T:2017:773).

23 La requérante conclut à ce qu'il plaise au Tribunal :

- annuler la décision de la Commission contenue dans la lettre du 19 novembre 2015 ;

- ordonner à la Commission d'imposer à Telefónica Deutschland l'envoi d'une nouvelle lettre d'engagement volontaire strictement limitée à l'obligation à laquelle elle est tenue, telle qu'elle est énoncée au point 78 des engagements définitifs ;

- condamner la Commission aux dépens.

24 La Commission conclut à ce qu'il plaise au Tribunal :

- rejeter le recours dans son intégralité ;

- condamner la requérante aux dépens.

25 Telefónica Deutschland conclut à ce qu'il plaise au Tribunal :

- rejeter le recours dans son intégralité ;

- condamner la requérante aux dépens.

Sur la recevabilité

26 Sans formellement soulever d'exception d'irrecevabilité au titre de l'article 130 du règlement de procédure, la Commission conteste la recevabilité du recours dans son intégralité.

Sur le premier chef de conclusions, tendant à l'annulation de la lettre du 19 novembre 2015

27 La Commission, soutenue par Telefónica Deutschland, conteste la recevabilité du premier chef de conclusions de la requérante au motif que la lettre du 19 novembre 2015 ne constitue pas un acte susceptible de faire l'objet d'un recours en annulation en vertu de l'article 263 TFUE.

28 En particulier, la Commission soutient, tout d'abord, que la lettre du 19 novembre 2015 ne fait qu'exprimer une opinion sur la compatibilité de la lettre d'engagement volontaire avec les engagements définitifs. Or, l'expression d'une opinion ne constituerait pas un acte attaquable. Ensuite, la lettre du 19 novembre 2015 n'aurait pas été nécessaire en raison de l'existence de la procédure accélérée de résolution des litiges prévue dans les engagements définitifs et de la compétence des tribunaux de Düsseldorf pour régler tous les litiges dans le cadre du contrat ORMV avec E-Plus. Enfin, la lettre du 19 novembre 2015 ne produirait aucun effet juridique à l'égard de la requérante, car la relation juridique entre Telefónica Deutschland et la requérante serait uniquement régie par les engagements définitifs et par le contrat ORMV avec E-Plus.

29 La requérante conteste l'argumentation de la Commission et soutient que la lettre du 19 novembre 2015 constitue bien un acte attaquable au sens de l'article 263 TFUE.

30 Premièrement, la requérante fait valoir que la forme de la lettre du 19 novembre 2015 n'est pas pertinente pour déterminer si elle constitue un acte susceptible de recours. Or, ladite lettre fixerait définitivement la position de la Commission concernant le caractère licite de la clause 2, paragraphe 3, de la lettre d'engagement volontaire. De plus, elle produirait des effets de droit sur la requérante dans la mesure où elle pourrait être invoquée par Telefónica Deutschland et rendrait impossible l'une des possibilités existant à la fin de la durée minimale du contrat ORMV avec E-Plus, à savoir sa prolongation sans obligation d'achat minimal. Ce faisant, la lettre du 19 novembre 2015 imposerait une charge à la requérante.

31 Deuxièmement, la requérante soutient que la Commission et le directeur général de la direction générale de la concurrence sont compétents pour se prononcer sur l'interprétation et la mise en œuvre des engagements définitifs. Le juge de l'Union européenne devrait donc être compétent pour contrôler la légalité de l'interprétation donnée par la Commission, sous peine de priver la requérante du droit à une protection juridictionnelle effective.

32 Troisièmement, il serait sans pertinence de savoir si la lettre du 19 novembre 2015 était nécessaire ou portait sur une question de droit. De même, le fait que le règlement (CE) no 139/2004 du Conseil, du 20 janvier 2004, relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (JO 2004, L 24, p. 1) ne prévoit pas de cadre pour le rejet par voie de décision des plaintes pour non-respect des engagements serait également sans pertinence.

33 À cet égard, il convient de rappeler, à titre liminaire, qu'il découle d'une jurisprudence bien établie concernant la recevabilité des recours en annulation que, pour déterminer si un acte est susceptible de faire l'objet d'un tel recours, il convient de s'attacher à la substance même de cet acte, la forme dans laquelle il a été pris étant, en principe, indifférente à cet égard (arrêts du 11 novembre 1981, IBM/Commission, 60/81, EU:C:1981:264, point 9 ; du 17 juillet 2008, Athinaïki Techniki/Commission, C 521/06 P, EU:C:2008:422, points 42 et 43, et du 19 janvier 2017, Commission/Total et Elf Aquitaine, C 351/15 P, EU:C:2017:27, point 35).

34 Il résulte également d'une jurisprudence constante que ne constituent des actes ou des décisions susceptibles de faire l'objet d'un recours en annulation que les mesures qui visent à produire des effets de droit obligatoires de nature à affecter les intérêts du requérant, en modifiant de façon caractérisée sa situation juridique (arrêts du 11 novembre 1981, IBM/Commission, 60/81, EU:C:1981:264, point 9 ; du 17 juillet 2008, Athinaïki Techniki/Commission, C 521/06 P, EU:C:2008:422, point 29, et du 19 janvier 2017, Commission/Total et Elf Aquitaine, C 351/15 P, EU:C:2017:27, point 36).

35 Ainsi, le recours en annulation n'est, en principe, ouvert qu'à l'encontre d'une mesure par laquelle l'institution concernée fixe, au terme d'une procédure administrative, définitivement sa position. En revanche, des actes intermédiaires, dont l'objectif est de préparer la décision finale, ainsi que des actes confirmatifs ou bien de pure exécution ne sauraient être qualifiés d'attaquables, en ce qu'ils ne visent pas à produire des effets juridiques obligatoires autonomes par rapport à ceux de l'acte de l'institution de l'Union qui est préparé, confirmé ou exécuté (voir, en ce sens, arrêts du 12 septembre 2006, Reynolds Tobacco e.a./Commission, C 131/03 P, EU:C:2006:541, point 55 ; du 6 décembre 2007, Commission/Ferriere Nord, C 516/06 P, EU:C:2007:763, point 29, et du 19 janvier 2017, Commission/Total et Elf Aquitaine, C 351/15 P, EU:C:2017:27, point 37).

36 En l'espèce, il y a dès lors lieu de déterminer si, par la lettre du 19 novembre 2015, la Commission a adopté un acte produisant des effets juridiques obligatoires de nature à affecter les intérêts de la requérante en modifiant de façon caractérisée sa situation juridique au sens de l'article 263 TFUE.

37 À cet égard, il convient tout d'abord de constater que, par la lettre du 19 novembre 2015, dont le contenu a été rappelé au point 17 ci-dessus, la Commission a, en substance, d'une part, interprété les engagements définitifs dans le présent contexte et, d'autre part, conclu qu'il n'y avait pas lieu de prendre de mesures à l'encontre de Telefónica Deutschland ni d'adopter une décision relative au respect des engagements définitifs.

38 En premier lieu, dans la mesure où la lettre du 19 novembre 2015, lue conjointement avec le courrier électronique du 28 septembre 2015, interprète les engagements définitifs comme n'empêchant pas Telefónica Deutschland d'inclure la clause 2, paragraphe 3, dans le corps de la lettre d'engagement volontaire, il convient de rappeler que, selon une jurisprudence constante, une manifestation d'opinion écrite ou une simple déclaration d'intention ne saurait constituer une décision de nature à faire l'objet d'un recours en annulation, dès lors qu'elle n'est pas susceptible de produire des effets juridiques ou qu'elle ne vise pas à produire de tels effets (ordonnances du 2 septembre 2009, E.ON Ruhrgas et E.ON Földgáz Trade/Commission, T 57/07, non publiée, EU:T:2009:297, point 31 ; du 12 février 2010, Commission/CdT, T 456/07, EU:T:2010:39, point 55, et arrêt du 15 juillet 2015, Westfälische Drahtindustrie e.a./Commission, T 393/10, EU:T:2015:515, point 96).

39 Certes, si l'interprétation d'une disposition juridique proposée par la Commission ne constitue pas un acte attaquable, il est exact, comme le soutient la requérante, que son application à une situation donnée peut, en principe, produire des effets juridiques (voir ordonnance du 2 septembre 2009, E.ON Ruhrgas et E.ON Földgáz Trade/Commission, T 57/07, non publiée, EU:T:2009:297, point 31 et jurisprudence citée).

40 Toutefois, contrairement à ce que soutient la requérante, il convient de constater que, en l'espèce, la lettre du 19 novembre 2015 ne fait que confirmer les engagements définitifs sans modifier la situation juridique de la requérante. Même si la lettre du 19 novembre 2015 prend en compte des éléments factuels apparus postérieurement à l'adoption de la décision C(2014) 4443 final, à savoir la lettre d'engagement volontaire, elle se borne, en substance, à réitérer le contenu des engagements définitifs sans contenir d'élément nouveau de fait ou de droit par rapport à ceux-ci (voir, en ce sens, ordonnances du 7 décembre 2004, Internationaler Hilfsfonds/Commission, C 521/03 P, non publiée, EU:C:2004:778, point 47, et du 17 février 2011, RapidEye/Commission, T 330/09, non publiée, EU:T:2011:48, points 28 et 29 et jurisprudence citée). En effet, ni la lettre d'engagement volontaire, ni la lettre du 19 novembre 2015, ne sont susceptibles de modifier de façon substantielle la situation juridique de la requérante, dans la mesure où seuls les engagements définitifs règlent les droits et les obligations de Telefónica Deutschland et des opérateurs non-ORM souhaitant bénéficier du volet non-ORM des engagements définitifs (voir, en ce sens, arrêt du 7 février 2001, Inpesca/Commission, T 186/98, EU:T:2001:42, point 51).

41 La lettre du 19 novembre 2015 ne constitue pas non plus un réexamen des obligations de Telefónica Deutschland à la lumière de faits nouveaux et substantiels, mais une simple réitération de celles-ci, telles qu'elles sont stipulées dans les engagements définitifs et rendues obligatoires par la décision C(2014) 4443 final après un examen de la Commission. Partant, la lettre du 19 novembre 2015 est un acte purement confirmatif. Il convient donc de distinguer la présente affaire de celles dans lesquelles l'acte attaqué avait été jugé ne pas être purement confirmatif d'une décision antérieure en raison de la circonstance qu'il avait été adopté sur la base d'éléments de fait et de droit différents de ceux précédemment examinés et sur la base de motifs différents de ceux ayant fondé la décision antérieure (voir, en ce sens, arrêt du 15 juillet 2015, Westfälische Drahtindustrie e.a./Commission, T 393/10, EU:T:2015:515, point 107).

42 Il en est d'autant plus ainsi que Telefónica Deutschland n'est pas destinataire de la lettre du 19 novembre 2015 et que cette dernière n'a pas été adoptée en vertu de l'article 8, paragraphes 4 et 5, du règlement no 139/2004. Ladite lettre ne peut donc pas être de nature à modifier de quelque façon que ce soit les obligations de Telefónica Deutschland telles qu'elles ressortent des engagements définitifs ni, par conséquent, la situation juridique de tiers, tels que la requérante, en général ou à l'égard de Telefónica Deutschland.

43 Par ailleurs, contrairement à ce que soutient la requérante, le fait que Telefónica Deutschland puisse chercher à utiliser la lettre du 19 novembre 2015 pour faire valoir que la clause 2, paragraphe 3, de la lettre d'engagement volontaire impose à la requérante de respecter les obligations d'achat minimal stipulées à l'article 5, paragraphe 1, du contrat ORMV avec E-Plus jusque fin 2025 en cas de prolongation de ce contrat jusqu'à cette date en application des engagements définitifs, ne modifie en rien la nature de ladite lettre (voir, en ce sens, arrêt du 1er décembre 2005, Italie/Commission, C 301/03, EU:C:2005:727, point 30 et jurisprudence citée, et ordonnance du 2 septembre 2009, E.ON Ruhrgas et E.ON Földgáz Trade/Commission, T 57/07, non publiée, EU:T:2009:297, point 49). En effet, comme cela a été exposé aux points 40 à 42 ci-dessus, la lettre du 19 novembre 2015 se limite à réitérer le contenu des engagements définitifs sans être destinée à produire d'effets juridiques propres. L'interprétation des engagements définitifs donnée par la Commission dans ladite lettre n'ajoute rien aux droits et aux obligations qui en découlent et ne lie aucunement une juridiction nationale qui serait amenée à trancher un différend entre les parties à ce sujet.

44 Il s'ensuit que la lettre du 19 novembre 2015, en ce qu'elle interprète la portée des engagements définitifs, ne constitue pas une décision, mais une simple déclaration juridiquement non obligatoire que la Commission est autorisée à faire dans le cadre de la surveillance a posteriori de la mise en œuvre correcte de ses décisions en matière de contrôle des concentrations (voir, par analogie, ordonnance du 17 février 2011, RapidEye/Commission, T 330/09, non publiée, EU:T:2011:48, point 44).

45 En second lieu, dans la mesure où la lettre du 19 novembre 2015 considère qu'il n'y a pas lieu de prendre de quelconques mesures à l'encontre de Telefónica Deutschland ni d'adopter de décision relative au respect des engagements définitifs en réponse aux demandes en ce sens de la requérante, il convient de rappeler que, selon une jurisprudence constante, il ne suffit pas qu'une lettre ait été envoyée par une institution de l'Union à son destinataire, en réponse à une demande formulée par ce dernier, pour qu'une telle lettre puisse être qualifiée d'acte au sens de l'article 263 TFUE ouvrant ainsi la voie du recours en annulation (voir, en ce sens, arrêt du 28 octobre 1993, Zunis Holding e.a./Commission, T 83/92, EU:T:1993:93, point 30 et jurisprudence citée).

46 En l'espèce, force est de constater que la requérante ne dispose d'aucun droit individuel d'obliger la Commission à adopter une décision par laquelle elle constaterait que Telefónica Deutschland aurait violé les engagements définitifs et prendrait des mesures pour rétablir les conditions d'une concurrence effective en vertu de l'article 8, paragraphes 4 ou 5, du règlement no 139/2004, et ce quand bien même les conditions qui justifieraient une telle décision seraient remplies (voir, en ce sens, ordonnances du 27 janvier 2015, UNIC/Commission, T 338/14, non publiée, EU:T:2015:59, point 29, et du 24 novembre 2015, Delta Group agroalimentare/Commission, T 163/15, non publiée, EU:T:2015:911, points 29 et 39). La lettre du 19 novembre 2015 ne saurait donc constituer une décision susceptible de produire des effets juridiques à l'égard de la requérante, de nature à modifier sa situation juridique.

47 Il convient en effet de constater que ni le règlement no 139/2004 ni le règlement (CE) no 802/2004 de la Commission, du 7 avril 2004, concernant la mise en œuvre du règlement no 139/2004 (JO 2004, L 133, p. 1) ne prévoient de procédure par laquelle des tiers à une concentration seraient habilités à déposer une plainte formelle auprès de la Commission à l'encontre des parties à ladite concentration pour violation des conditions assortissant la décision déclarant ladite concentration compatible avec le marché intérieur, même lorsque ces tiers sont potentiellement bénéficiaires de ces conditions. Même s'il s'agissait d'une lacune en matière de contrôle des concentrations, il reviendrait, le cas échéant, au législateur et non au juge de l'Union de la combler.

48 Par voie de conséquence, contrairement à ce qui est prévu à l'article 7 du règlement (CE) no 773/2004 de la Commission, du 7 avril 2004, relatif aux procédures mises en œuvre par la Commission en application des articles [101 et 102 TFUE] (JO 2004, L 123, p. 18) et à l'article 12 du règlement (UE) no 2015/1589 du Conseil, du 13 juillet 2015, portant modalités d'application de l'article 108 TFUE (JO 2015, L 248, p. 9), il convient de constater qu'il n'existe aucune obligation à la charge de la Commission de répondre aux éventuelles plaintes qui seraient déposées pour non-respect des décisions en matière de contrôle des concentrations par une décision susceptible de recours en annulation. La jurisprudence relative au rejet de plainte en matière d'aide d'État est donc dénuée de pertinence pour la présente affaire.

49 Dès lors, la lettre du 19 novembre 2015, par laquelle la Commission informe la requérante, en substance, qu'elle ne prendra aucune mesure à l'encontre de Telefónica Deutschland, ne produit pas d'effets juridiques obligatoires de nature à affecter les intérêts de la requérante (voir, en ce sens, ordonnances du 27 janvier 2015, UNIC/Commission, T 338/14, non publiée, EU:T:2015:59, point 29, et du 24 novembre 2015, Delta Group agroalimentare/Commission, T 163/15, non publiée, EU:T:2015:911, points 29 et 39).

50 Par ailleurs, force est de constater que, dès lors que la lettre du 19 novembre 2015 ne constitue pas une décision (voir point 44 ci-dessus) et ne produit pas d'effets juridiques obligatoires de nature à affecter les intérêts de la requérante (voir point 49 ci-dessus), les arguments de la requérante cherchant à établir qu'elle était directement et individuellement affectée par ladite lettre sont inopérants (voir, en ce sens, arrêt du 22 février 2005, Commission/max.mobil, C 141/02 P, EU:C:2005:98, point 70, et ordonnance du 23 septembre 2011, Vivendi/Commission, T 567/10, non publiée, EU:T:2011:528, points 16 et 25 et jurisprudence citée).

51 La conclusion formulée aux points 44 et 49 ci-dessus ne saurait être remise en cause par l'affirmation de la requérante selon laquelle le rejet du premier chef de conclusions pour irrecevabilité serait de nature à violer son droit à une protection juridictionnelle effective.

52 À cet égard, premièrement, il convient de rappeler que les particuliers doivent pouvoir bénéficier d'une protection juridictionnelle effective des droits qu'ils tirent de l'ordre juridique de l'Union. Le droit à une protection juridictionnelle a été formellement consacré par les articles 6 et 13 de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950, ainsi que par l'article 47 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne qui dispose que " [t]oute personne dont les droits et libertés garantis par le droit de l'Union ont été violés a droit à un recours effectif devant un tribunal dans le respect des conditions prévues au présent article ".

53 De plus, aux termes de l'article 19 TUE, " les États membres établissent les voies de recours nécessaires pour assurer une protection juridictionnelle effective dans les domaines couverts par le droit de l'Union ".

54 Par conséquent, le traité FUE, par son article 263, d'une part, et par son article 267, d'autre part, a établi un système complet de voies de recours et de procédures destiné à assurer le contrôle de la légalité des actes des institutions, en le confiant au juge de l'Union. Dans ce système, des personnes physiques ou morales ne pouvant pas, en raison des conditions de recevabilité visées à l'article 263 TFUE, attaquer directement des actes de l'Union, ont la possibilité de faire valoir l'invalidité de tels actes devant les juridictions nationales et d'amener celles-ci, qui ne sont pas compétentes pour constater elles-mêmes l'invalidité de ces actes, à interroger à cet égard la Cour par la voie de questions préjudicielles.

55 Deuxièmement, il convient de rappeler que le contrôle des concentrations a pour objet de fournir aux entreprises concernées l'autorisation nécessaire et préalable à la réalisation de toute opération de concentration de dimension européenne. Dans le cadre de ce contrôle, ces entreprises peuvent proposer des engagements à la Commission afin d'obtenir une décision constatant la compatibilité de leur opération avec le marché intérieur (arrêt du 6 juillet 2010, Ryanair/Commission, T 342/07, EU:T:2010:280, point 448).

56 Selon l'état d'avancement de la procédure administrative, les engagements proposés doivent permettre à la Commission soit de considérer que l'opération notifiée ne soulève plus de doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché intérieur au stade de l'enquête préliminaire (article 6, paragraphe 2, du règlement no 139/2004), soit de répondre aux objections retenues dans le cadre de l'enquête approfondie (article 18, paragraphe 3, lu conjointement avec l'article 8, paragraphe 2, du règlement no 139/2004). Ces engagements permettent donc, tout d'abord, d'éviter l'ouverture d'une phase d'enquête approfondie ou, par la suite, d'éviter l'adoption d'une décision déclarant l'incompatibilité de l'opération avec le marché intérieur (arrêt du 6 juillet 2010, Ryanair/Commission, T 342/07, EU:T:2010:280, point 449).

57 L'article 8, paragraphe 2, du règlement no 139/2004 permet, en effet, à la Commission d'assortir une décision déclarant une concentration compatible avec le marché intérieur, en application du critère défini à l'article 2, paragraphe 2, dudit règlement, de conditions et de charges destinées à assurer que les entreprises concernées respectent les engagements qu'elles ont pris à son égard en vue de rendre la concentration compatible avec le marché intérieur (arrêt du 6 juillet 2010, Ryanair/Commission, T 342/07, EU:T:2010:280, point 450).

58 Il résulte donc des termes mêmes de l'article 8, paragraphe 2, du règlement no 139/2004 que la Commission peut, par voie de décision, rendre obligatoires des engagements offerts par les entreprises concernées, lorsqu'ils sont de nature à rendre l'opération notifiée compatible avec le marché intérieur (voir, en ce sens, arrêt du 6 juillet 2010, Ryanair/Commission, T 342/07, EU:T:2010:280, point 452).

59 Ce faisant, en rendant obligatoire un comportement donné d'un opérateur à l'égard des tiers, une décision adoptée au titre de l'article 8, paragraphe 2, du règlement no 139/2004 peut comporter indirectement des effets juridiques erga omnesque l'entreprise concernée n'aurait pas été en mesure à elle seule de créer.

60 En l'espèce, il convient de constater que, en vertu des engagements définitifs, Telefónica Deutschland s'est engagée, de manière juridiquement contraignante, à envoyer " de manière proactive " une lettre d'engagement volontaire à tous les ORMV ou prestataires de services existants ayant passé un contrat d'accès au réseau 2G, 3G ou 4G avec elle ou avec E-Plus, par laquelle elle renonce à son droit contractuel de résiliation ordinaire tel que stipulé dans le contrat de fourniture de gros en question jusque fin 2025 (point 78 des engagements définitifs). Dans ces circonstances, les engagements définitifs ont indirectement créé des effets juridiques au bénéfice des tiers visés par les dispositions du volet non-ORM, dont le respect est soumis au contrôle des juridictions nationales compétentes, sans préjudice des prérogatives reconnues à la Commission, en la matière, par le droit de l'Union. Par conséquent, sans préjudice de la possibilité pour la Commission de constater une violation des engagements définitifs et de prendre les mesures qu'elle juge appropriées par le biais d'une décision adoptée en vertu de l'article 8, paragraphes 4 et 5, du règlement no 139/2004, il est tout à fait loisible aux tiers visés par les dispositions du volet non-ORM, dont la requérante peut faire partie, de s'en prévaloir devant les juridictions nationales compétentes. Il appartiendra ensuite à ces dernières de trancher de tels litiges relatifs à la mise en œuvre des engagements définitifs. Dans ce contexte, toute opinion exprimée par la Commission quant à l'interprétation à donner aux engagements définitifs ne constitue qu'une interprétation possible qui n'a, contrairement aux décisions prises en vertu de l'article 288 TFUE, qu'une valeur de persuasion et qui ne lie pas les juridictions nationales compétentes. Par ailleurs, en vertu des dispositions de l'article 267 TFUE, ces juridictions peuvent ou doivent poser une question préjudicielle à la Cour quant à la validité ou à l'interprétation des engagements définitifs ou de la décision C(2014) 4443 final.

61 Il en est d'autant plus ainsi en l'espèce que le différend entre la requérante et Telefónica Deutschland porte sur la manière dont cette dernière met en œuvre ses obligations contractuelles en vertu du contrat ORMV avec E-Plus, telles qu'elles ont été modifiées par les engagements définitifs. Or, il ressort expressément de l'article 15, paragraphe 7, du contrat ORMV avec E-Plus que tout litige lié audit contrat relève de la compétence des tribunaux de Düsseldorf.

62 À la lumière de tout ce qui précède, il convient de conclure que la lettre du 19 novembre 2015 ne constitue pas un acte décisionnel susceptible de recours en annulation en vertu de l'article 263 TFUE. Par conséquent, le premier chef de conclusions de la requérante doit être rejeté comme étant irrecevable.

Sur le second chef de conclusions, visant à ordonner à la Commission d'imposer à Telefónica Deutschland l'envoi d'une nouvelle lettre d'engagement volontaire

63 La Commission, soutenue par Telefónica Deutschland, soutient que le second chef de conclusions est irrecevable en ce qu'il constitue une tentative d'obtenir réparation sous la forme d'une injonction.

64 À cet égard, comme le soutient la Commission à bon droit, il ressort d'une jurisprudence constante qu'il ne revient pas au Tribunal d'adresser des injonctions aux institutions de l'Union (arrêts du 24 juin 1986, AKZO Chemie et AKZO Chemie UK/Commission, 53/85, EU:C:1986:256, point 23, et du 24 janvier 1995, Ladbroke Racing/Commission, T 74/92, EU:T:1995:10, point 75).

65 Par conséquent, il convient de conclure que le second chef de conclusions doit être rejeté comme irrecevable ainsi que, partant, le recours dans son intégralité.

Sur les dépens

66 Selon l'article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s'il est conclu en ce sens. En l'espèce, la requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner à supporter ses propres dépens ainsi que ceux exposés par la Commission et Telefónica Deutschland, conformément à leurs conclusions, à l'exception de ceux exposés par la Commission dans le cadre de l'exception d'irrecevabilité rejetée par l'ordonnance du 22 juin 2016, 1&1 Telecom/Commission (T 43/16, EU:T:2016:402).

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL (troisième chambre)

déclare et arrête :

1) Le recours est rejeté.

2) 1&1 Telecom GmbH supportera ses propres dépens ainsi que ceux exposés par la Commission européenne et par Telefónica Deutschland Holding AG, à l'exception de ceux exposés par la Commission dans le cadre de l'exception d'irrecevabilité rejetée par l'ordonnance du 22 juin 2016, 1&1 Telecom/Commission (T 43/16, EU:T:2016:402).