CA Paris, Pôle 5 ch. 11, 12 octobre 2018, n° 16-08227

Le 23 février 2016, sur assignation du 5 juillet 2013 du Directeur départemental de la protection des populations de Paris (DDPP), le Tribunal de grande instance de Paris, au jugement duquel il est renvoyé pour plus amples précisions sur la procédure suivie en première instance, après avoir rejeté tant les irrecevabilités soulevées par Free, que certaines demandes du DDPP ou déclaré certaines autres sans objet, a essentiellement :

déclaré contraires aux dispositions du Code de la consommation ou trompeuses pour certaines autres, un certain nombre des stipulations (sous les marques Free et Alice) tant des conditions générales de ventes (CGV), que celles stipulées sous les dénominations de " conditions spécifiques (CS) " et/ou de " conditions générales d'abonnement " (CGA) et/ou de " conditions d'utilisation ", ainsi que dans la " brochure tarifaire " et le document intitulé " confirmation de souscription ", en enjoignant à l'opérateur de téléphonie de faire un certain nombre de corrections, outre de cesser les agissements illicites déterminés par la décision dans les deux mois de sa signification sous astreinte de 20 000 euros par jour de retard,

déclaré irréfragablement abusives et interdites un certain nombre d'autres stipulations en les réputant non écrites dans les contrats qui y sont soumis, la suppression de certaines étant en outre ordonnée dans un délai de deux mois de la signification de la décision sous astreinte de 15 000 euros par jour de retard,

ordonné à Free d'envoyer à ses frais par voie postale ou sur support durable, dans les deux mois de la signification de la décision sous astreinte de 15 000 euros par jour de retard, l'information aux consommateurs que les clauses jugées abusives et illicites sont réputées non écrites, ordonné la publication d'un communiqué de presse dans les quotidiens " Les Échos " et " Le Parisien Aujourd'hui en France ", aux frais de Free dans la limite de 10 000 euros par insertion, dans les termes précisés au dispositif du jugement,

ordonné également la diffusion dans le mois de la signification du jugement sous astreinte de 10 000 euros par jour de retard, du même communiqué durant trois mois aux frais de Free sur la partie supérieure de la page d'accueil de ses sites internet, dans une taille de caractères au moins égale à la police de 12, les astreintes courant durant trois mois et la société Free étant condamnée à verser au Directeur départemental de la protection des populations de Paris la somme de 5 000 euros au titre des frais irrépétibles.

Vu l'appel interjeté le 8 avril 2016 par la société Free et ses dernières écritures télé-transmises le 7 mai 2018, poursuivant l'infirmation intégrale du jugement ;

Vu les dernières conclusions télé-transmises le 11 décembre 2017, par le Directeur départemental de la protection des populations de Paris intimé, réclamant la somme de 20 000 euros au titre des frais irrépétibles d'appel et, soulevant l'irrecevabilité de l'appel interjeté au motif essentiellement de l'absence, selon l'intimé, de réelles contestations, poursuivant la confirmation du jugement en précisant [conclusions page 5] ne pas formuler d'appel incident sur les dispositions du jugement favorables à la société Free, tout en demandant néanmoins à la cour de préciser que les astreintes courront " à compter du lendemain d'un délai de 2 mois suivant la signification à partie de l'arrêt " et, en raison de la re-codification opérée à droit constant le 1er juillet 2016, de dire que " les dispositions du Code de la consommation, dans leur version en vigueur au jour de l'arrêt se substituent aux dispositions auxquelles il est fait référence dans le jugement ".

SUR CE,

Sur l'irrecevabilité de l'appel invoquée par le DDPP

Considérant que le DDPP estime que l'appelante ne ferait pas valoir de réelles contestations concernant les stipulations déclarées contraires au Code de la consommation ou trompeuses et dont la suppression ou la cessation des agissements ont été ordonnées sous astreinte, pour en déduire que la société Free " n'a pas d'intérêt à faire appel sur des éléments du dispositif du jugement " ;

Mais considérant que la déclaration d'appel du 8 avril 2016 indique un " appel total " et que, même s'il peut se déduire des écritures de l'appelante une limitation ultérieure implicite du périmètre de l'appel, il faut nécessairement analyser sur le fond les moyens soulevés pour apprécier si les motifs invoqués par l'appelante constituent une réelle critique du dispositif du jugement, de sorte que l'irrecevabilité du recours, soulevée par le DDPP, ne sera pas accueillie ;

Sur les pratiques qui ont cessé

Considérant qu'invoquant l'article L. 524-2 (anciennement L. 141-1 VIII) du Code de la consommation, la société Free estime que si l'agissement critiqué par le DDPP a cessé, la demande de ce dernier de cessation de la pratique concernée devient sans objet et soutient, en conséquence, tout à la fois qu'elles sont irrecevables ou mal fondées en en demandant le rejet, tandis que le DDPP, tout en étant circonspect sur la réalité de la cessation des pratiques concernées, estime qu'il ne s'agit que de l'exécution volontaire des dispositions d'un jugement non encore définitif, justifiant le maintien de ses demandes correspondantes en appel ;

Mais considérant qu'en application de l'article 954 du Code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des écritures et qu'en se bornant à prétendre que certains de ses agissements antérieurs, critiqués par le DDPP, ont cessé, la société Free n'en donne pas pour autant la liste exhaustive dans le dispositif de ses conclusions, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'examiner les demandes d'irrecevabilité correspondantes, mais de se limiter aux clauses analysées ci-après à partir des mentions expresses des conclusions des parties ;

Sur la mention des montants " HT et " TTC " sur les factures et les autres mentions

Considérant qu'en appel, la société Free prétend que ses factures sont conformes aux dispositions de l'arrêté du 31 décembre 2013 (relatif aux factures des services de communications électroniques et à l'information du consommateur au sein de l'offre de l'opérateur), notamment à son article 6 et au point 4 de son annexe, tandis que, dans sa demande, le DDPP distingue la facturation des prestations d'assistance de celle du respect du formalisme de la facture concernant les frais et autres pénalités ;

Mais considérant, outre que la décision du tribunal critiquée par Free porte uniquement sur le respect des rubriques prévues par l'arrêté précité en vue d'unifier les rubriques utilisées par les différents opérateurs afin de permettre au consommateur d'en comparer le prix d'un opérateur à l'autre, que le jugement doit être confirmé de ce chef dès lors que la production de nouvelles factures par Free respectant lesdites prescriptions ne fait pas disparaître les pratiques non conformes antérieures, ce qui justifie la décision du tribunal afin de pérenniser le respect désormais de la réglementation et éviter un éventuel retour aux pratiques antérieures non conformes, étant au surplus observé, nonobstant les contestations élevées par l'appelante sur l'arrêt de la facturation des prestations d'assistance " depuis des années ", qu'il résulte des pièces versées en appel par le DDPP [n° 147 à 150] que de nouvelles réclamations de consommateurs concernent des frais de résiliation facturés dans la catégorie " abonnement, forfaits et options " et non dans celle " autres services et produits de l'opérateur " et que cette dernière rubrique n'est pas toujours correctement renseignée, Free faisant apparaître une catégorie " services ponctuels ou occasionnels " dans laquelle l'opérateur inclut des pénalités de non retour, des déplacements de techniciens ou des intérêts de retard ;

Sur les factures sur support papier

Considérant que Free indique que l'article 6.2 de ses conditions générales d'abonnement (CGA) prévoit que les factures peuvent être adressées sur papier sur simple demande de l'abonné mais que le DDPP estime que cette mise en conformité est insuffisante, au motif qu'en indiquant que la facture dématérialisée est gratuite, les CGA laissent à penser que la facture papier serait payante et qu'il résulte, au surplus, de plaintes récentes des consommateurs [pièce intimé n° 150] que même lorsque le consommateur a choisi la facture papier, la société Free revient à la version dématérialisée sans l'en informer ;

Que la société Free conteste l'appréciation du DDPP sur la possible induction en erreur du consommateur en faisant valoir que dès la deuxième étape du parcours de souscription, il est indiqué à celui-ci qu'il recevra sa facture dématérialisée et qu'il peut la recevoir sur support papier en cliquant simplement sur la case " modifier " sans la moindre autre mention du caractère gratuit d'une option par rapport à l'autre, la page suivante insistant sur le caractère écologique et gratuit de la facturation dématérialisée pour sensibiliser la clientèle sur les avantages de la dématérialisation en matière de développement durable ;

Mais considérant que ce faisant, la société Free n'a pas pour autant démontré que le risque de confusion dans la compréhension par le consommateur normalement éclairé était écarté de sorte que la décision du tribunal conserve sa pertinence sur le défaut implicite de respect des prescriptions de l'article 3 de l'arrêté précité du 31 décembre 2013 et doit, en conséquence, être confirmée ;

Sur les délais de rétractation

Considérant que l'article L. 221-16 (anciennement L. 121-20) du Code de la consommation impose de prendre en compte la date d'envoi (cachet de la poste) du courrier de rétractation pour apprécier s'il a bien été envoyé dans le délai légal et que la société Free explique que le tribunal a pris la décision critiquée de ce chef, suite à une mauvaise compréhension de la mention " valable jusqu'au 15-09-2015 " apposée sur le document d'instructions au personnel de prendre désormais en compte la date d'envoi de la rétractation alors que, selon l'appelante, cette mention correspondrait à la date d'impression du document, mais qu'au jour où le tribunal a statué, elle prenait déjà en compte la date d'envoi du courrier de rétractation ;

Mais considérant qu'au vu des explications non convaincantes de l'appelante, consistant à donner un sens qui lui est particulier à la mention litigieuse, la société Free démontre en réalité au contraire la pertinence de la décision du tribunal afin de pérenniser la pratique désormais appliquée par Free en matière de rétractation par la prise en compte effective de la date d'envoi et la non prise en compte de la date précitée, cette décision du jugement devant être confirmée ;

Sur les intérêts sur les remboursements

Considérant que si le Code de la consommation impose à l'opérateur de verser des intérêts au delà de 14 jours (antérieurement au delà de 30 jours) de la réception de la rétractation en majoration des sommes à restituer au consommateur ayant exercé son droit de rétractation dans le délai légal, il ne se déduit pas des exemples isolés cités par le DDPP que la société Free ne s'acquitterait habituellement pas de son obligation légale, le jugement devant être réformé de ce chef, le DDPP n'ayant pas établi que la société Free pratiquait habituellement le remboursement sans intérêts des sommes devant être restituées au consommateur rétractant ;

Sur l'information du droit de rétractation et le démarchage téléphonique

Considérant que lorsque le consommateur est démarché par téléphone (ou tout moyen technique assimilable), les dispositions de l'article L. 221-16 (anciennement L. 121-20) du Code de la consommation imposent à l'opérateur de recueillir l'accord exprès du client pour débuter la prestation de service avant la fin du délai de rétractation et de l'avertir qu'en cas de rétractation les services fournis entre temps lui seront facturés ;

Que le DDPP ne conteste pas que, lors de la souscription à ses services, l'opérateur Free informe le consommateur de son droit à rétractation et, s'il le démarche téléphoniquement, recueille son acceptation de commencer le service avant l'expiration du délai d'exercice de celui-ci ;

Qu'en revanche, indiquant qu'en cas de rétractation, elle ne facture par les services intervenus avant l'expiration du délai, la société Free estime ne pas avoir " à informer le consommateur de l'existence de frais qui n'existent pas " ;

Mais considérant que cette disposition étant d'ordre public, c'est à tort que la société Free croit pouvoir s'en affranchir simplement parce qu'elle déclare qu'elle ne facture pas le service déjà fourni, d'autant qu'elle peut le faire à tout moment en changeant sa politique commerciale, puisque la facturation des services fournis avant exercice de la rétractation, est permise par la loi, de sorte que cette partie de la décision du tribunal doit être confirmée ;

Sur la réglementation encadrant les contrats de communications électroniques

Considérant qu'en application de l'article L. 224-30 (anciennement L. 121-83) du Code de la consommation, la société Free fait valoir qu'elle indique les débits minimums garantis en précisant aussi, qu'elle indique les débits maximums sans en avoir l'obligation, et soutient qu'en ayant dit que la fourchette ainsi donnée était excessivement large, le tribunal a ajouté à la loi ;

Mais considérant qu'en édictant les règles de l'article L. 121-83 (devenu L. 224-30) du Code de la consommation, le législateur a voulu qu'une information précise et compréhensible soit donnée au consommateur, sur les engagements souscrits par l'opérateur et qu'en donnant des montants maximums dans des rapports variant de 1 à 350, de 1 à 1500 et de 1 à 15600 (environ), la société Free ne permet pas au consommateur profane de se faire une idée précise du service qui doit lui être effectivement fourni en annonçant des minimums volontairement très bas revenant à permettre à l'opérateur d'être toujours conforme à ses obligations minimums d'un niveau très bas par rapport à la moyenne de ceux qu'il fournit habituellement, en s'octroyant ainsi la possibilité de baisser les caractéristiques du service moyen antérieurement fourni en ne prenant pas véritablement en compte les améliorations technologiques ultérieurement survenues ;

Que dès lors, contrairement à ce que prétend la société Free, le tribunal n'a pas ajouté à l'esprit de la loi et sa décision doit être confirmée de ce chef ;

Sur la lisibilité et la précision des offres

Considérant que la société Free critique le jugement en ce qu'il a estimé que la formulation des documents du parcours de souscription ne permettait pas au consommateur de comprendre que s'il opte pour le " dégroupage " total, et donc ne conserve pas l'abonnement téléphonique chez l'opérateur historique, Free devenant alors aussi le gestionnaire de la boucle (cuivre) locale, il se verra facturé en sus des frais d'un montant de 5,99 euros venant s'ajouter au coût des services souscrits par ailleurs ;

Que l'opérateur indique que, d'une part, dès avant le jugement du tribunal, l'étape préliminaire du parcours de souscription contenait la mention " mise à disposition de la boucle locale dédiée : + 5,99 €/mois (pour le forfait Freebox Révolution) " et, d'autre part, dans la description de l'offre, en cliquant sur le bouton " ne payer plus d'abonnement téléphonique " le consommateur voit apparaître dans la description du forfait FreeBOX que la mise à disposition de la boucle locale dédiée est incluse dans le tarif total d'un montant de 35,98 euros TTC, soit le prix mensuel du forfait d'un montant de 29,99 euros augmenté du coût de 5,99 euros de mise à disposition de la boucle locale ;

Mais considérant qu'en raison de l'utilisation de la formule " ne payer plus d'abonnement téléphonique " c'est à juste titre que le tribunal a estimé que la formulation ne permettait pas au consommateur normalement éclairé de comprendre qu'il allait devoir néanmoins payer à Free un coût supplémentaire d'un montant de 5,99 euros s'ajoutant au forfait d'un montant de 29,99 euros de la box elle-même ;

Qu'en conséquence, le jugement sera confirmé de ce chef ;

Sur la prise en compte du préavis de résiliation

Considérant qu'au regard de la durée maximum de 10 jours du préavis de résiliation par un consommateur prévu par l'article L. 224-39 (ancien L. 212-84-2) du Code de la consommation, sauf la volonté du consommateur d'un délai plus long, la société Free indique en appel [conclusions page 37] que " pour qu'il n'y ait plus d'ambiguïté [...] le formulaire de résiliation propose [désormais] expressément que la résiliation dans un délai maximum de 10 jours à compter de la réception de la lettre de résiliation [et que] Free rembourse effectivement l'abonné au prorata temporis lorsque la résiliation intervient en cours de mois et que l'abonné avait réglé d'avance le montant mensuel de l'abonnement " ;

Qu'il se déduit de ces affirmations que la situation antérieure était différente ce qui justifie la décision de ce chef du tribunal qui sera confirmée ;

Sur les frais de résiliation

Considérant que les CGV et la brochure tarifaire stipulent la perception de frais de résiliation d'un montant de 49 euros, étant observé qu'il n'est pas contesté que les abonnements aux services de Free sont souscrits pour une durée initiale déterminée et qu'ensuite en se renouvelant tacitement, ils deviennent à durée indéterminée, de sorte que chaque contractant peut unilatéralement sans faute y mettre un terme en respectant un délai raisonnable de prévenance, dont la durée est généralement déjà prévue par les parties ;

Que c'est dans ce contexte général qu'il convient d'interpréter l'article L. 224-40 (ancien article L 121-84-7) du Code de la consommation qui dispose qu'en cas de résiliation à l'initiative du consommateur, on ne peut lui facturer que les frais dûment justifiés effectivement supportés au titre de la résiliation, les seuls frais pris en compte devant être en relation directe avec la résiliation par le client considéré sans pouvoir y inclure des frais appréciés globalement qui, en faisant partie des charges générales d'exploitation de l'entreprise, ne sont pas directement générés par une résiliation particulière ;

Qu'à la lumière de ces observations, c'est à juste titre que le tribunal n'a pris en compte que les frais de résiliation payés par Free auprès de l'opérateur historique à hauteur de la somme de 35 euros HT en cas de dégroupage total, et de 20 euros HT en cas de dégroupage partiel, auxquels s'ajoutent les frais de traitement du courrier de résiliation s'élevant à hauteur de 0,60 euros HT [dans les écritures de Free en appel, page 41] et auxquels il convient aussi d'ajouter les frais de logistique de retour du matériel, soit la somme de 3,60 euros HT [cf conclusions de Free page 41], soit au total la somme maximum de 24,20 euros HT (29,04 euros TTC) en cas de dégroupage partiel, et de 39,20 euros HT (47,04 euros TTC) en cas de dégroupage total, de sorte que c'est à juste titre que le tribunal a estimé que la société Free n'a pas formellement justifié la somme de 49 euros facturée au consommateur, en contravention avec les dispositions précitées du Code de la consommation, le jugement devant être confirmé de ce chef ;

Sur les économies de dégroupage

Considérant qu'en première instance, le DDPP reprochait à la société Free une présentation trompeuse des économies réalisées en cas de dégroupage total permettant au consommateur de ne plus payer l'abonnement à l'opérateur historique (16,97 euros à l'époque) sans préciser la facturation de l'accès à la boucle locale d'un montant de 9,99 euros, ramenant l'économie réelle à la somme de 6,98 euros (16,97 - 9,99) et indique en appel que Free s'est mise en conformité en exécutant le jugement, tandis que la société Free soutient devant la cour " qu'il est parfaitement exact d'indiquer au consommateur que s'il choisit cette option de dégroupage total, il fera l'économie de l'abonnement auprès de l'opérateur historique Orange, lequel s'élève à 16,90 euros/mois " en estimant que " ce n'est pas contradictoire avec le fait que Free puisse facturer une prestation complémentaire d'accès à la boucle locale, puisque cette prestation ne sera plus assurée par Orange " pour en déduire que " le consommateur ne peut être trompé, car dans tous les cas, les informations tarifaires lui sont immédiatement et clairement délivrées " ;

Mais considérant que c'est à juste titre que le tribunal a retenu l'existence en la matière d'une pratique commerciale trompeuse dès lors qu'en mettant en exergue une économie réelle d'un montant affiché de 16,97 euros, la société Free s'abstient dans le même temps de préciser que le montant de son propre abonnement sera augmenté de la somme de 9,99 euros au titre du coût complémentaire d'accès à la boucle locale, ramenant l'économie réelle à hauteur de 6,98 euros (au lieu de 16,97 euros), le consommateur n'étant pas spontanément et directement informé des conséquences du coût réel de l'option et ne pouvant le découvrir que suite à une analyse détaillée de la tarification ;

Qu'en conséquence, le jugement sera aussi confirmé de ce chef ;

Sur le choix du mode de paiement

Considérant que pour la souscription des abonnements tant sous la marque Free que sous celle de Alice, le DDPP reprochait en première instance à la société Free des pratiques trompeuses, en violation des dispositions de (l'ancien) article L. 121-19-3 (nouvellement article L. 221-14) du Code de la consommation notamment en fournissant de façon ambiguë ou à contre temps, une information sur les modalités de paiement, le consommateur étant d'abord invité à fournir ses coordonnées bancaires et en cliquant sur le bouton " étape suivante ", il était considéré comme ayant opté pour le prélèvement automatique, le choix d'un autre mode de paiement nécessitant l'utilisation d'un lien cliquable dans une zone de texte vers les autres moyens de paiement et non l'utilisation d'un simple " bouton " ;

Que tout en le contestant en faisant notamment valoir que dans les conditions générales, l'abonné a clairement le choix entre les trois moyens de paiement : prélèvement bancaire, carte bancaire ou numéraire, l'appelante indique que, même si sa pratique antérieure était déjà (selon elle) conforme aux obligations du Code de la consommation, avoir depuis ajouté un onglet/bouton intitulé " modifier " qui (toujours selon l'appelante) " attire encore plus l'attention du consommateur sur lequel il pourra cliquer pour accéder aux moyens de paiement alternatifs proposés ;

Mais considérant, nonobstant l'amélioration ultérieure par ajout du bouton " modifier ", que la présentation de la page litigieuse continue à privilégier par automatisme le prélèvement automatique bancaire alors que pour choisir l'un des autres modes de paiement, le consommateur doit faire un choix supplémentaire, ce qui ne ressort pas clairement dès première vue, de sorte que, contrairement à l'obligation imposée par l'article précité L. 221-14 (ancien article L. 121-19-3) du Code de la consommation, le professionnel, dans les parcours de souscription tant sous la marque Free, que sous celle de Alice, n'indique pas formellement dès le début du processus de commande, les moyens de paiement acceptés, la décision du tribunal de ces chefs devant dès lors être confirmée ;

Sur la rétractation de la souscription aux chaînes TV optionnelles, VOD et applications logicielles

Considérant que le DDPP soutient qu'en application des articles L. 221-4 (ancien L. 121-16-2) et L. 221-26 (ancien L. 121-21-6) du Code de la consommation, en matière de chaînes TV optionnelles, de vidéo à la demande (VOD) et d'applications logicielles, il peut être fait échec au droit de rétractation du consommateur à la double condition qu'il demande expressément l'exécution immédiate du service et renonce expressément à son droit de rétractation ;

Que le DDPP estime que Free empêche le consommateur de bénéficier de son droit de rétractation en l'obligeant systématiquement à se placer dans le cadre de l'exception prévue par l'article L. 221-8 (ancien L. 121-21-8) du Code de la consommation, tandis que la société Free soutient qu'il faut distinguer entre la souscription à des chaînes TV optionnelles d'une part, et l'achat de VOD et d'applications logicielles d'autre part, en indiquant que :

pour les chaînes de télévision, l'article 3.4 de ses CGA stipule qu'en cas de souscription à distance, l'abonné dispose d'un délai de 14 jours pour exercer son droit de rétractation, l'opérateur laissant à l'abonné qui en fait la demande, l'accès immédiat à la chaîne de télévision et que si l'abonné exprime sa volonté de se rétracter dans le délai légal, il n'a rien à payer,

pour les VOD et les applications logicielles, l'abonné voit apparaître un message, doit taper un Code d'achat pour confirmer l'achat et, pour renoncer à son droit de rétractation, tape sur la touche " valider " ;

Mais considérant que c'est à juste titre que le tribunal a estimé ces pratiques trompeuses en ce qu'en répondant positivement à sa demande d'accès immédiat au service de télévision le processus d'abonnement ne permet pas à l'abonné de savoir clairement au moment où il exprime ses choix, que l'opérateur lui laisse encore la possibilité de se rétracter dans le délai légal de 14 jours et, en confirmant un achat VOD ou d'application logicielle par l'usage de son code d'achat à 4 chiffres et en validant par une seule manœuvre pour à la fois demander l'accès immédiat au service et renoncer au droit de rétractation, même si le consommateur ne souhaite généralement pas attendre un délai de 14 jours avant d'accéder au service demandé, il n'a cependant pas clairement connaissance qu'il avait encore la possibilité de conserver son droit de rétractation en confirmant son achat mais sans pour autant en demander l'accès immédiat au service ;

Que le jugement sera confirmé de ce chef ;

Sur la perception de pénalités (dites) de retard

Considérant qu'en cas de défaut de paiement après notification d'un délai de 15 jours pour régulariser la situation, les CGV de Free et Alice et leurs brochures tarifaires, tant antérieures au 26 juin 2014 que postérieurement, stipulent, des pénalités de retard égales à 1,5 fois le taux légal d'intérêts appliqué sur le montant impayé à compter du jour d'exigibilité mentionné sur la facture avec une perception minimum de 7,50 euros et que le DDPP estime que ces pénalités de retard correspondent aux anciens frais de traitement des impayés déclarés abusifs par des décisions judiciaires antérieures et contraires aux dispositions de de l'article L. 111-8 du Code des procédures civiles d'exécution interdisant la perception sur le consommateur de frais liés au recouvrement d'une créance sans titre exécutoire ;

Qu'il en déduit qu'aujourd'hui les pénalités de retard constituent en réalité un intérêt de retard dont la perception minimum de 7,50 euros est exorbitant pour les faibles montants et les courtes périodes de retard de paiement pouvant excéder (selon le DDPP) jusqu'à 35 fois le taux d'usure applicable aux particuliers, et qu'elles constituent une pratique commerciale trompeuse reposant sur une présentation de nature à induire en erreur le consommateur sur les droits de l'opérateur à les percevoir, en lui faisant croire "que la perception d'une telle somme en tant que minimum d'intérêt de retard est licite " ;

Que la société Free conteste le caractère allégué d'intérêt de retard en indiquant qu'il s'agit, non des frais de gestion d'impayés, mais une pénalité [contractuelle] de retard au sens de l'article 1152 (ancien) du Code civil et fait en outre valoir que l'opérateur est aussi redevable d'une compensation financière en cas de retard de mise en service, d'interruption ou de non respect de la qualité du service, assurant ainsi la réciprocité des sanctions pénales contractuelles, le montant minimum de 7,50 euros étant proportionné afin d'être suffisamment incitatif pour dissuader le consommateur de payer en retard ; Considérant qu'en application tant de l'article 1152 (ancien) que de l'article 1231-6 (nouveau) du Code civil, les parties sont libres de stipuler une clause pénale par laquelle elle évaluent par avance les dommages et intérêts dus par le débiteur en cas de retard dans l'exécution de ses obligations et qu'en matière de retard de paiement d'une somme d'argent, il n'est nullement interdit de stipuler une peine composée d'une somme forfaitaire augmentée d'une somme variable calculée par rapport au taux légal d'intérêt sur le montant impayé ;

Que, nonobstant les libellés erronés de l'enregistrement des indemnités correspondantes dans la comptabilité de l'opérateur, les clauses des CGV de Free et Alice et leurs brochures tarifaires constituent des clauses contractuelles pénales au sens des textes précités ;

Qu'outre leur licéité de principe, il convient de relever que la somme forfaitaire de 7,50 euros minimum par impayé n'est pas disproportionnée au regard du but dissuasif recherché par les parties étant observé que :

d'une part, le délai pour payer de 2 jours à compter de la date de la facture se trouve de fait augmenté de 15 jours en raison de la clause des CGV prévoyant l'envoi d'une notification ouvrant un tel délai pour régulariser la situation, d'autre part, si le calcul du montant de la clause pénale s'avérait excessif dans un cas particulier, les parties disposent chacune de la faculté de saisir le juge qui peut en modérer le montant en application des articles 1152 (ancien) ou 1231-6 (nouveau) précités du Code civil ;

Qu'en conséquence le jugement doit être réformé de ce chef ;

Sur le préavis de résiliation

Considérant que le DDPP prétend que, contrairement à ce que prévoit le formulaire de résiliation permettant au consommateur de choisir la date d'effet de la résiliation du contrat de services entre soit dès la réception du formulaire de résiliation, soit la fin de mois, la société Free pratiquait toujours la résiliation en fin de mois et ne prenait jamais en compte la date de réception de la demande lui permettant ainsi de ne pas rembourser prorata temporis la période mensuelle déjà pré-payée et non utilisée ;

Que la société Free le conteste et précise avoir depuis modifié son formulaire qui ne prévoit plus qu'une seule formule stipulant dans tous les cas, la résiliation dans un délai maximum de 10 jours à compter de la réception du formulaire ;

Mais considérant que pour prouver son allégation, le DDPP se borne à faire état de réclamations sans pour autant démontrer la réalité de son assertion de sorte que c'est à tort que le tribunal en a déduit l'existence d'une pratique trompeuse et a ordonné sa cessation, le jugement devant être réformé de ce chef ;

Sur le remboursement des frais de livraison en cas de rétractation

Considérant qu'en cas d'exercice par le consommateur de son droit de rétractation, l'article L. 221-24 (anciennement L. 121-21-4) du Code de la consommation impose à l'opérateur professionnel de rembourser la totalité des sommes versées y compris les frais de livraison ;

Que le tribunal, constatant [jugement pages 61 et 62] que la société Free indique que les frais de livraison ne sont remboursés que dans la limite du mode le moins coûteux, a estimé que cette pratique (de remboursement seulement selon le mode le moins coûteux) doit cesser en ce que le mode de livraison proposé par défaut par Free est le mode le plus coûteux (chronopost) ;

Qu'en appel, la société Free le conteste en affirmant rembourser dans chaque cas l'intégralité des frais de livraison payés par l'abonné et qu'elle verse aux débats [sa pièce n° 58] un constat d'huissier de justice dressé le 30 juin 2016, ce que critique le DDPP en faisant observer que la date du constat, postérieure au jugement du 26 février 2016 dont appel, démontrerait que la société Free s'est simplement mise en conformité en exécutant volontairement la décision ;

Considérant que si les dix cas examinés par l'officier ministériel s'échelonnent entre les 23 décembre 2015 et 22 février 2016, soit antérieurement au jugement dont appel, qu'ils visent tous un remboursement intégral dont les frais de livraison s'élevant à hauteur de soit 4,99 euros (4 cas), soit 6,99 euros (6 cas), la société Free n'a pas pour autant véritablement démenti devant la cour les constatations du tribunal relevant que l'opérateur avait indiqué que les frais de livraison étaient remboursés dans la limite du mode de livraison le moins coûteux, ce que ne saurait désavouer la constatation de six cas seulement de remboursement du coût de livraison le plus élevé ;

Que dès lors, le jugement doit être confirmé de ce chef ;

Sur la recevabilité des demandes relatives aux clauses abusives

Considérant qu'antérieurement, l'article L. 141-1 V du Code de la consommation, permettait à l'Administration concernée d'enjoindre aux professionnels de cesser tout agissement illicite ou de supprimer toute clause illicite dans les contrats proposés à l'époque mais que la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 (applicable à partir du 19 mars suivant) a introduit un article L. 141-1 VIII (re-codifié sous le numéro L. 524-1 à partir du 1er juillet 2016), permettant à l'Autorité administrative de la concurrence et de la consommation de demander à la juridiction civile d'ordonner la suppression d'une clause illicite ou abusive insérée par un professionnel dans tout contrat proposé ou destiné au consommateur, de déclarer que cette clause est réputée non écrite dans tous les contrats identiques conclus par le même professionnel avec des consommateurs ou non professionnels et de lui ordonner d'en informer à ses frais les consommateurs par tous moyens appropriés ;

Que, faisant valoir que le présent contentieux concerne les manquements relevés dans l'ensemble des versions successives des CGV, le DDPP soutient que ses demandes concernant les clauses antérieures au 19 mars 2014 sont recevables, tandis que la société Free fait valoir que la loi précitée du 17 mars 2014 est venue instituer " une nouvelle action au profit de l'agent du contrôle vis-à-vis des contrats en cours d'exécution entre l'opérateur et ses clients qui ne sont pas parties à la procédure, et a créé deux nouvelles sanctions [clauses réputées non écrites pour les consommateurs non parties à la procédure et information des clients concernés par de telles clauses] ", pour en déduire, en invoquant le principe de non-rétroactivité des lois de l'article 2 du Code civil, que sont irrecevables les demandes du DDPP concernant des clauses des versions des conditions générales antérieures au 19 mars 2014 ;

Mais considérant que la rédaction initiale de la loi précitée du 17 mars 2014 visait aussi les contrats " qui ne sont plus proposés " et que la modification introduite par la loi du 6 août 2015 en supprimant ces derniers termes a désormais visé les contrats " en cours ou non " ;

Que l'application immédiate d'un texte ne signifie pas pour autant sa rétroactivité et que les effets d'un contrat sont régis par la loi en vigueur au moment où ils se produisent, l'article 2 précité du Code civil ne faisant pas obstacle à l'application immédiate de la loi nouvelle aux situations juridiques établies avant sa promulgation mais qui n'ont pas encore été réalisées ;

Qu'il n'est pas réellement contesté que les CGV émises antérieurement au 19 mars 2014 demeurent en vigueur avec les clients n'ayant pas opté pour le bénéfice des nouvelles CGV publiées ultérieurement, de sorte qu'elles sont toujours en application et que la loi précitée du 17 mars 2014 est applicable aux effets ultérieurs à son entrée en application, des CGV émises antérieurement à la publication de la loi nouvelle, et qu'il s'en déduit que sont recevables les demandes du DDPP visant à déclarer non écrites les clauses reconnues illicites après l'entrée en vigueur de la loi précitée du 17 mars 2014 et à obliger l'opérateur d'en informer tous les consommateurs concernés par tous moyens appropriés ;

Considérant, par ailleurs, qu'invoquant les termes de l'article L 524-1 (anciennement L. 141-1 VIII) du Code de la consommation qui dispose que la demande porte sur tous les contrats identiques conclus par le même professionnel avec des consommateurs ou non professionnels, la société Free soutient qu'en tout état de cause ce texte serait inapplicable en ce que " la version nouvelle des CGV n'est pas identique à la version antérieure " puisque " dans chacune des versions successives, des clauses ont été modifiées, si bien que les versions n'étaient pas identiques " ;

Mais considérant que c'est à juste titre que le DDPP fait valoir que le texte de l'article L. 524-1 (anciennement L. 141-1 VIII) du Code de la consommation vise " tout type de contrat " et que les versions successives même entièrement refondues dans leur forme, ne changent pas le fond ni la nature des services objet du contrat, de sorte que les contrats avec les consommateurs, issues de l'application des CGV successives sont bien identiques au sens du texte précité ;

Que dès lors, le jugement doit être confirmé de ces chefs ;

Sur les modalités de la mise en demeure par la société Free

Considérant qu'il résulte :

de l'article 18.1, § 4 et 5 des CGV antérieures au 19 mars 2014, qu'une fois la suspension effective et huit jours après une mise en demeure adressée par voie électronique et/ou par lettre recommandée avec avis de réception restée sans effet, Free pourra procéder à la résiliation du contrat sans autres formalités et [...] confiera le recouvrement amiable et/ou contentieux à une société de recouvrement, de l'article 8.1 des CGA postérieures au 19 mars 2014, qu'une fois le service suspendu et après une mise en demeure adressée à l'abonné restée sans effet pendant huit jours, Free sera en droit de résilier le contrat par courrier électronique avec effet à la fin du mois au cours duquel elle a été reçue par l'abonné ;

Qu'au visa des articles R. 212-1, 4° (anciennement R. 132-1,4°) et L. 212-1 (anciennement L. 132-1) du Code de la consommation, qualifiant d'irréfragablement abusives les clauses conférant au professionnel le droit exclusif d'interpréter les clauses du contrat, le DDPP reproche à la clause de laisser au seul professionnel le choix du moyen d'adresser la mise en demeure en créant ainsi (selon l'intimé) un déséquilibre entre les obligations réciproques de l'opérateur et du consommateur en privant ce dernier de son droit d'information et de réponse, dès lors qu'une fois le service suspendu, le consommateur n'a plus la possibilité d'accéder à ses courriels, tout en observant que les CGV imposent par ailleurs au consommateur (clause 8.2) de ne pouvoir résilier le contrat que par l'envoi d'une lettre recommandée AR ;

Que la société Free estime que le tribunal a commis une contradiction entre les motifs du jugement et son dispositif en ayant déclaré la clause abusive au motif que l'opérateur choisissait le moyen d'adresser une mise en demeure au consommateur et de confier le recouvrement de la créance à un tiers, l'appelante faisant valoir que les premiers juges ont retenu que les clauses litigieuses privent le consommateur de ses droits dès lors que, le service étant suspendu, une mise en demeure adressée par voie électronique ne lui permettra pas d'être utilement informé et par suite de pouvoir régulariser sa situation et d'éviter la résiliation, ce qui n'est pas l'objet des dispositions de l'article précité R. 212-1, 4° du Code de la consommation ;

Mais considérant :

d'une part, qu'après la suspension du service, le consommateur n'étant plus en mesure de consulter immédiatement ses courriels, il est abusif de prévoir les notifications subséquentes par la voie électronique, le consommateur ne pouvant plus recevoir directement l'information, d'autre part, la différence de moyen de notification de la résiliation du contrat par le consommateur qui doit exclusivement le faire par lettre recommandée AR et par l'opérateur qui peut le faire par voie de courrier électronique, ne se justifie pas et introduit un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties au bénéfice de l'opérateur, de telles clauses étant abusives, et, en application de l'article précité L. 524-1 (anciennement L. 141-1 VIII) du Code de la consommation, la suppression desdites clauses pouvant être demandées et leur réputation " non-écrite " pouvant être ordonnée avec obligation pour le professionnel d'en informer tous les consommateurs concernés par les moyens appropriés ;

Que le jugement doit donc être confirmé de ce chef par substitution partielle de motifs, les clauses litigieuses ne relevant pas de l'article R. 132-1, 4°, devenu R. 212-1, 4° du Code de la consommation ;

Sur la sollicitation de l'abonné pour obtenir le remboursement

Considérant qu'en cas d'interruption totale de service pour une durée continue supérieure à 48 heures, les articles 12.3, § 2 (antérieure au 26 juin 2014) et 9.6 (postérieure au 26 juin 2014 et inclus dans l'article 9.5 à partir du 10 mars 2015) des CGV (ou CGA) de Free et Alice stipulent que pour être remboursé de la partie non fournie du service, le consommateur doit le demander en utilisant le formulaire adéquat sur la " console de gestion de comptes " ;

Que le DDPP estime que cette obligation faite à l'abonné crée un déséquilibre significatif entre les obligations des parties au détriment du consommateur, dès lors que la prestation a été payée d'avance en début de mois, que l'opérateur n'exécute pas son obligation et a connaissance de l'interruption du service, pour en déduire que la clause est abusive au sens de l'article L. 212-1 (anciennement L. 132-1) du Code de la consommation ;

Que la société Free le conteste en indiquant notamment ignorer le plus souvent le dysfonctionnement survenu chez l'abonné ;

Mais considérant qu'en matière d'exécution contractuelle, il appartient au cocontractant qui estime que son partenaire n'exécute pas correctement sa part des obligations de lui notifier ses griefs et que c'est à juste titre que l'opérateur fait valoir que subordonner une indemnisation à la demande préalable du consommateur qui s'estime victime d'une interruption de service, ne constitue pas un déséquilibre dans les droits et obligations des parties, étant au surplus observé que la formulation des articles litigieux faisant référence à l'utilisation du formulaire disponible en ligne n'empêche nullement le consommateur d'utiliser, s'il le préfère, les moyens plus classiques des courriers traditionnels ;

Que le jugement doit être réformé de ce chef ;

Sur la clause relative aux données à caractère personnel

Considérant que les articles 12.4 § 3 (antérieurement au 19 mars 2014) et 11.1 (postérieurement à cette dernière date) des CGV (ou CGA) de Free ou Alice autorisent les sociétés à :

faire parvenir à l'abonné des offres émanant du groupe Free ou de ses partenaires commerciaux, pour des services analogues, sauf opposition de l'abonné, qui doit alors cocher une case déterminée lors de la souscription de l'abonnement, de transmettre aux partenaires commerciaux l'adresse électronique de l'abonné à des fins de prospection directe, avec l'accord exprès de l'abonné, le DDPP estimant que ces clauses sont abusives au sens de l'article L. 212-1 (anciennement L. 132-1) du Code de la consommation, tandis que l'appelante estime que, contrairement à ce qu'on retenu les premiers juges, ces clauses ne sont pas contradictoires, la première partie correspondant à ce que peut faire Free sauf opposition expresse de l'abonné (processus dit de " l'opt-out ", et la seconde impliquant l'accord exprès de l'abonné ((processus dit de " l'opt-in "), exprimé en cochant une case déterminée lors de la souscription ;

Mais considérant que c'est à juste raison que le tribunal a estimé que l'ensemble de la clause manque de clarté en faisant tout à la fois appel à l'accord tacite de l'abonné (qui ne cochera pas spontanément la case d'opposition) pour une partie d'utilisation des données personnelles, et un accord exprès de sa part pour une transmission desdites données personnelles notamment à un tiers, le tout s'inscrivant dans un processus complexe de la souscription d'un abonnement dont l'objet essentiel est la fourniture de services informatiques et non la possibilité de recevoir des offres d'autres services ou de biens, le contexte en faisant une clause déséquilibrant de manière significative les droits et obligations respectives des parties et par suite en en faisant des clauses abusives au sens de l'article L. 212-1 précité (anciennement L. 132-1) du Code de la consommation ;

Que le jugement doit être confirmé de ce chef ;

Sur la non-réciprocité des pénalités concernant le retard dans la délivrance des équipements

Considérant qu'en fin de contrat ou en cas de rétractation les articles 16.2 § 3, 16.2.1 et 18.5 § 3 (antérieurs au 26 juin 2014) des CGV de Free et Alice et les articles 3.4 § 2 des CGA stipulent qu'à défaut de restitution dans les 14 ou 15 jours du matériel de réseau mis à disposition de l'abonné, celui-ci sera redevable de l'indemnité forfaitaire au tarif mentionné dans la brochure, dont il n'est pas contesté qu'elle s'élève à hauteur de 519 euros en moyenne ;

Que le DDPP estime que ce montant, calculé sur la valeur réelle initiale du matériel sans tenir compte de son obsolescence rapide et de son amortissement fiscal en trois années, ne repose dès lors sur aucune valeur objective en s'avérant manifestement disproportionnée en en faisant une clause abusive au sens de l'article R. 212-2 (anciennement R. 132-2) du Code de la consommation ;

Que la société Free le conteste en faisant valoir que le défaut de restitution l'oblige à racheter le matériel alors qu'en cas de restitution elle ne supporte que le coût de son reconditionnement pour le mettre à disposition d'un autre abonné et fait en outre valoir une contradiction entre les motifs et le dispositif du jugement qui censure les clauses litigieuses après avoir admis qu'il ne peut être reproché à la société Free de prévoir des pénalités en cas de non restitution du matériel ;

Considérant qu'il résulte des pièces versées au dossier par l'appelante que le montant de l'indemnité réclamée est proportionné aux coûts qu'elle doit supporter en cas de non restitution du matériel, le dispositif du jugement devant être corrigé en conséquence en ne déclarant pas que ces clauses sont abusives ;

Sur l'exigence (ou non) d'un dépôt de garantie

Considérant qu'il résulte des articles 17.6 et 17.5 (antérieurs au 26 juin 2014) et 6.3 § 2 (postérieurs à ladite date) des CGV (ou CGA) de Free et Alice qu'en cas de choix du paiement par prélèvement bancaire automatique, l'abonné est dispensé du dépôt de garantie ;

Que le DDPP estime que cela revient à imposer un moyen de paiement unique au consommateur en imposant au surplus des frais au consommateur au mépris de l'article L. 112-12 du Code monétaire et financier qui interdit de facturer des frais au consommateur pour l'utilisation d'un instrument de paiement donné ;

Que l'appelante le conteste tout en faisant observer que le dépôt de garantie avait été considéré comme justifié dans des décisions judiciaires antérieures ;

Mais considérant qu'en prévoyant les conditions de restitution dans les dix jours du dépôt de garantie, l'article L. 121-84-1 du Code de la consommation en a validé le principe et que l'avantage consenti à l'abonné en cas de choix du prélèvement bancaire pour le paiement de l'abonnement est une contre partie proportionnée à l'avantage de souplesse dont tire profit l'opérateur de sorte qu'il est justifié et que tout en incitant le consommateur à choisir ce mode de paiement, le dispositif n'a pas pour effet d'imposer un mode unique de paiement au consommateur qui reste libre d'opter pour les autres modes de paiement en opérant alors le dépôt garantissant la restitution du matériel en fin de contrat ;

Que le jugement doit être réformé de ce chef ;

Sur l'exigence de versements anticipés en cas de consommation inhabituelle

Considérant qu'il résulte des articles 17.6 § 6 et 17.5 § 6 (antérieurs au 26 juin 2014) et 6.3 §3 (postérieur à ladite date) des CGV (ou CGA) de Free et Alice et des clauses correspondantes de la brochure tarifaire, que, pour les services facturés hors forfait, en cas de dépassement de plus de 100 % de la moyenne des factures des deux mois précédents ou supérieur à 100 euros, l'opérateur peut demander le règlement d'une avance sur consommation égale à l'encours des consommations à la date de la demande, dont le défaut de paiement dans les 8 jours peut entrainer la suspension du service ;

Que le DDPP estime qu'il est abusif, au sens de l'article L. 212-1 (ancien article L. 132-1) du Code de la consommation, de demander un paiement immédiat du dépassement de consommation sanctionné par une suspension du service, au lieu de facturer le service hors forfait en fin de mois de l'abonnement forfaitaire, alors que l'article 15 du Règlement UE n° 531/2012 sur l'itinérance sur les réseaux publics de communications mobiles à l'intérieur de l'Union auquel se réfère la société Free, ne prévoit seulement que la mise en place d'alertes du consommateur en fonction de plafond prédéfinis ;

Que la société Free, précise qu'en citant la réglementation européenne sur l'itinérance, elle a entendu faire une comparaison par analogie mais n'a pas soutenu que cette réglementation était applicable à la clause critiquée qu'elle estime constituer un mécanisme de protection proportionné du consommateur en précisant qu'elle ne concerne que les services hors forfait, la sanction de la suspension de service ne concernant pas ceux inclus dans l'abonnement forfaitaire ; Mais considérant que les clauses critiquées des CGV ou CGA de Free et Alice ne résultent pas de l'itinérance du consommateur au sein de l'Union ni ne concernent les services inclus dans le forfait mensuel payable en fin de mois, mais se rapportent à des services qui ne sont pas inclus dans l'abonnement forfaitaire ;

Qu'il est dès lors possible pour les parties de stipuler que les services hors forfaits pourront être immédiatement facturés dès que le seuil contractuel est atteint et d'en prévoir la suspension des services hors forfait à défaut de paiement effectif dans le délai ;

Que le jugement sera réformé de ce chef ;

Sur les pénalités de retard

Considérant, outre la perception minimum d'une indemnité d'un montant de 7,50 euros en cas de retard de paiement analysée ci-avant, que les articles 17.7 et 17.6 (antérieurs au 26 juin 2014) et 6.4 (postérieur à ladite date) des CGV (ou CGA) de Free et Alice et des clauses correspondantes de la brochure tarifaire, stipulent qu'à défaut de paiement dans les 15 jours de l'envoi d'un rappel par courrier électronique à l'abonné, l'accès aux services du forfaits peut être suspendu, le forfait pouvant lui-même être résilié ;

Que le DDPP estime que cette clause est abusive au sens de l'article L. 212-1 (ancien article L. 132-1) du Code de la consommation, en créant un déséquilibre significatif en faveur de Free dès lors que les mêmes pénalités ne sont pas réciproquement prévues à la charge du professionnel qui mettrait plus de 15 jours à rembourser le consommateur pour les services non fournis ;

Mais considérant qu'à défaut de prévoir une sanction au moins équivalente applicable au professionnel en cas de retard dans l'accomplissement de ses propres obligations, dont notamment la fourniture des services souscrits dans le cadre de l'abonnement forfaitaire, c'est à juste titre que le tribunal a qualifié cette clause d'abusive, le jugement devant être confirmé de ce chef ;

Sur la référence aux chiffres de l'observatoire de l'ARCEP

Considérant que pour définir un usage raisonnable dans le cadre du forfait mensuel, les articles 5 CS (antérieurs au 26 juin 2014) et 4.3 (postérieur à ladite date et au 3 juillet 2014) des CGV (ou CGA) de Free et Alice, font (ou faisaient) référence au " taux moyen issu de l'observatoire des marchés publié par l'ARCEP [...] avec une marge de 500 % [en plus] " en précisant la référence du site de l'organisme public consultable par l'abonné ;

Que le DDPP estime que cette clause est irréfragablement présumée abusive en application de l'article R. 212-1, 1° (ancien article R. 132-1, 1°) du Code de la consommation et comme telle interdite, dès lors que les articles critiqués ont pour objet de constater l'adhésion du non-professionnel à des clauses qui ne figurent pas dans l'écrit qu'il accepte ;

Que la société Free indique que si cette clause figurait dans les CGV ou CGA, elle n'y figure plus depuis les versions éditées les 26 juin et 4 septembre 2014, pour en déduire que, dès lors qu'elle n'est plus proposée, " il n'y a pas lieu d'en ordonner la suppression " ;

Mais considérant qu'il n'est pas véritablement contesté par la société Free que des abonnés antérieurs aux modifications alléguées sont toujours sous l'emprise des anciennes CGV ou CGA, de sorte que la décision du tribunal conserve sa pertinence et doit être confirmée ;

Sur la référence au mandat de dégroupage

Considérant que l'article 11.1 § 5 des CGV ou CGA de Free et de Alice, antérieures au 26 juin 2014 stipulent que l'abonné reconnaît avoir pris connaissance de ses droits et obligations disponibles sur le site [en ligne] Free en en précisant la référence ;

Que le DDPP fait à la clause le même reproche que précédemment en ce que celle-ci constate l'adhésion du consommateur à des conditions qui ne figurent pas dans l'écrit qu'il accepte en conférant en fait à Free un mandat de dégroupage en prétendant aujourd'hui que le document serait imposé par l'opérateur historique ;

Que la société Free indique qu'il s'agissait, " d'une intervention unique en tout début de l'abonnement en l'autorisant à contacter Orange pour lui demander le dégroupage de la ligne téléphonique afin de pouvoir utiliser les services de Free " tout en précisant que cette clause " ne peut plus être appliquée depuis 2014 " de sorte la demande la concernant " est dépourvue d'objet ", d'autant que, selon l'appelante, les clauses critiquées étaient conformes en faisant expressément référence aux droits et obligations de l'abonné et incluait un lien [informatique] vers le document concerné ;

Mais considérant, outre qu'en se bornant à affirmer que la clause ne s'applique plus, la société Free n'en rapporte pas pour autant la preuve qui lui incombe, que demeure le reproche essentiel sur les articles critiqués en ce qu'ils ont pour objet de constater l'adhésion du consommateur à des clauses qui ne figurent pas dans l'écrit qu'il accepte, de sorte que la décision du tribunal conservant sa pertinence, doit être confirmé de ce chef ;

Sur la signification des clauses " autres que celles visées précédemment "

Considérant que, l'article 18.1 § 6 des (anciennes) CGV Free et Alice visant les dispositions contractuelles " autres que celle visées précédemment " sans plus de précision, le DDPP estime qu'elles reviennent à conférer au professionnel un droit exclusif d'interpréter la clause du contrat en faisant une clause irréfragablement abusive, et comme telle interdite, en application de l'article R 212-1 4° (ancien article R. 132-1) du Code de la consommation, tandis que, tout en contestant l'interprétation soutenue par le DDPP, la société Free explique qu'en dehors des clauses concernant le paiement du prix (article 17 des CGV), les seules clauses qui pouvaient être violées étaient celles visées aux articles 11 et 13 desdites CGV mettant des obligations à la charge de l'abonné, de sorte que la clause critiquée est conforme (selon l'appelante) à l'article R. 132-1 4° [nouvel article R. 212-1 4°] du Code de la consommation qui n'interdirait que de conférer au seul professionnel le droit de déterminer si la chose livrée ou les services fournis sont conformes ou non aux stipulations du contrat ;

Mais considérant que la société Free n'a pas contesté que des abonnés étaient toujours soumis à cette clause même si elle prétend, sans pour autant le démontrer, qu'elle ne l'applique plus volontairement, et que l'imprécision et l'ambigüité de la rédaction de la clause critiquée laisse en fait à l'opérateur un droit d'interpréter seul certaines stipulations du contrat, de sorte que le jugement doit être confirmé de ce chef ;

Sur la signification de la " contestation réelle et sérieuse de l'abonné "

Considérant que, l'article 18.6 § 2 des (anciennes) CGV Free et Alice autorisant l'opérateur, " sauf contestations sérieuses " à procéder à une compensation entre les sommes restant dues par l'abonné et le dépôt de garantie, le DDPP estime qu'à défaut de préciser les éléments caractérisant une contestation sérieuse, la clause confère au professionnel le droit exclusif d'interpréter la clause du contrat la rendant irréfragablement abusive au sens du texte précité et comme telle interdite ; Que la société Free affirme que cette clause n'est plus proposée depuis 2014 et qu'en pratique elle n'est plus appliquée, la compensation étant désormais exclue " dès qu'il y a contestation " pour en déduire " qu'il n'y a donc plus d'intérêt à se prononcer sur la validité de cette clause ", tout en faisant valoir que l'article 808 du Code de procédure civile et la jurisprudence en matière de référé utilisent l'expression " contestations sérieuses " de sorte que la notion ne relevait pas de la seule interprétation de l'opérateur ;

Mais considérant que la société Free n'a pas contesté que des abonnés étaient toujours soumis à cette clause même si elle prétend, sans pour autant le démontrer, qu'elle ne l'applique plus volontairement, et que la clause critiquée fait référence en termes généraux à la notion de " contestation sérieuse " sans se référer à celles définie par le Code de procédure civile ou la jurisprudence, de sorte que la critique élevée par le DDPP demeure pertinente et que le jugement doit être confirmé de ce chef ;

Sur les modalités de restitution du matériel et l'indemnité correspondante

Considérant que, l'article 18.5 § 3 des (anciennes) CGV Free et Alice stipule [notamment] qu'en cas de renvoi du matériel [en fin d'abonnement] sans précision de toutes les mentions d'identification de l'abonné, l'opérateur procède à la facturation de l'indemnité forfaitaire au tarif mentionné dans la brochure tarifaire ;

Que le DDPP estime que cette stipulation impose des obligations injustifiées au consommateur, dès lors que le matériel concerné comporte un numéro gravé en permettant la traçabilité et l'identification de l'abonné concerné, la sanction rendant l'indemnité forfaitaire exigible à défaut de précision des mentions d'identification de l'abonné, comme en cas de défaut de restitution du matériel lui-même, étant une sanction disproportionnée, abusive au sens de l'article L. 212-1 (ancien article L. 132-1) du Code de la consommation en créant un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ;

Considérant que l'appelante ne conteste pas ni que la clause ci-dessus critiquée par le DDPP peut toujours s'appliquer à d'anciens abonnés, ni que la traçabilité du matériel restitué est en principe possible par les seules références qui y sont gravées, et qu'en se bornant à soutenir la justification des pénalités stipulées au regard des coûts exposés et à prétendre, sans plus de précision, que les numéros apposés sur les matériel peuvent être arrachés, la société Free n'a pas pour autant justifié le défaut de différenciation du traitement dénoncé par le DDPP ;

Que le jugement sera confirmé de ce chef ;

Sur l'absence de motif légitime et la force majeure dans les clauses de résiliation sans frais

Considérant que l'article 18.7 des (anciennes) CGV Free et Alice déterminant une liste limitative de cas pour lesquels le consommateur est exempté de frais de résiliation, le DDPP estime que la clause est abusive (au sens de l'article L. 212-1 (ancien article L. 132-1) du Code de la consommation) en ce qu'elle ne prévoit pas un motif légitime ni le cas de force majeure parmi les cas d'exemption ;

Que la société Free fait valoir que la clause n'est pas (selon elle) abusive du simple fait que le motif légitime ou la force majeure n'y est pas visé, pour en déduire que la clause critiquée ne créé nullement de déséquilibre entre les parties ;

Considérant qu'effectivement, dès lors que les motifs allégués résultent de la loi, le défaut de visa de la force majeure ou du motif légitime n'empêche nullement l'abonné de l'invoquer le cas échéant, de sorte que le jugement sera réformé de ce chef ;

Sur les astreintes, la nouvelle numérotation des articles du Code de la consommation et les frais irrépétibles

Considérant que c'est à juste titre que le DDPP sollicite de préciser le point de départ des astreintes prononcées dans le jugement et que pour une bonne compréhension de la décision, il convient d'en harmoniser le dispositif avec la nouvelle nomenclature des articles du Code de la consommation issue de la re-codification à droit constant intervenue le 1er juillet 2016, postérieurement au jugement dont appel ;

Considérant que la société Free n'a pas formulé de demande devant la cour au titre de l'indemnisation de ses frais irrépétibles et que, compte tenu de la décision à intervenir ci-après, il apparaît équitable de laisser au DDPP la charge définitive de ceux supplémentaires qu'il a exposés en cause d'appel, sa demande de ce chef n'étant dès lors pas accueillie ;

Par ces motifs, LA COUR, Rejette la demande d'irrecevabilité soulevée par le DDPP au titre d'une prétendue absence de réelles contestations, Réforme le jugement uniquement des chefs suivants : constate qu'il n'a pas été établi que la société Free ne s'acquitterait pas habituellement de son obligation légale de rembourser au consommateur, exerçant son droit à rétractation, la totalité des sommes versées, majorée des intérêts au taux légal et dit, en conséquence, n'y avoir lieu d'enjoindre à la société Free (marques Free et Alice) de rembourser le consommateur, suite à sa rétractation, lorsque ce remboursement intervient au delà de 14 jours qui suivent la date à laquelle la société Free a été informée de la décision du consommateur de se rétracter et infirme le jugement entrepris de ce chef; dit que la perception minimum de 7,50 euros de pénalités en cas d'un retard de paiement de plus de 15 jours n'est pas disproportionnée au regard du but dissuasif recherché par les parties et infirme le jugement de ce chef, constate qu'il n'est pas établi que la société Free pratique la résiliation en fin de mois quelque soit la date de réception de la résiliation de l'abonnement par le consommateur et dit, en conséquence, n'y avoir lieu d'en déduire l'existence d'une pratique trompeuse ni à ordonner sa cessation, et infirme le jugement de ce chef dit qu'en cas d'interruption de service, l'obligation fait à l'abonné de demander le remboursement de la partie non fournie du service en utilisant le formulaire adéquate disponible en ligne, ne crée pas un déséquilibre significatif entre les obligations des parties et infirme le jugement de ce chef, dit que le montant de l'indemnité réclamée en cas de défaut de restitution du matériel dans les 15 jours est proportionné aux coûts que l'opérateur doit supporter, infirme le jugement de ce chef en ce qu'il a déclaré les clauses correspondantes abusives, dit qu'est justifié et proportionné l'avantage consenti à l'abonné en le dispensant du versement d'un dépôt de garantie en cas de choix du prélèvement bancaire pour le paiement de l'abonnement et infirme le jugement de ce chef, dit que l'exigence de versements anticipés en cas de consommations inhabituelles hors forfait et qu'à défaut de paiement dans les huit jours, la suspension des services hors forfaits peut intervenir, ne sont pas abusifs et infirme le jugement de ces chefs, dit que le défaut de prévoir formellement le motif légitime et la force majeure parmi les possibilités de résiliation sans frais n'est pas abusif ni ne créé de déséquilibre entre les parties et infirme le jugement de ce chef, Confirme le jugement en toutes ses autres dispositions, sauf à préciser : d'une part, que les astreintes prononcées par le tribunal courront à compter du lendemain d'un délai de 2 mois suivant la signification à la société Free du présent arrêt, d'autre part, que les dispositions du Code de la consommation, dans leur version en vigueur au jour de l'arrêt se substituent aux dispositions auxquelles il est fait référence dans le jugement, Dit n'y avoir lieu à octroyer des indemnités au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, Fait Masse des dépens d'appel et les met à la charge des parties, chacune pour moitié, Admet les avocats postulants de la cause, chacun pour ce qui le concerne, au bénéfice de l'article 699 du Code de procédure civile.