CA Aix-en-Provence, 9e ch. B, 11 octobre 2018, n° 15-22968

Exposé du litige

Par contrat à durée indéterminée à effet du 5 octobre 1981 Monsieur Paul M. a été embauché par la SAS Ufifrance patrimoine en qualité de démarcheur financier itinérant, moyennant la perception d'une rémunération annuelle brute forfaitaire décomposée en une partie fixe égale au SMIC mensuel majorée d'une indemnité brute de 10 % de congés payés et de la somme brute de 230 € correspondant au remboursement forfaitaire des frais professionnels et d'une partie variable constituée de commissions de production directe et ou indirecte 'initiation' et de gratification (bonus d'activité et rémunération suivi clients).

Les parties ont signé le 3 mars 2003 un nouveau contrat à durée indéterminée à effet du 14 mars 2003 dans les mêmes termes.

Le 30 juin 2010 Monsieur Paul M. a pris sa retraite.

Par requête du 18 avril 2011, Monsieur Paul M. a saisi le conseil de prud'hommes d'Aix'en'Provence, aux fins principalement d'obtenir le remboursement de l'intégralité des frais professionnels et voir déclarer illicites les clauses 2'2 et 2'3 du contrat de travail.

Dans sa formation de départage, par jugement du 3 décembre 2015 le conseil de prud'hommes a statué comme suit :

- déboute Monsieur Paul M. de l'intégralité de ses demandes,

- le condamne à payer à la SAS Ufifrance patrimoine les sommes de :

* 4914 €en restitution du trop'perçu au titre de la rémunération suivi clients,

* 1000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile,

- dit n'y avoir lieu à ordonner l'exécution provisoire,

- condamner Monsieur Paul M. aux entiers dépens.

Par déclaration du 23 décembre 2015, Monsieur Paul M. a relevé appel de ce jugement.

Dans ses conclusions déposées et soutenues à l'audience par son conseil, Monsieur Paul M. demande à la cour de :

le juger recevable et bien fondée en son appel,

y faisant droit,

- réformant le jugement déféré, juger que le déplafonnement de la rémunération de suivi client constituait un usage créateur de droits,

- subsidiairement, juger que le déplafonnement de la rémunération du suivi client procède d'un engagement unilatéral de l'employeur,

- condamner en conséquence, la SAS Ufifrance patrimoine au paiement de la somme de 18'038,72 € à titre de rémunération de suivi client non plafonnée afférente à la période d'emploi de référence allant du 1er juillet 2009 au 30 juin 2010,

subsidiairement en cas de plafonnement de la rémunération de suivi client,

- condamner la SAS Ufifrance patrimoine au paiement de la somme de 6404,47 euros à titre de rémunération de suivi client plafonnée restant à devoir sur la période de référence,

- débouter la SAS Ufifrance patrimoine de sa demande de condamnation du salarié au remboursement du prétendu trop versé non démontré,

- retenir la mauvaise foi de l'intimée distincte du simple retard et la condamner au paiement de la somme de 15 000 € à titre de dommages'intérêts en application de l'article 1315 du Code civil,

- réformant le jugement, juger que la SAS Ufifrance patrimoine a manqué à plusieurs de ses obligations légales et contractuelles et exécuté de mauvaise foi le contrat de travail,

- la condamner au paiement de la somme de 25 000 € à titre de dommages'intérêts et en réparation du préjudice matériel et moral subis ,

- réformant le jugement, qualifier la cause contractuelle 4 ' 4 de clause de non'concurrence et la juger nulle faute de contrepartie financière, juger déloyal et fautif le maintien sur toute la période d'emploi non prescrite de la clause nulle assortie de la clause pénale tout aussi nulle,

- condamner la SAS Ufifrance patrimoine au paiement de 2500 € à titre de dommages'intérêts et en réparation du préjudice subi pour maintien abusif de la clause de non'concurrence,

- condamner la SAS Ufifrance patrimoine au paiement de la somme de 3000 € au titre des frais irrépétibles dans le cas de la procédure prud'homale outre la somme de 2000 € au titre des frais irrépétibles d'appel.

Dans ses conclusions déposées et soutenues à l'audience par son conseil la SAS Ufifrance patrimoine demande à la cour de :

à titre principal:

- confirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a condamné Monsieur M. aise au paiement de la somme de 4914 € en restitution du trop'perçu au titre de la rémunération suivi client,

statuant à nouveau concernant la demande à titre reconventionnel,

- condamner Monsieur M. au paiement de la somme brute de 4768,29 euros, dont il conviendra de déduire les charges sociales et salariales en restitution du trop'perçu au titre de la rémunération suivi client,

à titre reconventionnel,

condamner Monsieur M. au paiement de la somme de 2000 €au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Conclusions auxquelles la cour se réfère expressément pour un plus ample exposé des faits de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties.

Motifs de la décision

Il ne ressort pas des pièces du dossier d'irrecevabilité de l'appel que la cour devrait relever d'office et les parties n'élèvent aucune discussion sur ce point.

1. Sur la demande au titre de la rémunération du suivi client pour la période du 1er juillet 2009 au 30 juin 2010,

La clause du contrat de travail fixant les modalités de la rémunération suivi client est ainsi rédigée : ' Au mois de septembre de chaque année, le signataire pourra prétendre au versement de la rémunération suivi client si au cours de la période de référence du 1er juillet de l'année N '1 au 30 juin de l'année N, il aura atteint les objectifs suivants :

- visiter au moins une fois l'ensemble des clients affectés,

- réaliser un volume de rendez'vous dits de suivi client égal au double du nombre de clients affectés au 30 juin de l'année N,

- respecter les objectifs d'activité mentionnés à l'article 1. 3 du contrat de travail,

- assurer auprès de la clientèle une prestation conforme aux obligations de la société en matière de conseil et d'information, comme rappelé dans le code de déontologie interne annexé au règlement intérieur de la société.

La rémunération suivi client sera calculée sur les actifs détenus par la clientèle suivie par le signataire, pour les produits financiers composés de FCP uniquement, au 30 juin de l'année N conformément au barème figurant en annexe.

Le montant de la rémunération suivi client versée au signataire sera plafonnée, en cas de commissions de production inférieures 28 fois le salaire de base telle que défini à l'article 2. 2 du contrat de travail, au cours de la période de référence, au montant des commissions générées sur la période, hors rémunération suivi client et primes ".

Monsieur M. soutient qu'en vertu d'un usage de l'entreprise répondant aux conditions de constance, généralité et fixité exigées par la jurisprudence, les collaborateurs de plus de 60 ans bénéficiaient d'un déplafonnement de leur rémunération de suivi client (RCS) depuis 2002, de sorte qu'il pouvait bénéficier d'une rémunération complète même en cas de non atteinte des objectifs fixés, la rémunération étant alors calculée sur les actifs de la clientèle suivie au 30 juin de l'année en cours, ce qui fut son cas en ce qui le concerne pour les années 2007/2008 et 2008/2009.

La société Ufifrance France réplique que le déplafonnement dont a bénéficié le salarié en 2009 pour la période de référence allant du 1er juillet 2008 au 30 juin 2009 résultait de l'application de l'accord d'entreprise conclu dans le cadre de la négociation annuelle obligatoire sur les rémunérations de l'année 2009.

Il appartient à M. M. qui se prévaut d'un usage d'apporter la preuve de son existence. Il produit au soutient de sa prétention, des échanges de messages datés de 2007 émanant de M. Michel M., délégué syndical selon lequel le directeur commercial aurait confirmé que le déplafonnement était reconduit pour les personnes de plus de 60 ans (Pièces 10,11,12 et 13).

M. M. a atteint l'âge de 60 ans le 9 mai 2007. Il n'est pas contesté que pour l'année de référence 2008/2009, la rémunération litigieuse n'a pas été plafonnée en application de l'accord d'entreprise relatif au bilan de la négociation annuelle pour l'année 2009 contenant la disposition suivante relativement à la RCS 'à titre exceptionnel et dérogatoire avec les mesures mentionnées ci-dessus (plafonnement de la RCS) il est prévu que la RCS versée au mois de septembre 2009 (période de référence 1er juillet 2008 30 juin 2009) ne sera pas plafonnée pour les collaborateurs remplissant les conditions suivantes: pour les collaborateurs de categorie confirmé, seniors et experts:

- visiter au moins une fois l'ensemble des clients affectés,

- assurer une prestation conforme aux obligations professionnelles en matière de conseil et d'information comme rappelé dans le code de déontologie interne annexée au règlement intérieur de la société,

- avoir une activité au moins égale à 12 rendez-vous faits par semaine travaillée et renseignée dans l'Aleph, étant rappelé que l'obligation contractuelle est fixée à 16 rendez-vous faits par semaine travaillée,

- assurer au 30 juin 2009 un maintien des activité gérée supérieure ou égale aux activités au 30 juin 2008, hors évolution des cotations des valeurs de part et affectation de dossiers nouveaux et/ou familles

Il affirme sans le démontrer qu'il ne remplissait pas ces conditions pour l'année 2008/2009 et qu'il a tout de tout de même perçu la RCS. S'agissant de l'année 2007/2008, il ne justifie nullement avoir perçu la RCS sans plafonnement, étant observé que l'accord de négociation annuelle des salaires 2008 prévoyait un déplafonnement intégral pour les collaborateurs sénior ayant atteint une production annuelle égale ou supérieure à 32 000 €.

En conséquence, alors que les quatre pièces visées plus haut ne sont pas susceptibles de démontrer un usage applicable aux collaborateurs de plus de 60 ans appartenant à la même catégorie que M. M., aucun caractère de généralité n'étant établi, que le versement à une seule reprise d'une RCS déplafonnée, ne peut satisfaire à la condition de répétition exigée, M. M. ne peut valablement revendiquer l'usage qu'il invoque. Il résulte des pièces du dossier que ces mesures de déplafonnement dans certaines conditions résultent des accords d'entreprise à l'occasion des négociations annuelles sur les salaires, par essence prévues pour une durée déterminée. Il est ajouté que la pièce 14 de son dossier n'est que l'application de l'accord 2008/2009 rappelé plus haut.

Il revendique à titre subsidiaire, un engagement unilatéral de l'employeur pour l'année 2009/2010 et se prévaut de la pièce N°10 de son dossier, émanant de l'employeur, intitulée 'rémunération de maintien de souscription période du 1er/07/09 au 30/06/10" qui fixe à 18 434,25 € la RCS sans plafonnement. La cour ne peut que constater que ce tableau qui fixe la RCS complète si le salarié avait produit plus de 30 000 € de commissions au cours de la période de référence ne contient aucune manifestation de volonté de l'employeur s'analysant en un engagement unilatéral de la société Ufifrance. Ce moyen est également inopérant.

Il convient en conséquence d'examiner la demande de M. M., à hauteur de 6404,47 € ( 6800 € 395,53 €) au regard des modalités de calcul fixées par le contrat rappelées plus haut.

Il résulte de la pièce n°6 de la société Ufifrance que l'état des commissions pour la période de référence s'est élévé à 20 527,26 €, de cette somme, la société a déduit la RCS versée au titre de l'année précédente (1249,27 €), une régulation de la RCS du mois de juin 2009 (764,96 €), ainsi que les avances sur commissions à hauteur de 11 714 € et parvient à la conclusion que le montant des commisssions à prendre en considération pour le calcul de la RCS est de 6799,03 €, arrondi à 6800 €, inférieur au seuil fixé à 30 000 € par l'accord d'entreprise. Elle soutient qu'en conséquence le montant de la RCS devait être plafonné au montant des commissions générées sur la période de référence hors RCS et primes, soit 6800 € et qu'il a été entièrement rempli de ses droits par les avances déjà perçues.

M. M. soutient que l'employeur ne justifie pas du versement des avances mensuelles dont il argue, les pièces qu'il produit ne pouvant en justifier alors qu'elles n'apparaissent pas sur les bulletins de salaire, hormis pour la période du 14 juillet au 13 août 2009: 395,53 €. L'employeur réplique que comme les commissions, la RCS n'est versée que lorsqu'elle dépasse le traitement de base et qu'elle apparaît sur les bulletins de salaire sous la dénomination commissions'CP/commission'indem.frais comp.

Cependant, la clause ci-dessus ne prévoit pas de seuil de déclenchement de la RCS et les avances ne peuvent être déduites qu'à condition d'avoir été versées. Sur la période de référence, au titre de la part variable, les bulletins de salaire font apparaître le versement de commissions, au dessus du seuil du déclenchement du salaire de base pour les périodes du 14 juillet au 13 août 2009, 14 septembre au 13 octobre 2009 et du 14 décembre 2009 au 13 janvier 2010, à l'exclusion d'avances sur RCS.

En conséquence, en l'état de ces pièces, la demande du salarié est bien fondée à hauteur de 6404,47 €, laquelle portera intérêts au taux légal à compter du 21 juin 2011, date du bureau de conciliation à défaut pour la cour de connaître la date à laquelle l'employeur a réceptionné la convocation à cette audience. Il sera ordonné la capitalisation des intérêts dus pour une année entière.

Il s'ensuit que la demande reconventionnelle en remboursement présentée par Ufifrance est infondée.

2. Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution fautive et déloyale du contrat de travail,

M. M. sollicite des sommes distinctes à titre de dommages et intérêts au titre des manquements de l'employeur ci'dessous énumérés:

- non paiement de la rémunération,

- clause de remboursement forfaitaire des frais professionnels disproportionnée aux frais engagés,

- absence de convention de forfait en heures licite et opposable,

- délivrance de bulletins de salaire non conformes

- non application du dispositf conventionnel de départ à la retraite,

- maintien d'une clause de non concurrence nulle.

Dès lors que les dommages et intérêts sollicités ont un même fondement, leur évaluation sera fixée en sa globalité après avoir examiné chaque manquement.

Le non paiement par l'employeur de l'intégralité des sommes dues au salarié au titre de la RCS, dans un système de rémunération particulièrement complexe, a causé à M. M. un préjudice distinct du simple retard.

Sur le remboursement des frais professionnels, il est prévu au contrat de travail et à l'accord du 28 février 2003 que le salarié conserverait la charge des frais professionnels moyennant le versement d'une somme se décomposant de la façon suivante:

- 230 € versée chaque mois,

- une partie variable correspondant à 10 % des commissions et constituant un complément de remboursement des frais professionnels.

Il est de principe que les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur, doivent être remboursés sans qu'ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu'il n'ait été contractuellement prévu qu'il en conserverait la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire et à la condition, d'une part, que cette somme forfaitaire ne soit pas manifestement disproportionnée au regard du montant réel des frais engagés, et, d'autre part, que la rémunération proprement dite du travail reste chaque mois au moins égale au SMIC.

En l'espèce, il résulte des pièces du dossier que M. M. devait visiter 154 familles personnes physiques et deux personnes morales, que sur les années 2006, 2007, 2008 et 2009, ont été recensés de 440 à 485 rendez-vous, donc des déplacements et les frais en résultant ( voiture, bureau, péage, téléphone, stationnement, restauration, poste....), et il a perçu sur la même période une somme forfaitaire de 230 € par mois outre de façon irrégulière 10 % en cas de perception de commission. Au regard desdites activités, l'indemnisation théorique prévue au contrat est manifestement disproportionnée avec les frais réellement exposés.

Ainsi, pour l'année 2009, les frais effectivement exposés par M. M. se sont établis à 10 739 € et sur la même période, il a perçu la somme de 2445,66 € au titre du forfait de remboursement des frais. Par ailleurs, la consultation des bulletins de salaire établit que pour certains mois, pour un salaire brut de 1400, 75 €, le revenu réel s'est élevé à 1083,95 € (14 décembre 2009 au 13 janvier 2010) ou du 14 août au 13 septembre, le revenu réel s'est établi à 989,12 €, montants inférieurs au SMIC.

La société Ufifrance a ainsi maintenu pendant plusieurs années un mode remboursement des frais professionnels, certes licite, mais dont elle ne pouvait ignorer compte tenu des dépenses que devait engager le salarié afin de satisfaire à ses obligations, le caractère disproportionné au point de réduire sa rémunération à un montant inférieur au SMIC. Elle a manqué à son obligation d'exécution de bonne foi du contrat de travail. Ce manquement a causé au salarié un préjudice dès lors que le pouvoir d'achat et la capacité d'épargne de ce dernier ont été réduits pendant plusieurs années.

Sur la convention de forfait en heures, le contrat de travail prévoit 'une durée du travail selon un forfait annuel exprimé en heures, la durée du travail ne pouvant être prédéterminée en raison des conditions d'exercice de sa mission et du degré d'autonomie dont il dispose dans l'organisation de son emploi du temps; en conséquence, la durée annuelle du travail sera fixée à 1600 heures; le signataire gérera son temps de travail dans le respect des limites légales maximales journalières et hebdomadaires et des temps de repos obligatoire et chaque semaine, les comptes rendus d'activité qui seront remis à sa hiérarchie permettront un contrôle du temps de travail effectué'.

M. M. fait valoir qu'aucun sytème de contrôle du temps de travail était mis en place, que les comptes rendus d'activité avaient pour seule vocation de justifier des rendez'vous et ne contiennent pas d'indication sur le temps de travail.

La société Ufifrance ne réplique pas de ce chef. A défaut pour l'employeur de justifier d'un suivi effectif de la charge de travail du salarié, l'employeur a méconnu cette obligation qu'il ne pouvait ignorer.

Sur les bulletins de salaire, M. M. souligne des incohérences sur certains bulletins de salaire sans en tirer de conséquence quant au préjudice qui en résulterait.

Sur la non application du dispositif conventionnel de départ à la retraite, M. M. fait valoir que par courrier du 8 juin 2009, il a informé l'employeur de son souhait de partir à la retraite au plus tard le 30 juin 2010 et demandant de connaître toutes les modalités du dispositif d'accompagnement prévues par l'accord d'entreprise de mai 2006, qu'il n'a obtenu de réponse, après plusieurs rappels que le 10 février 2010, date à laquelle lui a été soumis l'avenant fixant le cadre de travail proposé pour sur les 10 mois précédant sa retraite prévoyant une réduction d'activité, alors qu'il ne restait que 4 mois, de sorte qu'il n'a pu bénéficier de ce dispositif. Les pièces 42 à 49 du salarié établissent la réponse tardive de la société à la demande de son salarié, qui n'a pu bénéficier des contreparties prévues par ce dispositif résultant d'un accord d'entreprise du 19 mai 2006.

Sur le maintien d'une clause de non concurrence illicite ainsi rédigée " après son départ de la société, le signataire s'interdit d'entrer en relation directement ou indirectement et selon quelque procédé qu ece soit avec les clients de la société dont il a eu la charge et pour lesquels il a perçu une commission de production directe ou des gratifications durant les 12 derniers mois précédant son départ en vue de leur proposer une formule de placement pendant une durée de 24 mois à compter de sa date de sortie des effectifs ", les parties s'opposent sur la qualification de cette clause. Dès lors qu'elle a pour objet d'interdire au salarié à l'expiration de son contrat certaines activités qui seraient de nature à nuire à son ancien employeur, elle s'analyse en une clause de non concurrence, en l'espèce nulle comme dépourvue de contrepartie pécuniaire, ce que l'employeur n'ignorait pas ainsi que cela ressort du message de la directrice des ressources humaines de juin 2002.

Le contrat de travail prévoyait en cas de violation de cette obligation une clause pénale ne pouvant être inférieure à 12 fois le montant de la dernière rémunération mensuelle brute, tous éléments de rémunération confondues. M. M. fait valoir que par le maintien de ce dispositif illicite, l'employeur l'a maintenu dans la fausse croyance qu'il ne pouvait quitter l'entreprise, de sorte qu'il est resté jusqu'au bout alors même que le système de rémunération le paupérisait.

En conséquence, le salarié établit également sur ce point le manquement de l'employeur à son obligation d'exécution de bonne foi du contrat de travail à l'origine d'un préjudice pour le salarié.

En l'état de l'ensemble de ces éléments, le préjudice subi par M. M. du fait des manquements, ci' dessus caractérisés, de l'employeur à l'exécution loyale des obligations découlant du contrat de travail, sera entièrement réparé par l'allocation de la somme de 8000 € à titre de dommages et intérêts avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

3. Sur les autres demandes,

La SAS Ufifrance patrimoine supportera les dépens de première instance et d'appel et sera condamnée à payer à M. M. la somme de 2000 € au titre des frais irrépétibles engagés en première instance et en appel.

Par ces motifs, LA COUR, Infirme le jugement déféré en l'ensemble de ses dispositions, Statuant à nouveau, Condamne la SAS Ufifrance patrimoine à payer à M. Paul M.: -la somme de 6404,47 € au titre de la rémunération du suivi client pour la période du 1er juillet 2009 au 30 juin 2010, avec intérêts au taux légal à compter du 21 juin 2011 et capitalisation des intérêts dus pour une année entière, -la somme de 8000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, -la somme de 2000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel, Déboute les parties du surplus de leurs demandes plus amples ou contraires, Condamne la SAS Ufifrance patrimoine aux dépens de première instance et d'appel.