CA Paris, Pôle 1 ch. 2, 18 octobre 2018, n° 17-15934

Exposé du litige

La société de droit suisse Chocoladefabriken Lindt & Sprungli (ci après la société "Lindt"), qui a pour objet la fabrication et la commercialisation de chocolats, de pralines ainsi que de produits à base de cacao, commercialise depuis une dizaine d'années en France, à Pâques, un lapin en chocolat recouvert d'un emballage doré, sous la désignation "Lapin Or".

Ladite société est titulaire de la marque verbale "Lapin Or" IR n° 746 282 désignant la France, déposée le 11 octobre 2000, destinée à des produits de la classe 30 "chocolat".

Elle est également titulaire de la marque EUTM en trois dimensions Goldhase n° 001698885 déposée le 6 juillet 2001 pour désigner des produits de classe 30 "chocolat".

Par acte du 10 avril 2017, la société Lindt a fait assigner la SNC Lidl devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Paris qui, par ordonnance rendue le 20 juillet 2017 :

- a déclaré recevable mais non fondée l'exception de nullité de l'assignation ;

- a écarté des débats les marques internationales n° 882978 et n° 882977 appartenant à la société Lindt, dont les certificats sont en l'état inexploitables ;

- a dit que la société Lidl a, en commercialisant le lapin en chocolat Favorina, recouvert d'un emballage doré, vraisemblablement porté atteinte aux marques verbales " Lapin Or " , de l'Union européenne n° 00l698885 et internationale désignant la France n° 742 282 et à la marque tridimensionnelle Lindt Goldhase de l'Union européenne n° 001698885, appartenant à la société Lindt ;

- a fait interdiction a la société Lidl de poursuivre ces agissements, à savoir l'exploitation du lapin en chocolat Favorina revêtu d'un emballage or pour designer des chocolats, et ce sur l'ensemble du territoire national français, dans un délai de sept jours à compter de la signification de l'ordonnance sous astreinte de 100 euros par infraction constatée ;

- a fait interdire à la société Lidl de fabriquer, d'importer, d'exporter, de détenir, de distribuer, d'offrir à la vente et de vendre, et ce sur l'ensemble du territoire national français, le lapin en chocolat Favorina revêtu d'un emballage or, dans un délai de sept jours à compter de la signification de l'ordonnance, sous astreinte de 100 euros par infraction constatée ;

- a fait injonction à la société Lidl de rappeler des circuits de distribution le lapin en chocolat Favorina revêtu d'un emballage or, ainsi que les catalogues ou tout support sur lesquels serait reproduit ce produit litigieux, en vue de leur saisie, dans un délai de 15 jours à compter de la signification de l'ordonnance, sous astreinte de 200 euros par jour de retard ;

- a ordonné à la société Lidl de communiquer à la société Lindt, dans un délai de trois mois à compter de la signification de la présente ordonnance, tous les documents ou information en sa possession, et notamment des factures, permettant d'identifier les noms et adresses des fabricants et fournisseurs des articles litigieux, les quantités produites, commercialisées, livrées, reçues ou commandées, ces éléments étant certifiés conformes par un commissaire aux comptes ou un expert comptable, et ce sous astreinte de 200 euros par jour de retard pendant un délai de six mois ;

- s'est réservé la liquidation des astreintes ;

- a débouté la société Lindt de ses prétentions au titre de la concurrence déloyale et parasitaire ;

- a rejeté la demande en paiement de celle ci en dommages et intérêts à titre provisionnel ;

- a condamné la société Lidl aux dépens et condamné celle ci à payer à la société Lindt la somme de 8 000 euros au titre des frais irrépétibles, comprenant les frais de constat et d'étude exposés par cette dernière.

Par déclaration en date du 3 août 2017, la SNC Lidl a fait appel de cette ordonnance en toutes ses dispositions.

Au terme de ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 11 septembre 2018, la SNC Lidl a demandé à la cour de :

in limine litis,

- prononcer la nullité de l'ordonnance du 20 juillet 2017 et de l'ensemble des mesures ordonnées ;

- se déclarer incompétente pour statuer sur les demandes de la société Lindt en liquidation des astreintes et, en conséquence, dire que le juge compétent pour statuer sur ces demandes est le président du tribunal de grande instance de Paris qui s'est réservé la liquidation desdites astreintes par ordonnance du 20 juillet 2017 ;

subsidiairement,

- juger irrecevables en appel comme étant nouvelles toutes les demandes de la société Lindt à l'encontre des nouveaux modèles de lapins de Pâques de couleur " rouge", "bronze" ou "crème" commercialisés par Lidl en 2018 ;

- infirmer l'ordonnance du 20 juillet 2017 en ce que le président du tribunal de grande instance a jugé recevable et fondée la demande de la société Lindt au titre de la contrefaçon vraisemblable de sa marque n° 1698885 et de ses marques verbales " Lapin Or " dont la marque n° 746282 ;

- confirmer l'ordonnance du 20 juillet 2017 en ce que le président du tribunal de grande instance a jugé irrecevables les demandes de la société Lindt au titre de la contrefaçon vraisemblable de ses enregistrements internationaux n° 882978 et 882977 ;

- infirmer l'ordonnance du 20 juillet 2017 en ce que le président du tribunal de grande instance a jugé recevable la demande de la société Lindt au titre d'un trouble manifestant illicite résultant de la concurrence déloyale et parasitaire ;

en tout état de cause,

- confirmer l'ordonnance du 20 juillet 2017 en ce que le président du tribunal de grande instance a rejeté comme mal fondée la demande de la société Lindt au titre d'un trouble manifestement illicite résultant de la concurrence déloyale et parasitaire ;

- infirmer l'ensemble des mesures ordonnées à la demande de la société Lindt ;

- rejeter la demande de liquidation de l'astreinte comme étant mal fondée tant dans son principe que dans son montant ;

- rejeter l'ensemble des demandes de la société Lindt ;

- condamner la société Lindt à lui verser la somme de 50 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile et à supporter les dépens de l'instance.

La société Lindt, dans ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 4 septembre 2018, a demandé à la cour de :

- la déclarer recevable et fondée en ses demandes ;

- juger la société Lidl irrecevable, à tout le moins mal fondée en toutes ses réclamations et l'en débouter ;

- confirmer l'ordonnance entreprise sauf en ce qu'elle n'a pas étendu les mesures d'interdiction à l'ensemble des territoires de I'Union Européenne et en ce qu'elle a rejeté les demandes formées sur le fondement de la concurrence déloyale et parasitaire ainsi que sa demande de provision ;

- confirmer la vraisemblance de l'atteinte aux marques "Lapin Or" IR n° 746 282 et EUTM n° 001698885 ;

- constater les actes distincts de concurrence déloyale et parasitaire de la société Lidl au préjudice de la société ;

- constater que la société Lidl ne démontre pas avoir cessé la commercialisation du lapin litigieux "or " commercialisé a minima pendant les fêtes de Pâques 2017 ;

- constater qu'elle même démontre que les obligations mises à la charge de la société Lidl aux termes de l'ordonnance dont appel n'ont pas été exécutées ;

en conséquence et statuant a nouveau,

- confirmer l'interdiction faite à la société Lidl de poursuivre ses agissements, en particulier de poursuivre l'exploitation du signe litigieux ainsi que de tous signes similaires pour désigner des chocolats couverts en classe 30 par les marques " Lapin Or " IR n° 746 282, EUTM n° 001698885, et l'étendre à l'ensemble des territoires de I'Union européenne, à quelque titre que ce soit, et en particulier à titre de marque ou d'enseigne, dans un délai de sept jours à compter de la signification de l'arrêt à intervenir, et sous astreinte de 100 euros par infraction constatée ;

- confirmer les autres mesures d'interdiction et injonction faites à la société Lidl aux termes de l'ordonnance entreprise et les étendre à l'ensemble des territoires de l'Union européenne et les limiter aux faits antérieurs au 20 juillet 2017, date de l'ordonnance dont appel, s'agissant des demandes fondées sur l'article L. 716-7-1 du Code de la propriété intellectuelle ;

- juger que la cour se réserve le pouvoir de liquider les astreintes ainsi prononcées conformément aux dispositions de l'article 35 de la loi du 9 juillet 1991 et, en conséquence, ordonner la liquidation de l'astreinte en condamnant la société Lidl à lui verser une somme qui ne saurait être inférieure à 2 000 000 d'euros ;

- condamner la société Lidl à lui verser la somme de 500 000 euros à titre de dommages et intérêts provisionnels en réparation du préjudice subi par elle du fait des agissements fautifs (tant au titre des atteintes aux marques de la concluante que des actes de concurrence déloyale et parasitaire) de la société Lidl ;

- condamner la société Lidl à payer la somme supplémentaire de 30 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, s'agissant de la procédure devant la cour, et aux dépens, en ceux ci compris les frais relatifs au procès verbal de constat Internet (pièce Lindt n°18) et du rapport d'étude Lindt (pièce Lindt n°28), avec application de l'article 699 du même Code au profit de Maître Jeanne Baechlin.

Sur ce la cour,

Sur la demande de nullité de l'ordonnance attaquée

La société Lidl expose ce qui suit :

- conformément à l'article L. 716-6 du Code de la propriété intellectuelle, la société Lindt avait l'obligation de se pourvoir au fond, sous peine d'annulation des mesures ordonnées, dans le délai prévu à l'article R. 716-1 du Code de la propriété intellectuelle, de " vingt jours ouvrables ou de trente et un jours civils si ce délai est plus long, à compter de la date de l'ordonnance " du 20 juillet 2017, soit au plus tard le 20 août 2017 ; or, l'intimée ne lui a fait signifier son assignation au fond que le 21 septembre 2017, soit plus d'un mois après l'expiration du délai impératif d'un mois précité ;

- l'arrêt du 26 mars 2015 de la cour de Paris, selon lequel le délai de l'article L. 716-6 susvisé ne s'appliquerait qu'à la condition que le juge ait informé les parties de la date à laquelle l'ordonnance serait rendue et l'absence d'une telle information n'empêche pas le délai de courir mais a seulement pour effet d'en différer le point de départ " à la date de notification de l'ordonnance ou, en l'absence de notification, à la date où la partie concernée a eu, par un moyen quelconque, connaissance effective de cette décision ", constitue une décision isolée et non conforme au texte auquel elle ajoute une condition ;

- de surcroît, la société Lindt reconnaît elle même dans ses conclusions d'appel que, lors de l'audience du 23 juin 2017, le président du tribunal de grande instance de Paris a informé les parties, conformément à l'article 450 du Code de procédure civile, que son ordonnance de référé serait rendue le 20 juillet 2017, de sorte que le délai prévu à l'article L. 716-6 précité a bien commencé à courir à compter du 20 juillet 2017, cela d'autant plus que Lindt a, le même jour, procédé à la notification de l'ordonnance à l'avocat de la concluante, ce qui prouve qu'elle en avait une connaissance effective.

La société Lindt soutient, quant à elle, l'argumentation suivante : l'interprétation des articles L 716-6 et R 716-1 du Code de la propriété intellectuelle défendue par l'appelante est contraire à l'esprit du législateur ; comme la cour de Paris l'a jugé dans son arrêt du 26 mars 2015 (RG n° 14/12790), l'absence de mention de la date de délibéré dans l'ordonnance diffère le point de départ du délai à la date de la notification de l'ordonnance ou, en l'absence de notification, à la date à laquelle la partie concernée a eu, par un moyen quelconque, connaissance effective de cette décision ; dans l'affaire examinée, si le juge des référés a pu informer les parties de la date du délibéré lors de l'audience de plaidoiries, son ordonnance ne contient aucune mention en ce sens, de sorte que le délai prévu aux articles L 716-6 et R 716-1 du Code de la propriété intellectuelle n'a pas pu commencer à courir avant la date de notification de l'ordonnance, laquelle a eu lieu le 21 septembre 2017, date de la délivrance de l'assignation au fond.

La cour retiendra que le moyen soulevé par la société Lidl est fondé, cela pour les motifs suivants.

L'article L. 716-6 du Code de la propriété intellectuelle dispose :

" Toute personne ayant qualité pour agir en contrefaçon peut saisir en référé la juridiction civile compétente afin de voir ordonner, au besoin sous astreinte, à l'encontre du prétendu contrefacteur ou des intermédiaires dont il utilise les services, toute mesure destinée à prévenir une atteinte imminente aux droits conférés par le titre ou à empêcher la poursuite d'actes argués de contrefaçon. La juridiction civile compétente peut également ordonner toutes mesures urgentes sur requête lorsque les circonstances exigent que ces mesures ne soient pas prises contradictoirement, notamment lorsque tout retard serait de nature à causer un préjudice irréparable au demandeur. Saisie en référé ou sur requête, la juridiction ne peut ordonner les mesures demandées que si les éléments de preuve, raisonnablement accessibles au demandeur, rendent vraisemblable qu'il est porté atteinte à ses droits ou qu'une telle atteinte est imminente.

La juridiction peut interdire la poursuite des actes argués de contrefaçon, la subordonner à la constitution de garanties destinées à assurer l'indemnisation éventuelle du demandeur ou ordonner la saisie ou la remise entre les mains d'un tiers des produits soupçonnés de porter atteinte aux droits conférés par le titre, pour empêcher leur introduction ou leur circulation dans les circuits commerciaux. Si le demandeur justifie de circonstances de nature à compromettre le recouvrement des dommages et intérêts, la juridiction peut ordonner la saisie conservatoire des biens mobiliers et immobiliers du prétendu contrefacteur, y compris le blocage de ses comptes bancaires et autres avoirs, conformément au droit commun. Pour déterminer les biens susceptibles de faire l'objet de la saisie, elle peut ordonner la communication des documents bancaires, financiers, comptables ou commerciaux ou l'accès aux informations pertinentes.

Elle peut également accorder au demandeur une provision lorsque l'existence de son préjudice n'est pas sérieusement contestable.

Saisie en référé ou sur requête, la juridiction peut subordonner l'exécution des mesures qu'elle ordonne à la constitution par le demandeur de garanties destinées à assurer l'indemnisation éventuelle du défendeur si l'action en contrefaçon est ultérieurement jugée non fondée ou les mesures annulées.

Lorsque les mesures prises pour faire cesser une atteinte aux droits sont ordonnées avant l'engagement d'une action au fond, le demandeur doit, dans un délai fixé par voie réglementaire, soit se pourvoir par la voie civile ou pénale, soit déposer une plainte auprès du procureur de la République. A défaut, sur demande du défendeur et sans que celui ci ait à motiver sa demande, les mesures ordonnées sont annulées, sans préjudice des dommages et intérêts qui peuvent être réclamés. "

L'article R. 716-1 du même Code prévoit que le délai prévu au dernier alinéa de l'article L 716-6 précité et imparti au demandeur pour se pourvoir au fond par la voie civile ou pénale, ou déposer une plainte auprès du procureur de la République, est de vingt jours ouvrables ou de trente et un jours civils si ce délai est plus long, à compter de la date de l'ordonnance.

Selon l'article 450 du Code de procédure civile, si le jugement ne peut pas être prononcé sur le champ, le prononcé en est renvoyé pour plus ample délibéré à une date que le président indique.

Dans l'affaire examinée, l'ordonnance attaquée rendue le 20 juillet 2017 ne comporte aucune mention selon laquelle les parties ont été informées à l'issue des débats qu'elle serait prononcée à cette date.

Il a été jugé, à propos de l'article 82 du Code de procédure civile dans sa version antérieure au décret n° 2017-891 du 6 mai 2017, selon laquelle le contredit doit, à peine d'irrecevabilité, être remis au secrétariat de la juridiction qui a rendu la décision dans les quinze jours de celle ci, que, lorsque le jugement statuant sur la compétence n'a pas été rendu sur le champ et que la date prévue de son prononcé n'a pas été portée par le président à la connaissance des parties, le délai de contredit ne commence à courir qu'à la date à laquelle la partie qui entend le former a eu connaissance du jugement ( Cass 2ème civ, 6 mai 1997, pourvoi n° 95 12 713).

Dans l'affaire examinée, il ressort des pièces produites par la société Lidl que le conseil de la société Lindt a fait notifier à son avocat l'ordonnance attaquée par message électronique en date du 20 juillet 2017, dans lequel il l'invite à trouver ci joint une copie certifiée conforme de ladite ordonnance rendue ce même jour.

La notification d'une décision de justice au représentant de la partie à laquelle cette exécution incombe est prévue à l'article 678 du Code de procédure civile selon lequel, lorsque la représentation est obligatoire, le jugement doit être notifié préalablement à l'avocat de cette partie.

Il s'agit donc d'un acte préalable à l'exécution qui, bien que la représentation des parties ne soit pas obligatoire devant le juge des référés saisi d'une demande fondée sur l'article L 716-6 du Code de la propriété intellectuelle, ne peut être accompli par un avocat que sur instruction de son mandant.

Il s'ensuit que la notification au conseil de la société Lidl par l'avocat de la société Lindt le 20 juillet 2017 de l'ordonnance rendue ce même jour démontre que cette dernière a eu connaissance du contenu de cette décision à cette date.

A cet égard, il convient de relever que la société Lindt n'a pas contesté ce fait dans ses dernières conclusions du 4 septembre 2018 alors que l'argument fondé sur la notification par avocat en date du 20 juillet 2017 était exposé par l'appelante dans ses écritures communiquées le 30 juillet 2018.

Il s'en déduit que le point de départ du délai prévu par les articles L 716-6 et R 716-1 du Code de la propriété intellectuelle a commencé à courir à compter du 20 juillet 2017.

Admettre, comme le soutient la société Lindt, que, dans ces circonstances et alors qu'elle a eu connaissance de l'ordonnance attaquée le 20 juillet 2017, le point de départ du délai de 20 jours prévu aux articles précités n'aurait commencé à courir qu'à compter du jour où elle a choisi de signifier ladite ordonnance à la société Lidl, soit le 21 septembre 2017, aurait pour conséquence de lui permettre de fixer ce point de départ à sa propre convenance, cela alors que la société Lidl avait fait appel de ladite ordonnance dès le 3 août 2017.

Au vu de ces considérations et conformément à l'article L 716-6 du Code de la propriété intellectuelle, les mesures prises dans l'ordonnance rendue le 20 juillet 2017 ayant pour objet de faire cesser l'atteinte aux droits de la société Lindt doivent être annulées.

Il s'agit des chefs du dispositif de l'ordonnance attaquée dans lesquels il a été fait :

- interdiction a la société Lidl de poursuivre ces agissements, à savoir l'exploitation du lapin en chocolat Favorina revêtu d'un emballage or, pour designer des chocolats, et ce sur l'ensemble du territoire national français, dans un délai de sept jours à compter de la signification de l'ordonnance, sous astreinte de 100 euros par infraction constatée ;

- interdiction de fabriquer, d'importer, d'exporter, de détenir, de distribuer, d'offrir à la vente et de vendre, et ce sur l'ensemble du territoire national français, le lapin en chocolat Favorina revêtu d'un emballage or, dans un délai de sept jours à compter de la signification de l'ordonnance, sous astreinte de 100 euros par infraction constatée ;

- de rappeler des circuits de distribution le lapin en chocolat Favorina revêtu d'un emballage or, ainsi que les catalogues ou tout support sur lesquels serait reproduit ce produit litigieux, en vue de leur saisie, dans un délai de 15 jours à compter de la signification de l'ordonnance, sous astreinte de 200 euros par jour de retard.

Cependant, cette annulation ne vise que ces mesures et n'affecte pas les autres chefs du dispositif de l'ordonnance, dans lesquels le premier juge a :

- dit que la société Lidl a, en commercialisant le lapin en chocolat Favorina, recouvert d'un emballage doré, vraisemblablement porté atteinte aux marques verbales " Lapin Or " , de l'Union européenne n° 00l698885 et internationale désignant la France n° 742 282 et à la marque tridimensionnelle Lindt Goldhase de l'Union européenne n° 001698885, appartenant à la société Lindt ;

- ordonné à la société Lidl, de communiquer à la société Lindt, dans un délai de trois mois à compter de la signification de la présente ordonnance, tous les documents ou information en sa possession, et notamment des factures, permettant d'identifier les noms et adresses des fabricants et fournisseurs des articles litigieux, les quantités produites, commercialisées, livrées, reçues ou commandées, ces éléments étant certifiés conformes par un commissaire aux comptes ou un expert comptable, et ce sous astreinte de 200 euros par jour de retard pendant un délai de six mois ;

- s'est réservé la liquidation des astreintes ;

- a débouté la société Lindt de ses prétentions au titre de la concurrence déloyale et parasitaire ;

- a rejeté la demande en paiement de celle ci en dommages et intérêts à titre provisionnel.

Sur l'atteinte vraisemblable aux droits de propriété intellectuelle de la société Lindt

La société Lidl expose en substance les éléments suivants :

- les marques verbale "Lapin Or" et tridimensionnelle dont la société Lindt se prévaut encourent la nullité au motif qu'elles sont purement descriptives et dépourvues de caractère distinctif, la première en ce qu'elle constitue la désignation nécessaire d'un lapin de Pâques et la seconde en ce qu'elle correspond à la forme du produit en cause ;

- il n'existe pas de risque de confusion entre la marque tridimensionnelle de Lindt et le lapin Favorina puisque le lapin représenté dans la marque de Lindt n° 1698885 comporte sur son flanc de manière visible la marque "Lindt" accompagnée de la dénomination "Goldhase" dans une écriture stylisée de couleur marron alors que le lapin or Favorina présente sur son flanc le vocable Favorina inscrit en lettres capitales blanches au sein d'un cadre rouge ;

- le lapin Favorina diffère également de la marque n° 1698885 par sa position, sa couleur et des détails anatomiques soit la forme de ses pattes, de la tête et des oreilles, des yeux ainsi que par l'accessoire autour du cou ;

- les seuls éléments en commun revendiqués par la société Lindt sont la représentation d'un lapin assis et de profil, recouvert d'une feuille de couleur dorée mais ces éléments sont dépourvus de toute distinctivité et des plus banals car relevant de la représentation classique des lapins de Pâques, comme l'a estimé la chambre de recours de l'Office de l'Union européenne de la propriété intellectuelle confirmé en cela par le tribunal de l'Union européenne et la Cour de justice de l'Union européenne ;

- cette analyse est confirmée par le sondage qu'elle a fait réaliser par l'IFOP le 13 juin 2017 ;

- l'étude réalisée à la demande de la société Lindt par les sociétés Opened Mind et Corsearch est dépourvue de toute pertinence dès lors qu'elle prend pour comparaison un lapin dépourvu de la marque Favorina ;

- aucun risque de confusion ne peut exister non plus avec la marque verbale de la société Lindt "Lapin Or" dès lors qu'il s'agit d'une simple dénomination sans graphisme ni logo et que ces termes sont purement descriptifs de lapins de Pâques en chocolat recouverts d'une feuille dorée ; en outre, le vocable "Favorina" ne présente aucune similitude visuelle et sonore avec la marque "Lapin Or".

La société Lindt soutient en résumé ce qui suit :

- il existe une atteinte vraisemblable à ses marques verbale IR n° 746282 et tridimensionnelle EUTM n° 1698885 au sens de l'article L 716-6 du Code de la propriété intellectuelle dès lors qu'elles sont valables et opposables, ces marques ayant à tout le moins acquis un caractère distinctif par l'usage en particulier sur le territoire français ;

- ses marques sont renommées, comme le prouvent la pièce n° 14 établie par la société IRI, le rapport d'étude du 15 mai 2017 des sociétés Opened Mind et Corsearch et les investissements de 3 millions par an qu'elle a consacrés à leur publicité ;

- lesdites marques ne sauraient être annulées pour manque de caractère distinctif ;

- le risque de confusion est établi dès lors que le signe contesté est identique à ceux visés par ses marques, comme le prouve le test consistant à placer le lapin commercialisé par Lidl sur un présentoir avec des lapins de marques Lindt ;

- le rapport qu'elle a fait établir le 15 mai 2017 est objectif et pertinent et il en ressort que, même lorsqu'il est revêtu de la marque Farina, 25 % des répondants associent ce lapin à la société Lindt et 55 % des répondants disent qu'ils pourraient confondre les produits en cause ;

- le contre rapport établi par l'IFOP produit par la société Lidl procède d'une méthode qui n'est pas conforme à la jurisprudence et il n'est pas pertinent ;

- elle a introduit les lapins de Pâques sur le marché français, en vend plus de six millions par an sur ce marché et les ventes de ses "Lapins Or" représentent plus de 55 % des lapins en chocolat vendus en France ;

- le lapin Lidl porte atteinte à sa marque verbale "Lapin Or" comme le prouve également le rapport du 15 mai 2017.

La cour retiendra que, indépendamment du point de savoir si les marques verbale "Lapin Or" IR n° 746282 et tridimensionnelle EUTM n° 1698885 encourent la nullité pour absence de caractère distinctif, le risque d'atteinte vraisemblable à ces marques par le lapin commercialisé par la société Lidl qui comporte le vocable Farina sur son flanc n'est pas établi avec l'évidence requise par l'article L 716-6 du Code de la propriété intellectuelle, cela pour les motifs suivants.

L'article 9 du règlement (CE) n° 207/2009 tel que modifié par le règlement (UE) n° 2015/2424 est rédigé comme suit :

'Sans préjudice des droits des titulaires acquis avant la date de dépôt ou la date de priorité d'une marque de l'Union européenne, le titulaire de cette marque de l'Union européenne est habilité à interdire à tout tiers, en l'absence de son consentement, de faire usage dans la vie des affaires d'un signe pour des produits ou services lorsque:

[...]

b) ce signe est identique ou similaire à la marque de l'Union européenne et est utilisé pour des produits ou services identiques ou similaires aux produits ou services pour lesquels la marque de l'Union européenne est enregistrée, s'il existe un risque de confusion dans l'esprit du public; le risque de confusion comprend le risque d'association entre le signe et la marque;'

Aux termes de l'article L. 713-3 du Code de la propriété intellectuelle, sont interdits, sauf autorisation du propriétaire, s'il peut en résulter un risque de confusion dans l'esprit du public, l'imitation d'une marque et l'usage imitée, pour des produits ou services identiques ou similaires à ceux désignés dans l'enregistrement.

Le risque de confusion doit s'apprécier globalement en considération de l'impression d'ensemble produite par les signes en cause compte tenu, notamment, de leur degré de similitude visuelle ou conceptuelle, du degré de similitude entre les produits et de la connaissance sur le marché de la marque du demandeur à la protection.

L'existence de ce risque est à apprécier au regard d'un consommateur du produit concerné. Il s'agit, en ce qui concerne le produit litigieux, du grand public, et l'appréciation doit être effectuée au regard de la perception d'un consommateur moyennement attentif, qui n'a pas simultanément les deux produits sous les yeux.

Elle doit l'être enfin au regard de la marque telle qu'elle a été déposée.

En ce qui concerne la marque tridimensionnelle EUTM n° 1698885, elle est constituée par trois photographies du même lapin en position assise, recouvert d'un emballage doré sur lequel ont été dessinés en marron des griffes, le nez, 3 moustaches, les yeux et l'intérieur des oreilles et qui comporte, sur le flanc en écriture stylisée, le mot Lindt, souligné et accompagné d'un petit dessin, ainsi que, en dessous de celui ci, le mot Goldhase en lettres majuscules, ces mentions de dimension très apparente proportionnellement à celle du lapin dans son ensemble. Le lapin comporte, en outre, un ruban de couleur rouge très visible noué autour du cou, dont le noeud se trouve sous l'oreille gauche et auquel est suspendue sur le devant une clochette dorée. La marque enregistrée comporte une photographie du profil gauche du lapin, une de trois quart avant et une de trois quart arrière.

La société Lindt justifie par la production à son dossier du rapport établi par les sociétés Opened Mind et Corsearch en date du 15 mai 2017 que 76 % des personnes interrogées, sur un échantillon de 500 personnes représentatives de la population française dans son ensemble, associent spontanément la photographie du lapin correspondant à la marque précitée, sans les vocables Lindt et Goldhase, à la société Lindt.

Cependant, l'impression d'ensemble produite par la marque précitée diffère nettement de celle produite par le lapin Favorina, tant il est vrai que la forme assise du lapin et son emballage doré ne constituent pas en eux mêmes des éléments distinctifs, s'agissant d'une forme et d'un aspect topique utilisés pour des lapins en chocolat offerts à Pâques, et que les autres éléments qui retiennent l'attention sont quant à eux nettement différents.

Ainsi, alors que la couleur du ruban du lapin de la société Lindt est rouge et très visible, celui de Lidl est quasiment ton sur ton. Au lieu d'un noeud sous l'oreille gauche, le lapin de Lidl porte un noeud papillon vert sur le devant. Surtout, le lapin de Lidl comporte dans un cadre rouge sur le flanc, très apparent au regard de la taille du lapin, le vocable "Favorina" en lettres majuscules de couleur blanche, très différent des vocables Lindt et Goldhase du lapin de la société Lindt.

Cette analyse n'est pas mise en cause par la réponse figurant dans l'étude du 15 mai 2017 précitée, selon laquelle 25 % des personnes interrogées attribuent le lapin commercialisé par la société Lidl à la société Lindt. En effet, cette proportion de 25 % est faible et la réponse de ces personnes a pu être induite par l'ordre dans lequel les questions ont été posées lors de cette étude ainsi que leur contenu, les deux premières ayant consisté à montrer un lapin présentant toutes les caractéristiques de la marque EUTM n° 1698885 sans les vocables Lindt et Goldhase, puis ensuite les lapins de la société Lidl sans le cartouche rouge comportant le vocable "Favorina", procédé qui a pu conduire les personnes interrogées à associer tous les lapins dorés à la société Lindt.

Au vu de ces considérations, l'existence d'un risque de confusion entre la marque tridimensionnelle EUTM n° 1698885 et la lapin couvert d'un papier doré portant le vocable Favorina n'est pas établi avec la vraisemblance requise par l'article L 716-6 du Code de la propriété intellectuelle.

Cette conclusion s'impose a fortiori en ce qui concerne les lapins recouverts d'un emballage crème, bronze et rouge mis en vente par la société Lidl postérieurement à l'ordonnance attaquée.

En ce qui concerne la marque verbale "Lapin Or" IR n° 746282, il ne saurait exister un risque de confusion entre celle ci et le lapin mis en vente par la société Lidl, tant il est vrai que ces vocables ne signifient pas dans l'esprit du consommateur que tous les lapins en chocolat recouverts d'un papier doré sont commercialisés par la société Lindt alors que cette présentation de ce produit est courante à Pâques et utilisée par d'autres sociétés, ainsi que l'appelante en fait la preuve en pièces 28 et 31 de son dossier (voir notamment le lapin en papier doré portant sur le torse le signe "Ferrero Rocher").

L'ordonnance attaquée doit, par conséquent, être infirmée en ce qu'elle a jugé que la société Lidl, en commercialisant le lapin en chocolat Favorina, recouvert d'un emballage doré, a vraisemblablement porté atteinte aux marques verbales " Lapin Or " , de l'Union européenne "n° 00l698885 et internationale désignant la France n° 742 282 et à la marque tridimensionnelle Lindt Goldhase de l'Union européenne n° 001698885, appartenant à la société Lindt".

Statuant à nouveau, il sera dit qu'il n'est pas établi que la société Lindt a vraisemblablement porté atteinte aux marques "Lapin Or" IR n° 746 282 et EUTM 001698885.

Sur l'existence d'actes de concurrence déloyale et parasitaire

La société Lindt fait valoir les éléments suivants :

- la société Lidl a manifestement outrepassé le principe de la liberté du commerce et de la concurrence en mettant le lapin litigieux sur son site Internet, ses catalogues et ses espaces de vente en position centrale et en quantité, en le proposant au prix mensonger de 1,49 euros alors que le prix réellement facturé est de 1,59 euros et en faisant de cet article un produit d'appel ainsi qu'une promotion massive de celui ci en 2017 ; il s'agit en outre du lapin de Pâques le moins cher ;

- la société Lidl a cherché ainsi à bénéficier de l'image de marque et de grande qualité associée aux " Lapin Or " de Lindt afin de favoriser le succès commercial de sa propre gamme de chocolats de Pâques tout en faisant l'économie des investissements de conception et de promotion que la société Lindt a elle même supportés pour développer et promouvoir son célèbre " Lapin Or " ;

- ces agissements sont d'autant plus fautifs qu'ils interviennent dans un secteur de marché hautement concurrentiel, de surcroît ouvert sur une très courte période du fait de son caractère saisonnier, soit pendant les fêtes de Pâques.

La société Lidl réplique ce qui suit :

- la demande de la société Lindt de ce chef est irrecevable dès lors qu'elle repose sur les mêmes faits que ceux exposés au soutien de son action en contrefaçon de ses marques ;

- en tout état de cause, les faits évoqués, qui correspondent à des actions classiques de promotion de produits, ne sont pas constitutifs d'actes de concurrence déloyale .

La cour rappellera que le principe est celui de la liberté du commerce et que ne sont sanctionnés au titre de la concurrence déloyale , sur le fondement de l'article 1240 du Code civil, que des comportements fautifs tels que ceux visant à créer un risque de confusion dans l'esprit de la clientèle sur l'origine du produit, ou ceux, parasitaires, qui tirent profit sans bourse délier d'une valeur économique d'autrui lui procurant un avantage concurrentiel injustifié, fruit d'un savoir faire, d'un travail intellectuel et d'investissements.

Elle retiendra que les griefs invoqués par la société Lindt au soutien de la demande en examen ne se confondent pas avec ceux exposés à l'appui de son action fondée sur l'article L 716-6 du Code de la propriété intellectuelle, tant il est vrai qu'ils se rapportent aux conditions dans lesquelles la société Lidl a commercialisé et promu son lapin Favorina recouvert d'un emballage doré.

Il a été vu cependant que ce produit ne crée par un risque vraisemblable d'atteinte aux marques verbale IR n° 746 282 et tridimensionnelle EUTM n° 001698885 de la société Lindt.

Il ressort, par ailleurs, des éléments du dossier, en particulier de l'émission Karembolage du 29 mars 2015 dont l'intimée se prévaut, que, si le lapin de Pâques était à l'origine une tradition en Allemagne et si la société Lindt a contribué à en favoriser l'adoption en France, il en résulte aussi que cette habitude d'achat s'est implantée depuis dix ans et que, désormais, les lapins occupent une place prépondérante avec 44 % d'achat pour 28 % pour les oeufs.

Il résulte également des pièces produites que des lapins de Pâques sont proposés désormais par plusieurs opérateurs économiques sur le marché hexagonal.

Il ne saurait donc être admis avec l'évidence requise en référé que les mesures prises par la société Lidl afin de favoriser la vente de son produit, lequel ne peut être confondu avec celui désigné par les marques de la société Lindt, revêtent un caractère fautif en ce qu'elles consisteraient à tirer profit de la notoriété de ce dernier.

Au demeurant, la société Lindt produit en pièce n° 14 un tableau présentant les résultats financiers de ses ventes de lapin or au cours des années 2012 à 2016, qui montrent une hausse régulière et continue, et elle ne justifie pas ni même n'allègue que cette tendance se soit inversée au cours des années 2017 et 2018.

L'ordonnance attaquée sera donc confirmée en ce qu'elle a débouté la société Lindt de ses réclamations au titre de la concurrence déloyale et parasitaire ainsi qu'en paiement de dommages et intérêts à titre provisionnel.

En l'état du rejet des réclamations de la société Lindt fondées sur l'atteinte à ses marques et sur la concurrence déloyale et parasitaire, la demande de celle ci visant à voir ordonner à la société Lidl de lui communiquer dans un délai de trois mois à compter de la signification de l'ordonnance attaquée tous les documents ou information en sa possession, et notamment des factures, permettant d'identifier les noms et adresses des fabricants et fournisseurs des articles litigieux, les quantités produites, commercialisées, livrées, reçues ou commandées, demande qui n'était pas justifiée par d'autres motifs que les griefs susvisés, sera également rejetée.

L'ordonnance attaquée sera donc infirmée en ce qu'elle a prononcé cette injonction à l'encontre de la société Lidl.

Sur les dépens et l'application de l'article 700 du Code de procédure civile

La société Lindt, dont les demandes sont rejetées, devra supporter les dépens de première instance et d'appel, conformément à l'article 696 du Code de procédure civile.

L'équité commande de décharger la société Lidl des frais non répétibles qu'elle s'est trouvée contrainte d'exposer. Il lui sera alloué la somme de 10 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile.

Par ces motifs, LA COUR, Annule l'ordonnance rendue le 20 juillet 2017 par le juge des référés du tribunal de grande instance de Paris en ce qu'elle a fait : - interdiction à la société Lidl de poursuivre l'exploitation du lapin en chocolat Favorina revêtu d'un emballage or, pour désigner des chocolats, et ce sur l'ensemble du territoire national français, dans un délai de sept jours à compter la signification de l'ordonnance, sous astreinte de 100 euros par infraction constatée ; - interdiction à la société Lidl de fabriquer, d'importer, d'exporter, de détenir, de distribuer, d'offrir à la vente et de vendre, et ce sur l'ensemble du territoire national français, le lapin en chocolat Favorina revêtu d'un emballage or, dans un délai de sept jours à compter de la signification de l'ordonnance, sous astreinte de 100 euros par infraction constatée ; - injonction à la société Lidl de rappeler des circuits de distribution le lapin en chocolat Favorina revêtu d'un emballage or, ainsi que les catalogues ou tout support sur lesquels serait reproduit ce produit litigieux, en vue de leur saisie, dans un délai de 15 jours à compter de la signification de l'ordonnance à intervenir, sous astreinte de 200 euros par jour de retard ; La Confirme en ce qu'elle a débouté la société Chocoladefabriken Lindt & Sprungli de ses réclamations au titre de la concurrence déloyale parasitaire ainsi qu'en dommages et intérêts à titre provisionnel ; L'infirme pour le surplus et, statuant à nouveau, Dit qu'il n'est pas établi que la société Lidl, en commercialisant le lapin en chocolat Favorina, recouvert d'un emballage doré, a vraisemblablement porté atteinte à la marque verbale "Lapin Or" IR n° 746 282, déposée le 11 octobre 2000, désignant des produits de la classe 30 "chocolat" et à la marque EUTM en trois dimension Goldhase n° 001698885 déposée le 6 juillet 2001 pour désigner des produits de classe 30 "chocolat", appartenant à la société Chocoladefabriken Lindt & Sprungli ; Condamne la société Chocoladefabriken Lindt & Sprungli aux dépens de première instance et d'appel et à payer à la société Lidl la somme de 10 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile.