CA Aix-en-Provence, 2e ch., 18 octobre 2018, n° 2018-407

Vu les articles 455 et 954 du Code de procédure civile,

Vu le jugement contradictoire du 12 novembre 2015 rendu par le tribunal de grande instance de Marseille première chambre civile,

Vu l'appel interjeté le 12 février 2016 par la Sasu Vialaudis,

Vu les dernières conclusions de la SA Vialaudis, appelante en date du 14 août 2018,

Vu les dernières conclusions de messieurs Marc A. et Fabien A., intimés en date

du 3 septembre 2018,

Vu l'ordonnance de clôture en date du 3 septembre 2018,

Sur ce, la cour,

Il est expressément renvoyé pour un plus ample exposé des faits de la cause et de la procédure à la décision entreprise et aux écritures des parties,

Il sera simplement rappelé que :

La société Vialaudis créée en décembre 2010 par Christophe F., unique actionnaire, a mis au point et exploite un guide des plages du littoral français comprenant des fiches sur 1.700 plages incluant des plans, des photographies, des localisations GPS et un avis.

Elle exploite ce guide sur son site internet dont le nom de domaine est www. plages. tv depuis septembre 2012 et a également développé deux applications mobiles accessibles sur Applestore et Google Playa.

Par ailleurs Fabien A. est le créateur avec Marc A. d'une application gratuite dénommée Vamosalaplaya dans le cadre d'un projet collaboratif avec la région Paca, qui a mis en ligne un site de partage de données.

Faisant valoir que le site internet www. Vamosalaplaya et l'application mobile du même nom ont, sans son autorisation, copié le contenu de son guide concernant les plages du département des Bouches du Rhône, notamment les commentaires rédactionnels et les localisations GPS de plages non accessibles en opendata, la société Vialaudis a fait établir les 7, 10 et 13 mars 2014, un constat d'huissier du contenu de ce site, avant le 16 avril 2014, de mettre en demeure messieurs Marc A. et Fabien A., responsables du site, de cesser de représenter et de reproduire ses données, de supprimer de leur site internet et des applications, l'intégralité des textes et illustrations GPS lui appartenant, de mentionner sur leur site internet et les applications que les données utilisées sont les siennes et de lui payer la somme de 15 000 euros HT pour chacune des applications et du site internet pour la période allant de la mise en ligne des données contrefaisantes jusqu' à la mise en demeure.

S'étant vue opposer une fin de non recevoir par courrier du 2 mai 2014 la société Vialaudis a, selon actes d'huissier des 4 et 22 juillet 2014 fait assigner messieurs Marc A. et Fabien A. devant le tribunal de grande instance de Marseille afin d'obtenir la cessation des agissements contrefaisants, leur condamnation à lui payer la somme de 135 000 euros HT au titre de la redevance due pour l'utilisation de ses données pendant une durée de deux ans, outre 80 000 à titre de dommages et intérêts au titre de la violation de ses droits d'auteur et la publication de la décision sur le site internet, les applications mobiles ainsi que dans trois magazines de son choix aux frais des défendeurs.

Elle se fondait sur la protection de son guide des plages du littoral français au titre du droit d'auteur et également en tant que base de données et sollicitait également réparation au titre des agissements parasitaires.

Suivant jugement contradictoire du 12 novembre 2015 dont appel, le tribunal de grande instance de Marseille a :

- débouté la société Vialaudis de sa demande de révocation de l'ordonnance de clôture ;

- déclaré irrecevables les conclusions communiquées les 30 juillet et 4 septembre 2015 par la société

Vialaudis ainsi que les pièces n° 11 à 29 communiquées postérieurement à l'ordonnance de clôture,

- rejeté la demande tendant à déclarer irrecevables les conclusions et pièces communiquées le 6 février 2015 par Marc A. et Fabien A.,

- dit que la base de données créée par la société Vialaudis et exploitée sur le site Internet www. plages. tv et sur ses applications mobiles n'est pas une œuvre protégée au titre du droit d'auteur et déboute la société Vialaudis de ses demandes à ce titre,

- dit que la base de données créée par la société Vialaudis et exploitée sur le site Internet www. plages. tv et sur ses applications mobiles n'est pas éligible à la protection sui generis et déboute la société Vialaudis de ses demandes à ce titre,

- débouté la société Vialaudis de l'ensemble de ses demandes au titre de la concurrence déloyale du parasitisme,

- débouté la société Vialaudis de ses demandes tendant à la publication du dispositif du jugement sur le site Vamosalaplaya et ses deux applications mobiles, à la cessation de toute représentation et reproduction des données et à la suppression du site et de deux applications mobiles, de l'intégralité des textes et illustrations qui lui appartiennent, outre la publication du dispositif du jugement dans trois magazines,

- condamné la société Vialaudis aux dépens,

- autorisé Me BLANCHARD à recouvrer directement les dépens dont il aurait fait l'avance sans avoir reçu provision,

- condamné la société Vialaudis à payer à Fabien A. et Marc A. ensemble une somme de 1 800 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile.

En cause d'appel la société Vialaudis, appelante, demande dans ses dernières écritures en date du 14 août 2018 de :

- infirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris,

et, statuant à nouveau, de :

- dire et juger que tant la base de données de la société Vialaudis que ses données sont originales et protégeables par le droit d'auteur ;

- dire et juger que la société Vialaudis a réalisé des investissements substantiels pour concevoir, constituer, saisir, mettre à jour, contrôler, organiser et procéder à la maintenance de sa base de données,

- dire et juger que messieurs Marc A. et Fabien A. ont effectué une copie quasi servile de la base de données de la société Vialaudis, en reproduisant une partie substantielle, ainsi que des données en elle même,

- dire et juger que messieurs Marc A. et Fabien A. ont réutilisé sur le site Vamos a la playa, sans bourse déliée, le fruit des investissements de la Société Vialaudis,

en conséquence :

- ordonner à messieurs Marc A. et Fabien A. sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la signification de l'arrêt à intervenir de cesser de représenter et de reproduire les données de la société Vialaudis, à quelque titre que ce soit et sur quelque support que ce soit et sous quelque forme que ce soit,

- condamner messieurs Marc A. et Fabien A. conjointement et solidairement à verser à la société Vialaudis la somme de 135 000 euros de dommages intérêts à titre de réparation de la contrefaçon de droit d'auteur,

- condamner messieurs Marc A. et Fabien A. conjointement et solidairement à verser à la société Vialaudis la Somme de 80 000 euros dommages intérêts à titre de réparation du fait des agissements parasitaires ;

- ordonner la publication du dispositif de l'arrêt à intervenir en haut de la première page du site " Vamosalaplaya '' et ses deux applications mobiles, et ce sous astreinte de 300 euros par jour de retard et par support à compter de la signification de la décision à intervenir,

- ordonner la publication du dispositif du jugement à intervenir dans trois magazines au choix de la société Vialaudis aux frais de Messieurs Marc A. et Fabien A., dans la limite de 5 000 euros HT par publication,

- débouter messieurs A. et A. de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions,

- condamner messieurs Marc A. et Fabien A. conjointement et solidairement à verser à la Société Vialaudis la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du CPC ainsi qu'aux entiers dépens d'instance.

Messieurs Marc A. et Fabien A., intimés, s'opposent aux prétentions de l'appelante, et demandent dans leurs dernières conclusions en date du 3 septembre 2018 de :

vu les articles 15, 16, 763 à 787, 907, 912 du Code de procédure civile,

vu l'article L 341-1 et L 342-1 du Code de la Propriété Intellectuelle, l'article 112-3 du Code de la Propriété Intellectuelle, la directive 96/9/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mars 1996, l'article 1382 du Code Civil

- rejeter les conclusions et les 29 pièces signifiées par la société Vialaudis en date du 14 août 2018,

- confirmer le jugement dont appel en toutes ses dispositions,

- dire que la société Vialaudis ne rapporte pas la preuve des investissements humains, matériels et financiers substantiels en vue de la constitution, de l'agencement et de la vérification de l'exactitude des éléments recherchés de la base de données Plages. TV ,

- dire en tout état de cause qu'il n'existe aucune extraction substantielle des données de la base Plages. TV au profit de l'application Vamosalaplaya ayant causé préjudice à la société Vialaudis,

- rejeter par conséquent toute demande de protection sui generis sur ladite base,

- dire par ailleurs que la société Vialaudis ne rapporte pas la preuve de l'originalité de la base de données Plages. TV, au sens des dispositions de l'article 112-3 du Code de la Propriété

Intellectuelle ainsi que de l'article trois de la directive 96/9/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mars 1996,

- rejeter par conséquent toute demande de protection formulée au titre de la protection du droit d'auteur sur ladite base de données,

- dire en outre que la société Vialaudis ne rapporte pas la preuve de l'antériorité des textes descriptifs de la quarantaine de plages dont elle estime qu'ils auraient été repris dans le cadre de l'application Vamosalaplaya,

- dire que les textes descriptifs de plages dont est sollicitée la protection par Vialaudis ne sont pas originaux,

- dire en tout état de cause qu'il n'existe aucune confusion possible dans l'esprit du public ayant pu causer un préjudice à la société Vialaudis de ce point de vue ,

- rejeter par conséquent toute demande formulée au titre de la protection des textes descriptifs de la quarantaine de plages en question, sur le fondement du droit d'auteur,

- dire que les coordonnées GPS présentées dans la base de données du site Internet Plages. TV ne présentent pas le caractère d'une création intellectuelle originale susceptible d'être protégée en l'espèce par le droit d'auteur,

- dire de surcroît que la société Vialaudis ne rapporte pas la preuve de l'existence d'une contrefaçon ni d'une confusion possible concernant les coordonnées GPS concernées,

- dire qu'il n'existe en l'espèce aucune impression de ressemblance à l'examen des sites Internet concernés et des applications respectives,

- dire que la société Vialaudis ne démontre aucuns préjudices qui serait consécutifs aux accusations de contrefaçon invoquées,

- rejeter par conséquent toute demande de condamnation à dommages intérêts formulée par Vialaudis à l'encontre de M. A. et de M. A. ,

- dire qu'il n'existe aucune situation de concurrence entre la société Vialaudis et M. A. et M. A.,

- dire qu'il n'existe aucun acte de concurrence déloyale , ni aucun acte de dénigrement ni aucune acte de parasitisme,

- dire que la société Vialaudis ne démontre aucun préjudice qui serait consécutif à un acte de concurrence déloyale, un acte de dénigrement, un acte de parasitisme,

- rejeter par conséquent toute demande de condamnation formulée en ce sens,

- rejeter toute demande de condamnation à publication et toute autre demande de Vialaudis,

ajoutant au jugement dont appel,

- condamner la société Vialaudis à payer à M. A. et M. A., à chacun, la somme de 3 000 euros à chacun sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile, ainsi qu'aux entiers dépens, dont distraction au profit de Me Émilie Collomp, Avocate au barreau d'Aix-en-Provence, selon dispositions de l'article 699 du Code de Procédure Civile.

Par conclusions de procédure du 12 septembre 2018 la société Vialaudis demande de débouter les intimés de leur demande de rejet de ses dernières écritures et pièces communiquées et à titre subsidiaire de renvoyer l'affaire à une audience ultérieure.

Sur la procédure,

Messieurs Marc A. et Fabien A. sollicitent le rejet des conclusions de l'appelante en date du 14 août 2018 et des 29 pièces communiquées à cette date en faisant valoir qu'elle avait conclu en mai 2016 et en communiquant à cette date 29 pièces ; qu'eux mêmes ont conclu le 6 juillet 2016 avec communication totale de leurs pièces ;

Que le juge de la mise en état a dès lors rendu un avis de fixation le 10 avril 2018 prévoyant une clôture le 3 septembre et des plaidoiries au 13 septembre ;

Que l'appelante a établi de nouvelles conclusions sans indiquer dans celles ci de façon spécifique et visible les parties nouvelles de son argumentation, le 14 août 2018 en période de vacances peu de jours avant la clôture et sans solliciter un nouveau calendrier auprès du juge de la mise en état comme cela lui était indiqué dans l'avis du 10 avril 2018.

Que les nouvelles pièces et l'argumentation y afférente sont issues d'une plate forme internationale d'archivage ;

Que cette communication est donc intervenue dans des conditions ne leur permettant pas d'y répliquer dans des conditions satisfaisant au principe du contradictoire.

La société Vialaudis indique que les conclusions du 14 août 2018 avaient pour principal objectif d'illustrer par des pièces des développements ou des captures d'écrans déjà présents dans les précédentes conclusions ; qu'elles l'ont été 20 jours avant la clôture laissant suffisamment de temps aux intimés de répliquer et qu'ils ont refusé un retrait conjoint du rôle qu'elle leur a proposé afin d'obtenir le délai qu'ils estimeraient nécessaire pour répliquer.

Elle précise qu'elle avait la faculté avant la clôture de déposer de nouvelles conclusions.

Ceci rappelé, les intimés ont disposé d'un délai suffisant jusqu'au 3 septembre pour répliquer utilement aux conclusions du 14 août de leur adversaire auxquelles ils ont d'ailleurs répondu de façon circonstanciée de sorte qu'il n'y a pas lieu de faire droit à leur demande de rejet.

Sur la protection au titre du droit d'auteur,

L'article L. 111-1 du Code de propriété intellectuelle qui dispose que l'auteur d'une œuvre de l'esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d'un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous.

Selon l'article L. 111-2 du Code de la propriété intellectuelle, l'œuvre est réputée créée, indépendamment de toute divulgation publique, du seul fait de la réalisation, même inachevée de la conception de l'auteur.

Aux termes de l'article 112-1 du Code de la propriété intellectuelle, les dispositions du présent Code protègent les droits des auteurs sur toutes les œuvres de l'esprit, quels qu'en soient le genre, la forme d'expression, le mérite ou la destination.

L'article L. 113-1 du même Code dispose que la qualité d'auteur appartient, sauf preuve contraire, à

celui ou ci ceux sous le nom de qui l'œuvre est divulguée.

L'article L. 112-3 indique que jouissent de la protection au titre des droits d'auteur les bases de données qui par le choix ou la disposition des matières constituent des créations intellectuelles et qu'on entend par bases de données, un recueil d'œuvres, de données ou d'autres éléments indépendants, disposés de manière systématique ou méthodique, et individuellement accessibles par des moyens électroniques ou tout autre moyen.

La société Vialaudis expose que son guide permet à l'utilisateur d'avoir accès aux villes côtières et aux plages françaises, même les plus secrètes, présentées avec des guides touristiques, des représentations cartographiques, des photos sélectionnées qui lui sont propres, accompagnées par les commentaires de ses rédacteurs qui, au préalable, se sont déplacés sur les lieux pour en apprécier toutes les spécificités et permettre une localisation précise.

Elle précise que sa base de données présente une structure générale qui répertorie cinq entrées principales :

- plages,

- plus belles plages,

- guide des plages,

- activités autour des plages,

- guide touristique ;

Qu'elle a procédé à un classement par zones géographiques arbitrairement délimitées, qui différent d'une rubrique à une autre, et qui visent à chaque cas un objectif précis ; qu'elle présente ses données dans le cadre d'un découpage organisé par rapport aux intérêts géographiques d'une ville ou d'une portion de littoral ;

Qu'ainsi :

- les villes d'Antibes, de Juan les Pins (appartenant à la commune d'Antibes) et le Cap d'Antibes (qui n'est pas une commune mais une presqu'île située sur la commune d'Antibes) sont traités séparément et ce parce que ces trois sites ont un vaste littoral et sont totalement différents ;

- Cannes et les Iles de Lérins (Sainte Marguerite et Saint Honorat) sont traitées de manière séparée, alors que ces trois lieux appartiennent à la même commune de Cannes ;

- Marseille et les îles de Frioul sont traitées de manière séparée, alors que Frioul est un arrondissement de Marseille ;

- l'Île Verte dépend de la commune de La Ciotat, or ces deux lieux sont traités séparément ;

Que ce découpage géographique diffère d'une rubrique à l'autre, ainsi dans la rubrique Plages, celles ci sont classées par stations balnéaires elles mêmes classées par régions alors que dans la rubrique Guide des Plages elles sont classées selon les grandes côtes françaises ;

Que les villes côtières sont ordonnées selon des familles en fonction des mers ou océan / Méditerranée, Corse, Atlantique, Manche ;

Qu'elle propose également une rubrique Plus Belles Plages selon une liste sélective de plages

arbitrairement classées par la rédaction comme étant les plus belles ;

Qu'elle propose aussi de sélectionner les plages en fonction de leur actualité.

Elle ajoute qu'elle dispose d'une fiche détaillée de 2 400 plages rédigées selon différents critères eux mêmes originaux : 40 paramètres de lieux de baignade dont certains lui sont propres : noms de plages créés, coordonnées GPS testées, avis sur la plage et détail des accès, adresse de la plage, classification handicapée selon ses propres critères, accès difficiles et plus belles plages selon des critères subjectifs, et champs photos.

Elle précise que l'originalité de son guide a retenu l'attention d'une émission de télévision connue.

Messieurs Marc A. et Fabien A. exposent qu'en 2011 monsieur A. a conçu et développé une application dénommée Musembule qui est une application gratuite qui permet aux utilisateurs de smarphones d'accéder aux informations de plus de 170 musées en Provence Alpes Côtes d'Azur et Languedoc Roussillon et permet de partager des contenus sur la visite effectuée ; que cette application a été développée avec le soutien de la Région Provence Alpes Côte d'Azur qui a la volonté de partager des données libres et met ainsi un site internet dédié en ligne de sorte que cette application est gratuite ;

Que l'application Vamosalaplaya a été conçue en 2012 et présente des analogies très fortes avec la précédente :

- elle est encore conçue par M. A., avec M. A. ;

- elle intervient dans le cadre d'un projet collaboratif de la région Paca sur l'Open Data ;

- elle présente une architecture, une programmation et une charte graphique semblables ;

- elle est gratuite ;

- elle offre la même philosophie : partager un contenu de données libres à destination et au service des usagers sur la région Paca ;

- elle permet une recherche des lieux par GPS ;

- elle est collaborative avec les usagers, qui alimentent l'application de leurs commentaires et informations, en temps réel ;

- elle tend à favoriser les échanges entre les institutions, des acteurs économiques et les usagers;

- elle présente la même charte graphique.

Que la finalité de cette application conçue dans le cadre d'un hackaton (organisation d'un espace et d'un moment créatif réunissant des développeurs informatiques, des consommateurs pour réaliser des applications numériques, sous la forme de prototype) est de permettre à partir d'une base de données l'échange par les utilisateurs eux mêmes d'informations en temps réel sur les données variables des plages : pollution, fréquentation ;

Que les images présentées dans cette application sont sous licences gratuites ;

Qu'après avoir imaginé cette application dans le cadre du hackaton ils l'ont présentée au concours Open Data de 2013 organisé par la région Paca et celle ci a reçu le prix de l'application citoyenne dotée de 10 000 euros qui ont permis de créer un site internet servant de vitrine également disponible

sur IOS et Android avec des téléchargements très limités et dont le téléchargement n'est plus possible, comme cela ressort du procès verbal d'huissier établi le 14 juin 2016.

Ils précisent que sont citées et parfaitement indiquées les sources principales de données libres utilisées par Vamosalaplaya et ajoutent qu'ils ont vérifié eux mêmes les informations pour nourrir leur application comme cela ressort du caractère précis et technique des commentaires notamment pour la plage de la Romaniquette ou la plage de l'Est aux Saintes Marie de la Mer et de Carry le Rouet ;

Ils poursuivent en indiquant qu'il suffit d'utiliser le moteur de recherche Open Street Map avec le nom d'une plage ou un lieu à proximité connu pour retrouver toutes les plages françaises et obtenir des points GPS précis ou d'utiliser le site Geocalisation et que pour déterminer les services disponibles sur une plage il est possible de trouver ces informations en allant sur la plage en posant la question à des amis et sur les réseaux sociaux, en contactant des hôtels, bars restaurants ..à proximité ou chercher sur internet des informations parcellaires et qu'il existe un site à vocation touristique pour référencer les plages de Méditerranée plagesmed. fr créé en 2007 ;

Messieurs A. et A. contestent le caractère original de la base de données de la société Vialaudis au motif qu'il existe préalablement ou concomitamment d'autres bases de données présentant une architecture similaire et qu'elle ne démontre pas le caractère original de son contenu ;

Que le site plagesmed. fr mis en ligne en 2007 présente des fonctionnalités équivalentes de recherche par département, puis par villes et selon les mêmes critères plages sauvages, privées, naturistes, accès handicapés avec des informations similaires : plages de sable ou de galets, équipements, restaurants à proximité, toilettes, parking gratuit ou payant ..

Que le site plagemed. com propose un service identique à celui de la société Vialaudis : possibilité de trouver la plage idéale, crique sauvage, branchée par l'utilisation d'un mode de recherche énumérant les mêmes critères : plages de sable ou de galets, parking, animaux autorisés, plages naturistes, aménagements handicapés, plage sauvage, avec également une recherche par ville et nom de plages.

Ils font également valoir que les textes de présentation d'une quarantaine de plages décrites dont l'antériorité n'est pas démontrée, ne revêtent aucun caractère original et qu'il n'existe aucun risque de confusion avec l'application de Vamosalaplaya pour l'utilisateur car les deux applications diffèrent visuellement énormément et n'ont pas les mêmes fonctionnalités.

Ceci rappelé, si le guide de la société Vialaudis présente une arborescence et un ordonnancement particuliers, structurés selon des entrées variées de données qui ne ressortissent pas à une logique contraignante qui ne relèvent pas d'une simple compilation et manifestent un savoir faire certain, il convient de relever toutefois que cette base de donnée ne se singularise pas d'autres bases de données antérieures ou concomitantes du même genre qui manifesterait par un ajout significatif la personnalité de son auteur.

En effet, le classement par localisation géographique, et les critères retenus de sélection connus et usuels ne revêtent aucun caractère inédit et sont inhérents au contenu des données traitées issues essentiellement du domaine public et sont présentés de façon similaire à ces autres bases de données.

Il n'est pas démontré que les textes présentant des données connues et de libre parcours, constituant des informations utilitaires, et pratiques, même s'ils sont pour certains assortis d'un avis très bref du rédacteur, revêtent un caractère original manifestant la personnalité créatrice de leur auteur.

Il s'ensuit que c'est à bon droit que le tribunal a jugé que cette base de données n'est pas éligible à la

protection au titre du droit d'auteur.

Sur la protection sui generis de la base de données,

L'article L. 341-1 du Code de la propriété intellectuelle précise : Le producteur d'une base de données, entendu comme la personne qui prend l'initiative et le risque des investissements correspondant , bénéficie d'une protection du contenu de la base lorsque la constitution, la vérification ou la présentation de celui ci atteste d'un investissement financier, matériel ou humain substantiel.

Cette protection est indépendante et s'exerce sans préjudice de celles résultant du droit d'auteur ou d'un autre droit sur la base de données ou un de ses éléments constitutifs.

Cette protection spécifique suppose un investissement 'substantiel' qui lui est affecté et qui, selon l'article L. 341-1 précité, peut être 'financier, matériel ou humain' ayant pour objet 'la constitution, la vérification de la fiabilité des informations qui y sont contenues lors de la constitution et pendant la période de fonctionnement de cette base ou la présentation du contenu de la base.

La société Vialaudis fait valoir que son investissement pour la création de cette base de données peut être évalué à minima à 320 000 euros et précise qu'il ressort de sa comptabilité qu'elle a investi pour la constitution de sa base de données, son organisation et son accessibilité, département par département :

- Frais d'intérim : 12 120,76 euros,

- Rédactionnel : 4 716 euros,

- Matériel : 6 261,42 euros,

- Déplacement: 1 641,07 euros,

Que son expert comptable confirme l'existence d'investissements en relevant notamment l'état des immobilisations consacrées à la base de données :

en 2013, 26 659,17 euros,

en 2014, 22 425 euros,

en 2015, 13 188,74 euros

Soit un total de dépenses engagées sur les 3 dernières années de 22 272,91 euros ;

Que l'expert comptable relève également l'état des autres dépenses, toujours consacrées à la base de données, mais qui n'ont pas été mises en attente :

- dépenses de personnel intérimaire (compte n° 621100 en 2013 pour 500,16 euros et 108,40 euros en 2012),

- location de matériel de transport (compte n° 613500 en 2013 pour 336,82 euros),

- prestations de services (compte n° 604100 en 2015 pour 718,71 euros),

- frais de mission et de réception (compte n° 625700 en 2013 pour 98,00 euros),

- frais de déplacement (compte n° 625100 de septembre 2012 à. décembre 2015 pour un total de 714,79 euros),

- création de l'application mobile de p1age. tv (compte n° 205000 du 18/06/2013 pour 3 000,00 euros),

- frais de serveurs :

OVH (compte n° 626100 du 1° ' septembre 2012 au 31 décembre 2015 pour 2 600,75 euros),

Online (compte n° 606400 de 2014 et 2015 pour 563,97 euros),

- frais de licence Adobe (compte n° 606400 de novembre 2012 à décembre 2015 pour 1 659,62 euros),

- matériel informatique et photographique (compte n° 218300 acquis pour 3 984,57 euros avec une valeur comptable au 31 décembre 2015 de 421,23 euros) dont 1'utilisation dédiée à la base de données est d'environ 80%.

Outre le temps consacré par le dirigeant de la société qui n'a perçu aucune rémunération comme l'atteste l'expert comptable : 4 900 heures x 60 euros = 294 000 euros.

Et les frais liés aux correspondants sont liés aux opérations suivantes :

- pour découvrir les plus sécrètes (référencées nul part): il faut parcourir des sentiers pendant de longues heures sans garantie de résultats,

- pour les plages connues (référencées par les offices de tourisme ou par l'open data) : les correspondants permettent de vérifier les informations données par des offices dutourisme,

- les plages sont revisitées pour s'assurer que les données collectées sont à jour suivant des priorités,

- lorsque les plages ne sont pas revisitées et qu'un risque est identifié, les informations sont également vérifiées auprès d'une source officielle (mairie).

Qu'il s'agit manifestement là d'investissements substantiels qui lui ont permis de constituer une base de données structurée et contrôlée.

Elle ajoute qu'elle investit également pour la mise à jour de la base de données, ce qui représente 9827 km parcourus soit 5847 euros, 583 heures sur le terrain et des frais de prestataires extérieurs.

Messieurs A. et A. soulignent que la société Vialaudis ne communique pas ses bilans comptables mais un simple tableau récapitulatif évoquant certaines dépenses sur ses déplacements pour toutes les zones géographiques françaises n'ayant aucune valeur probante et dont les factures ne peuvent être considérées comme preuves d'investissements financiers ou humains substantiels car limités à 1.641, 07 euros pour des frais de bouche, d'hôtels ou de péages.

Ils soutiennent que cette dernière ne démontre pas sa qualité de producteur de base de données.

Ils rappellent les chiffres présentés par Vialaudis :

* une production vendue de 6856 euros en 2011, avec des charges externes de 22 076 euros et un résultat déficitaire de 13 182 euros;

*une production vendue de 19 580 euros en 2012, avec des charges externes de 20.666 euros ;

*une production vendue de 10 114 euros en 2014, avec des charges externes de 18.609 euros pour une perte comptable de 11 926 euros ;

3343 euros de déficit sur l'année 2013, imputés sur 2014, ce qui porte le total du déficit de l'année 2014 à la somme 15 269 euros.

Que le poste de 24.618 euros qui peut être retenu déduction faite de 12 000 euros à diviser par deux faute de précision de frais d'intérim pour trois exercices, représente une moyenne d'investissements de 2 000 euros par an ; que le poste matériel à hauteur de 6 261 euros n'est pas précisé ;

Qu'il est impossible d'accepter le poste rédactionnel aux titres des investissements financiers , matériels ou humains puisque ceux ci doivent être consacrés à la recherche du contenu.

Ils soutiennent que la société Vialaudis démontre par elle même par ses frais de déplacements de 1641 euros qu'elle ne s'est jamais déplacée par elle même dans tous les endroits qu'elle recense et qu'elle ne démontre pas avoir procédé à des investissements pour rechercher les éléments d'informations sur les plages françaises en vue de leur rassemblement dans une base, assurer la fiabilité des informations contenues dans ladite base.

Ils ajoutent que les comptes communiqués par la société Vialaudis font état de résultats déficitaires constants depuis 2011 et que la dotation aux amortissements de ses immobilisations incorporelles est de 1951 euros en 2011, 2 224 euros en 2012, 1724 euros en 2013 et 3 761 euros en 2014, de 4 967 euros au titre du site internet, de 3 985 euros au titre du matériel de bureau et informatique en fin de période.

Ils font également valoir qu'elle ne démontre pas un transfert permanent ou temporaire de la totalité ou d'une partie qualitativement ou quantativement substantielle du contenu de la bas de qu'elle invoque.

Ceci rappelé, il y a lieu de considérer que si la société Vialaudis quantifie comme elle le fait, ses investissements financiers et humains, tels que décrits, ceux ci ne correspondent pas à la production au regard de l'activité de la société Vialaudis dont c'est la seule application exploitée, d'une base de données au sens du texte.

En effet, elle ne justifie pas d'investissements substantiels en vue de la création de sa base et ses très faibles immobilisations incorporelles sont d'une valorisation inférieure aux postes informatique et matériel de bureau, alors que son faible chiffre d'affaires génère des pertes.

Il s'ensuit que c'est à bon droit que le tribunal a jugé que la société Vialaudis ne peut revendiquer le bénéfice de la protection prévue par l'article L. 341-1 du Code de la propriété intellectuelle.

Sur la contrefaçon,

A défaut de droits protégeables aux titres des droits d'auteur et de la protection sui generis d'une base de données, la société Vialaudis est infondée en ses demandes à ce titre.

Sur l'examen comparatif des produits en cause,

La société Vialaudis soutient qu'il ressort des trois constats d'huissier qu'elle a fait établir que sur les 46 plages constatées par l'huissier et qui ont fait l'objet d'une analyse comparative avec les mêmes plages référencées sur sa base de données, les reprises sont évidentes et plus particulièrement les plages de la Baie des Singes et de la plage Est des Saintes Marie de la Mer qui ne figurent pas dans l'Open Data, qui est pour la première confidentielle et dont l'erreur de ponctuation et la maladresse rédactionnelle ont été reproduites pour la seconde ;

Qu'il en est de même pour la plage du Liouquet à la Ciotat, dont la reprise a été effectuée dans sa quasi intégralité en ce compris de nombreux éléments spécifiques et de tournures de phrases particulières avec les mêmes fautes ; aussi pour la plage du Port de Carro à Martigues qui n'est pas indiquée par l'office du tourisme et qui a été nommée comme telle par elle même et dont la description est très similaire avec la même faute d'orthographe ; qu'il en est également de même avec la plage de Carry le Rouet qui n'est pas disponible dans l'Open Data et qui reprend son erreur de localisation GPS.

Elle ajoute que les deux sites cités par les intimés www. plagesmed. fr créé le 24 mars 2003 se limite aux départements du 13 et 06 ne propose aucun avis sur les plages et semble abandonné et que www. plagesmed. com créé le 23 juillet 2013, après son propre site ne concerne que le Var;

Que www. plagesmed. fr ne classe les plages que par villes, de façon incomplète par rapport à ses quinze zones et non huit et ses 40 critères et non 20 et n'extrapole pas comme elle sur les villes ou départements voisins dans la recherche.

Concernant l'application Musambule invoquée par les intimés elle relève que monsieur A. en a été le développeur et qu'elle appartient à monsieur V. et à une association et qu'elle ne revêt pas de caractère collaboratif car elle ne permet aucun partage de l'information, ni envoyer de photos, ni ajouter une plage ni même donner d'autres informations ; que les notions de partage ne sont pas disponibles dans Vamosalaplaya ;

Elle fait également valoir que sur les 46 plages du site Vamosalaplaya figurant sur le constat d'huissier, la localisation de nombre d'entre elles n'est pas répertoriées dans l'Open Data et que pour celles qui y sont répertoriées Vamosalaplaya n'utilise pas les coordonnées GPS de l'Open Data, mais les siennes, et que certaines des plages confidentielles répertoriées par elle ne sont pas mentionnées par la recherche sur Open Street Map et ne sont pas données sur ces

différents sites les informations substantielles données par elle : sable, galets, gravillons, équipements, accès, services de plage, poste de secours, naturisme, chiens...

Concernant sa base de données elle indique qu'en reproduisant sur le site et les applications Vamosalaplaya les mêmes erreurs et fautes de frappe que les siennes et que cela démontre que les intimés n'ont pas opéré une sélection précise et limitée des éléments reproduits mais au contraire à une extraction globale de ses données.

Elle précise que sur les départements des Bouches du Rhône et du Gard elle recense 123 plages, 117 dans les Bouches du Rhône et 6 plages dans le Gard et que sur les 46 constatées par huissier au hasard , Vamosalaplaya a repris l'intégralité de ses avis avec les typographies associées alors que 17 d'entre elles figurent dans l'Open Data et que 19 sont absentes de l'Open Data ;

Qu'elle a repris des plages de sa base dont les noms n'existent pas dans l'Open Data et qui lui sont propres et qu'il y a également une atteinte aux avis qui ont été rédigés pour chacune des plages et qui manifestent le sentiment personnel de leur auteur selon des tournures de phrases et une structuration d'idées qui lui sont propres permettant d'évaluer la plage, étant la seule à présenter cette analyse critique.

Elle établit en pages 42 à 77 de ses écritures un tableau comparatif des reprises de ses fiches descriptives des plages par Vamosalaplaya.

Messieurs Marc A. et Fabien A. indiquent que l'examen comparé des différents

textes, des différents visuels, chartres graphiques et informations générales des deux applications concernant la plage des Corbière, plage la plus vue, fait apparaître qu'ils ne présentent aucune similitude et d'impression générale de ressemblance.

Ils ajoutent que la quarantaine de descriptifs sur les 121 plages présentées initialement que la société Vialaudis pourrait considérer comme problématiques ne se retrouvent plus en ligne après l'envoi de la mise en demeure au printemps 2014 ;

Que les applications diffèrent en ce que Vamosalaplaya est interactive que le contenu des textes était simplement informatif, sommaire et neutre alors que celle de la société Vialaudis est fermée ;

Sur le parasitisme,

Le parasitisme économique est caractérisé par la circonstance selon laquelle une personne, à titre lucratif et de façon injustifiée, s'inspire ou copie la valeur économique d'autrui, individualisée et procurant un avantage concurrentiel fruit d'un savoir faire, d'un travail intellectuelle et d'investissement.

La société Vialaudis fait valoir que l 'action en parasitisme est ouverte même entre non concurrents, aux non professionnels et aux non commerçants dès lors qu'il existe la captation d'une valeur économique identifiée et que le risque de confusion est indifférent.

Elle expose que le fruit de ses investissements lui a permis d'être connue et reconnue au point d'être suivie dans le déroulement de ses investigations par une chaîne de télévision nationale séduite par l'originalité de son concept et de développer une clientèle de professionnels qui sollicitent de pouvoir utiliser des informations de sa base de données en liaison avec leurs propres activités moyennant paiement de prestations sélectionnées selon ses tarifs ;

Qu'en reprenant son savoir faire sans bourse déliée pour mettre au point un site et des applications lui permettant de profiter de ses investissements et d'obtenir dans les bouches du Rhône une notoriété qui aurait dû lui revenir et a pour effet de banaliser de sa base de donnée lui occasionnant un trouble commercial.

Elle conteste que le nombre d'utilisateurs de Vamosalaplaya soit confidentiel en indiquant que cette application a fait l'objet d'une démonstration chez Orange en avril 2014, d'un article promotionnel du 24 juillet 2014 sur le site Usine digitale, d'une embauche d'une responsable marketing et qu'elle a été présentée à plusieurs concours.

Elle dénie toute pertinence à la copie d'écran communiquée pour établir l'absence quasi totale de visites du site opposé et au constat d'huissier versé par les intimés faute par l'huissier instrumentaire de faire directement des constations sur le site Vamosalaplaya.

La société Vialaudis indique qu'en s'appropriant de façon indue ses données dont l'utilisation licite s'inscrit dans le cadre d'un abonnement annuel avec des mises à jour mensuelles, les intimés ont indûment fait l'économie du coût de cet abonnement et ce depuis la mise en ligne sur leur site internet et les deux applications et qu'ils auraient dû régler en application du tarif en vigueur pour les années 2013 et 2014 respectivement 45 000 et 90 000 euros.

Elle précise que les intimés ne justifient que des installations actuelles et non du cumul de tous les utilisateurs depuis la mise en ligne

Elle sollicite la condamnation solidaire des intimés à lui payer la somme de 80 000 euros au titre des agissements parasitaires, outre la publication du dispositif de l'arrêt et des mesures d'interdiction sous astreinte.

Messieurs A. et A. font valoir pour s'opposer à cette demande qu'il n'existe aucun dénigrement, aucune mention négative de leur part à l'encontre de l'appelante directement ou indirectement ;

Que son image n'a pas été atteinte du fait de la seule existence de Vamosalaplaya, application qui n'a été téléchargée que par 400 personnes environ.

Ils ajoutent qu'il n'y a jamais eu de commercialisation de cette dernière application et par conséquence, aucune concurrence ; que leur seul revenu est celui du prix de 10 000 euros alors que ceux de la société Vialaudis semblent presque inexistants étant en situation de perte cumulées ; que d'ailleurs elle met à disposition l'intégralité des informations de sa base de données de façon gratuite et que ses revenus éventuels proviennent de publicités qui sont présentées sur son site.

Ils soutiennent également qu'il n'y a eu aucun revenus directs ou indirects avec l'application Vamosalaplaya et précisent que cette dernière se fonde sur une reprise de la totalité des données alors qu'elle évoque 40 plages reprises partiellement sur 2000 et que Vamosalaplaya n'a été téléchargeable sur une période d'une année environ par moins de 300 utilisateurs et qu'aucun justificatif d'abonnement n'est justifié.

Ceci rappelé, l'examen comparatif des descriptions des plages examinées par l'huissier au titre de la contrefaçon fait apparaître une reprise quasi similaire à celles de la société Vialaudis dont certaines portent sur des plages ne figurant pas dans l'Open Data et présentant un caractère confidentiel et surtout que les fautes typographiques ou d'expression ou de localisation ont été identiquement reprises ce qui caractérisent le parasitisme ;

Qu'ont été également repris, au moins 9, des plages dont les noms n'existent pas dans l'Open Data et qui sont propres à la société Vialaudis outre des rédactionnels et des secteurs de plage qui ne sont pas couverts par Google Street View et uniquement par Vialaudis relativement à la localisation, alors que les intimés soutiennent que les commentaires de Vamosalaplaya étaient sommaires et neutres, les publications de Vialaudis étant antérieures à celles des intimés comme cela ressort des extraits du site Archives. org.

Qu'il en résulte que les intimés par ces importantes extractions par leur nombre leur ont permis de se placer dans le sillage de la société Vialaudis en profitant de ses efforts et savoir faire en s'appropriant indûment sans raison technique le fruit de ses efforts, ce qui est constitutif de parasitisme sans que soit exigé l'existence d'un risque de confusion entre les deux sites ou de concurrence commerciale, dès lors que les deux sites interviennent dans la même activité de présentation d'un guide des plages françaises, limité pour celui des intimés à quelques départements.

Eu égard à la faible consultation démontrée de l'application Vamosalaplaya qui n'est plus en ligne et des revenus de l'exploitation du site de la société Vialaudis, et de ses investissements financiers, très modestes, il convient de fixer à la somme de 5 000 euros le préjudice subi par cette dernière à ce titre, à la charge in solidum des intimés.

Cette somme réparant à suffisance le préjudice subi du seul fait du parasitisme il n'y a pas lieu de faire droit aux demandes de publication judiciaire et aux mesures d'interdiction sous astreinte.

Sur les autres demandes,

L'équité commande d'allouer à la société appelante à la charge in solidum des intimés la somme de 5 000 euros et de rejeter la demande formée à ce titre par ces derniers.

Les dépens resteront à la charge in solidum des intimés qui succombent.

Par ces motifs, LA COUR, Statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en dernier ressort, Déboute les intimés de leur demande de rejet des dernières écritures de la société Vialaudis, Réforme le jugement en ce qu'il a débouté la société Vialaudis de sa demande au titre du parasitisme, et l'a condamnée au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens, En conséquence, Dit que les intimés en s'appropriant sans bourse déliée partie des données de la société Vialaudis pour en tirer un avantage en terme d'image auprès des institutions publiques ont commis un acte de parasitisme, Condamne in solidum les intimés à payer à la société appelante la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts, Confirme le surplus des dispositions du jugement, Rejette le surplus des demandes principales de la société Vialaudis, Condamne in solidum les intimés à payer à la société appelante la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, Rejette la demande des intimés formée au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. Condamne in solidum les intimés aux entiers dépens de première instance et d'appel.