ADLC, 17 octobre 2018, n° 18-D-22

L'Autorité de la concurrence (vice-président statuant seul),

Vu la lettre enregistrée le 13 juillet 2016 sous le numéro 16/0079 F, par laquelle les sociétés Feoni-Pizz, Jeremy Pizz, TNA Pizz et TSA Pizz ont saisi l'Autorité de la concurrence de pratiques mises en œuvre dans le secteur de la vente à emporter et de la livraison à domicile de pizzas ; Vu le livre IV du Code de commerce ; Vu la décision n° 18-DE-01 du 12 janvier 2018 relative au désistement de la société Feoni-Pizz, et à la poursuite de l'instruction de l'affaire ; Vu la décision n° 18-JU-02 du 6 juillet 2018, par laquelle la présidente de l'Autorité de la concurrence a désigné, M. Thierry Dahan, vice-président, pour adopter seul la décision qui résulte de l'examen de la saisine enregistrée sous le numéro 16/0079 F ; Vu les décisions de secret des affaires n° 18-DSA-116 du 18 avril 2018 et n° 18-DSA-288 du 5 septembre 2018 ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu les observations présentées par la société Jeremy Pizz ; La rapporteure, le rapporteur général adjoint, le représentant de la société Jeremy Pizz entendus lors de la séance de l'Autorité de la concurrence du 13 septembre 2018, le commissaire du Gouvernement et le représentant des sociétés TNA Pizz et TSA Pizz ayant été régulièrement convoqués ; Adopte la décision suivante :

Résumé1

Les sociétés Feoni-Pizz, Jeremy Pizz , TNA Pizz et TSA Pizz (ci-après " les saisissantes ") ont saisi l'Autorité de pratiques mises en œuvre par les sociétés exploitant l'enseigne Domino's Pizza en France et celles exploitant l'enseigne Pizza Sprint, qui seraient constitutives d'une entente anticoncurrentielle entre elles.

En 2016, le groupe Domino's Pizza s'est rapproché des sociétés exploitant l'enseigne Pizza Sprint en vue de l'acquisition de leur réseau de restaurants de livraison à domicile et de vente à emporter de pizzas. Les saisissantes dénoncent l'existence d'échanges collusifs entre les sociétés cédante et cessionnaire visant à les évincer du marché. Elles estiment également que le rachat de leur franchiseur aurait eu pour effet de leur imposer un changement d'enseigne, alors que le contrat de franchise Domino's serait moins avantageux que celui de Pizza Sprint.

Toutefois, l'Autorité a considéré que les comportements qui font l'objet de la saisine ne relèvent pas de pratiques anti-concurrentielles. En particulier, il n'est pas établi que les échanges entre les sociétés cédante et cessionnaire aient dépassé ce qui était inhérent à des négociations portant sur l'opération de cession. Le comportement de ces sociétés, cherchant à inciter le maximum de franchisés à se tourner vers la nouvelle enseigne, apparaît économiquement légitime.

Il n'est pas davantage établi que les saisissantes aient été contraintes de changer d'enseigne et d'accepter les modalités du contrat de franchise du réseau " Domino's Pizza ". Au contraire, il est établi et non contesté que plusieurs magasins franchisés par Pizza Sprint ont pu conserver leur contrat et que plus d'une dizaine d'entre eux sont encore en activité sous cette enseigne plus de deux ans après son rachat par le groupe Domino's Pizza.

La saisine des sociétés Jeremy Pizz, TNA Pizz et TSA Pizz est donc rejetée faute d'éléments suffisamment probants.

1. Par courrier enregistré le 13 juillet 2016 sous le numéro 16/0079 F, les sociétés Feoni-Pizz, Jeremy Pizz, TNA Pizz et TSA Pizz ont saisi l'Autorité de la concurrence (ci-après " l'Autorité ") de pratiques d'entente horizontale et d'abus de dépendance économique mises en œuvre par les sociétés exploitant l'enseigne " Pizza Sprint " et celles exploitant l'enseigne " Domino's Pizza " dans le secteur de la vente à emporter et de la livraison à domicile de pizzas.

2. Par lettre du 19 décembre 2017, la société Feoni-Pizz a informé l'Autorité de sa décision de se désister de sa saisine (cote 978).

3. Par décision n° 18-DE-01 du 12 janvier 2018, prise en application de l'article L. 462-8 alinéa 7 du Code de commerce, la présidente de l'Autorité a donné acte à la société Feoni-Pizz de son désistement et de la poursuite de l'instruction de la saisine enregistrée sous le numéro 16/0079 F.

I. Constatations

A. LES ENTREPRISES CONCERNEES

1. LES SOCIÉTÉS JEREMY PIZZ, TNA PIZZ ET TSA PIZZ

4. Créée en 2013, la société Jeremy Pizz est une société à responsabilité limitée, active dans le secteur de la restauration de type rapide. Le 7 avril 2013, elle a conclu un contrat de franchise avec la société Fra-Ma-Pizz, société spécialisée dans la fabrication et la distribution de pizzas à emporter ou livrées à domicile sous l'enseigne " Pizza Sprint ", ainsi que deux contrats de location-gérance avec la société Emma Pizz pour l'exploitation d'établissements sous l'enseigne " Pizza Sprint " à Rennes.

5. Créées respectivement en 2011 et 2009, les sociétés TNA Pizz et TSA Pizz sont des sociétés à responsabilité limitée, également actives dans le secteur de la restauration rapide. La société TNA Pizz exploitait un fonds de commerce sous l'enseigne " Pizza Sprint " à Rennes. La société TSA Pizz exploitait deux fonds de commerce sous l'enseigne " Pizza Sprint ", à Concarneau et à Brest.

2. LE GROUPE FOOD COURT FINANCE (ENSEIGNE " PIZZA SPRINT ")

6. Créée en 2012, la société à responsabilité limitée Food Court Finance est une société holding. Jusqu'au 26 janvier 2016, la société Food Court Finance détenait la société Fra-Ma-Pizz, société franchiseur du réseau " Pizza Sprint ", ainsi que la société Pizza Center France, qui approvisionnait les points de vente du réseau " Pizza Sprint " en produits alimentaires et en biens d'équipement. Ce réseau comptait, en 2016, 91 franchisés dans l'ouest de la France, principalement en Bretagne.

7. Le 26 janvier 2016, la société Food Court Finance a cédé 100 % des titres de ses filiales Fra-Ma-Pizz et Pizza Center France à la société Domino's Pizza France.

3. LE GROUPE DOMINO'S PIZZA

8. Le groupe Domino's Pizza est le deuxième grand acteur mondial sur le segment de la pizza après Pizza Hut. Fondé en 1960, le groupe possède aujourd'hui près de 14 000 points de vente dans plus de 85 pays. Implantée en France depuis 1989, l'enseigne Domino's Pizza s'est tout d'abord développée sur le territoire grâce au système de " master franchise ". La maison-mère, Domino's Pizza International, a cependant repris la gestion du marché français en direct en 1998. Depuis 2006, le réseau Domino's Pizza en France est repassé sous le contrôle du master franchisé australien Domino's Pizza Enterprises Limited. La société par actions simplifiée Domino's Pizza France est la filiale française de Domino's Pizza Enterprises Limited. Elle est détenue à 100 % par la société par actions simplifiée DPEU Holdings. En France, le réseau de Domino's comprend 288 sociétés franchisées sur un total de 371 restaurants.

9. Le 26 janvier 2016, Domino's Pizza France a acquis 100 % des titres des sociétés Fra-Ma-Pizz et Pizza Center France. Elle poursuit, depuis, l'exploitation du réseau " Pizza Sprint " en parallèle de celle du réseau " Domino's Pizza ".

B. LES RELATIONS ENTRE LES SAISISSANTES, LA SOCIÉTÉ FRA-MA-PIZZ ET DPF

10. Deux contrats liaient les saisissantes, franchisées, à la société Fra-Ma-Pizz, franchiseur : un contrat de franchise conclu entre le franchiseur et le franchisé d'une part, permettant à ce dernier d'exploiter son établissement sous l'enseigne " Pizza Sprint " et un contrat de location-gérance d'autre part, lorsque le franchisé n'était pas propriétaire du fonds de commerce.

11. L'ex-franchiseur a confirmé que des discussions en vue de la vente de son enseigne ont été engagées pendant l'année 2015 : " la négociation a d'abord été très informelle, y compris avec d'autres acteurs que Domino's Pizza. On a commencé à discuter de la cession à la fin du premier semestre 2015 " (cote 1438).

12. Le 13 octobre 2015, les sociétés Food Court Finance et DPEU Holdings ont conclu un protocole de cession des sociétés du groupe " Pizza Sprint ". La signature du protocole a été annoncée aux franchisés du réseau " Pizza Sprint " le même jour, lors d'un séminaire. L'information a également été relayée dans la presse française spécialisée (" AC Franchise "), ainsi que dans la presse australienne (" Sydney Morning Herald ").

13. Un certain nombre de franchisés, attachés à Pizza Sprint, ont alors fait part de leurs inquiétudes quant à l'obligation de passer sous l'enseigne Domino's Pizza à leur ex-franchiseur, qui leur a répondu par une lettre circulaire indiquant : " J'ai toutefois bien compris vos inquiétudes et je vais m'employer à vous rassurer pour dissiper tout malentendu " (cote 141).

14. À la suite de l'acquisition des sociétés Fra-Ma-Pizz et Pizza Center France par le groupe Domino's Pizza, le 26 janvier 2016, les points de vente sous enseigne " Pizza Sprint " auparavant détenus en propre sont passés sous enseigne " Domino's Pizza ". Les franchisés indépendants ont fait des choix variables, une majorité choisissant de passer sous l'enseigne Domino's avant l'échéance de leur contrat de franchise en cours avec Pizza Sprint, d'autres préférant conserver leur contrat en cours.

15. Au 24 septembre 2018, le réseau " Pizza Sprint " recensait encore 13 restaurants implantés dans les villes d'Argentré du Plessis, Redon, Rennes Centre Saint-Hélier, Rennes Nord Saint-Martin, Carquefou, Avranches, Coutances, Mayenne, Pontivy, La Flèche, Sablé sur Sarthe, Parthenay et Challans (source : site internet Pizza Sprint).

C. LES PRATIQUES DÉNONCÉES

16. Les saisissantes dénoncent d'une part l'existence d'une entente horizontale entre les sociétés exploitant l'enseigne " Pizza Sprint " et celles exploitant l'enseigne " Domino's Pizza ", lesquelles auraient " manifestement décidé de manière concertée, préalablement à l'acquisition de Food Court Holding par DPEU, de faire disparaître la marque Pizza Sprint au profit de la seule marque concurrente Domino's Pizza ". Ils s'agiraient, selon elles, de " l'objet même du protocole d'accord convenu entre les parties le 13 octobre 2015 ".

17. Les saisissantes soutiennent d'autre part que la société Fra-Ma-Pizz abuserait de leur état de dépendance économique en leur imposant un changement d'enseigne " Pizza Sprint " au profit de " Domino's Pizza " et un contrat de franchise " Domino's Pizza " aux conditions contractuelles substantiellement plus restrictives que leur contrat de franchise " Pizza Sprint ".

II. Discussion

18. Le deuxième alinéa de l'article L. 462-8 du Code de commerce énonce que " l'Autorité de la concurrence peut (...) rejeter la saisine par décision motivée lorsqu'elle estime que les faits invoqués ne sont pas appuyés d'éléments suffisamment probants ".

A. LES PRATIQUES ALLÉGUÉES

1. SUR L'ENTENTE ALLÉGUÉE

19. Selon les saisissantes, les conditions de la cession auraient été conçues pour les évincer du marché. L'annonce aux fournisseurs de l'arrêt des approvisionnements en produits spécifiques " Pizza Sprint " serait d'ailleurs la preuve de la volonté de faire disparaître l'enseigne " Pizza Sprint " au profit de la seule enseigne " Domino's Pizza ".

20. Les éléments du dossier ne permettent toutefois pas d'établir l'existence d'une entente horizontale entre les sociétés cédante et cessionnaire ayant eu pour objet de leur limiter l'accès au marché.

21. Premièrement, la conversion progressive des restaurants " Pizza Sprint " en restaurants " Domino's Pizza " est une conséquence, à terme, de l'opération de rachat du réseau de franchise " Pizza Sprint ", formalisée par la signature d'un protocole d'accord le 13 octobre 2015, et ne peut être considérée comme illégitime par principe.

22. Au contraire, cette conséquence possible ou probable d'une opération de cette nature a été relevée dans la décision n° 15-DCC-170 relative à l'acquisition par Burger King France de la société Financière Quick, dans laquelle l'Autorité précise que : " l'opération notifiée, formalisée par un projet de contrat de cession et d'acquisition, une lettre d'offre ferme de la société Burger King France, une lettre d'engagement des sociétés Qualium et Univers 1 ainsi qu'un projet de contrat de cession et d'acquisition, consiste en l'acquisition par la société Burger King France de 100 % du capital et des droits de vote de la société Financière Quick auprès de la société Univers 1 (94 %), de la société TastyCo (5,63 %) et de Monsieur Jean-Paul Brayer (0,37 %). L'objectif de l'opération est de faire basculer progressivement, en quatre ans, 300 restaurants à l'enseigne Quick en France vers l'enseigne Burger King à un rythme moyen annuel de 70 à 80 établissements. Un programme d'incitation sera élaboré à destination des franchisés Quick. L'enseigne Quick sera toutefois maintenue en France pour environ 80 établissements, parmi lesquels [plusieurs] restaurants bénéficiant de la certification " halal " (soulignement ajouté).

23. Deuxièmement, il résulte des éléments fournis par les saisissantes que le changement d'enseigne " Pizza Sprint " en enseigne " Domino's Pizza " n'a pas été imposé aux franchisés et que, le cas échéant, les contrats de franchise " Pizza Sprint " se sont poursuivis dans les mêmes conditions jusqu'à leur terme.

24. Lors de leurs auditions, le directeur général en charge des opérations de Domino's Pizza France et l'ex-franchiseur ont confirmé la liberté de choix des franchisés " Pizza Sprint ". Le premier a ainsi précisé que " l'ensemble du réseau a été transformé sur la base du volontariat " et que " chaque franchisé Pizza Sprint entrepreneur indépendant prenait sa décision de vouloir ou non se convertir à l'enseigne Domino's Pizza ".

25. Ainsi, à la date du 24 septembre 2018, soit plus de deux ans après l'opération de rachat du réseau " Pizza Sprint " par DPF, 13 restaurants " Pizza Sprint " sont toujours en activité.

26. S'agissant de la décision de mettre fin au contrat d'approvisionnement de l'un des fournisseurs en produits " Pizza Sprint " (cote 126), les saisissantes ne démontrent pas davantage qu'une concertation entre l'ex-franchiseur et Domino's Pizza en soit à l'origine. Lors de son audition, l'ex-franchiseur a en effet précisé qu'" il était prévu que la centrale d'achat DP prenne la relève de celle de Pizza Sprint " (cote 1440). L'approvisionnement en produits " Pizza Sprint " par la société Logis Pizza a perduré jusqu'au 30 septembre 2017. Depuis le 1er octobre 2017, la société TransGourmet fournit les restaurants " Pizza Sprint " en matières premières.

27. Troisièmement, il est exact que l'ex-franchiseur a confirmé son implication dans la conversion des magasins " Pizza Sprint " en magasins " Domino's Pizza ", en précisant qu'" une partie du prix de cession était liée à la transformation des points de vente Pizza Sprint (qui sont volontairement passés DP) " (cote 1439). Néanmoins, il n'est pas démontré par les saisissantes que la collaboration entre l'ex-franchiseur et le groupe Domino's Pizza ait dépassée les limites inhérentes aux négociations portant sur l'opération de cession.

Conclusion

28. Il résulte de ce qui précède que la saisine n'est pas appuyée d'éléments suffisamment probants en ce qui concerne l'existence d'une entente horizontale entre les sociétés exploitant l'enseigne " Pizza Sprint " et celles exploitant l'enseigne " Domino's Pizza " et doit donc être rejetée sur ce point en application du 2ème alinéa de l'article L. 462-8 du Code de commerce.

2. SUR L'ABUS DE DÉPENDANCE ÉCONOMIQUE ALLÉGUÉ

29. Le second alinéa de l'article L. 420-2 du Code de commerce dispose qu'" est en outre prohibée, dès lors qu'elle est susceptible d'affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence, l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises de l'état de dépendance économique dans lequel se trouve à son égard une entreprise cliente ou fournisseur. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou pratiques discriminatoires visées à l'article L. 442-6 ou en accord de gamme ".

30. Selon une pratique décisionnelle constante du Conseil puis de l'Autorité, confirmée par la Cour d'appel de Paris et la Cour de cassation, l'analyse concrète d'une situation de dépendance doit tenir compte " de la notoriété de la marque du fournisseur, de l'importance de la part de marché du fournisseur, de l'importance de la part de marché du fournisseur dans le chiffre d'affaires du revendeur et, enfin, de la difficulté pour le distributeur d'obtenir d'autres fournisseurs des produits équivalents " (voir en ce sens la décision n° 09-D-02 du 20 janvier 2009). Il en résulte que " la seule circonstance qu'un distributeur réalise une part très importante voire exclusive de son approvisionnement auprès d'un seul fournisseur ne suffit pas à caractériser son état de dépendance économique au sens de l'article L. 420-2 du Code de commerce " (voir en ce sens la décision n° 01-D-49 du 31 août 2001).

31. En outre, la jurisprudence ne reconnaît normalement pas la dépendance économique collective d'un ensemble de sociétés du seul fait qu'elles ont en commun d'être en relation avec le même fournisseur. Toutefois, dans sa décision n° 10-D-08 du 3 mars 2010, l'Autorité a estimé que " l'état de dépendance économique s'apprécie in concreto, soit dans la relation bilatérale entre deux opérateurs économiques, soit plus largement, dans les relations entre un fournisseur et son réseau de distribution pourvu que ce réseau constitue un groupe d'entreprises aux caractéristiques suffisamment homogènes, dont les membres sont placés, à l'égard de ce fournisseur, dans la même position économique et juridique ". Dans cette hypothèse, le même raisonnement peut être étendu à toutes les entreprises du groupe dès lors qu'elles sont toutes touchées de la même façon par la pratique en cause.

32. Dans la présente affaire, aucune dépendance individuelle n'a pu être mise en évidence en l'absence d'éléments économiques et financiers sur la situation particulière de chaque franchisé à l'égard de la société Fra-Ma-Pizz.

33. Par ailleurs, aucune dépendance de l'ensemble du réseau ou des seules sociétés plaignantes ne peut être établie, et ce en raison des différentes positions des franchisés au sein du réseau " Pizza Sprint ". En effet, les sociétés saisissantes relevant de deux régimes contractuels différents, leur situation est difficilement comparable : société franchisée propriétaire du fonds de commerce dans le cas de la société TSA Pizz, sociétés franchisées locataires-gérantes dans le cas des sociétés Jeremy Pizz et TNA Pizz.

34. Enfin, à titre subsidiaire, on doit relever qu'en tout état de cause le changement d'enseigne d'une partie du réseau Pizza Sprint n'est pas susceptible à lui seul de remplir les conditions d'absence de solution alternative et d'affectation de la structure de la concurrence exigées par la loi pour établir un abus de dépendance économique, la majorité des franchisés ayant précisément choisi la solution alternative qui résultait du rapprochement des deux enseignes.

III. Conclusion

35. Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que les faits invoqués par les sociétés Jeremy Pizz, TNA Pizz et TSA Pizz dans le cadre de la présente saisine ne sont appuyés d'aucun élément suffisamment probant de nature à démontrer l'existence de pratiques anti-concurrentielles.

36. Il convient donc, en l'état du dossier, de faire application du deuxième alinéa de l'article L. 462-8 du Code de commerce et de rejeter la saisine enregistrée sous le numéro 16/0079 F.

DÉCISION

Article unique : La saisine enregistrée sous le numéro 16/0079 F est rejetée.

Délibéré sur le rapport oral de Mme Amel Cheikh-Braun, rapporteure et l'intervention de M. Joël Tozzi, rapporteur général adjoint, par M. Thierry Dahan, vice-président, président de séance.

NOTES :

1 Ce résumé a un caractère strictement informatif. Seuls font foi les motifs de la décision numérotés ci-après.