CA Pau, 2e ch. sect. 1, 23 novembre 2018, n° 16-03985

Didier A. a créé en 1990 la société Agorchimie, société qui exerce une activité de vente et de négoce de tous produits chimiques destinés aux secteurs du bâtiment et de l'industrie par le biais de commerciaux implantés sur l'ensemble du sud de la France.

Courant 2004, Monsieur Emmanuel P. a contacté Didier A., et après plusieurs rencontres, ils ont constitué au mois de décembre 2004 la société Atochim, dont l'activité était la même que celle de la société Agorchimie.

Le 26 février 2013, la société Agorchimie a assigné la société Atochim pour concurrence déloyale devant le tribunal de Dax qui, par jugement du 22 octobre 2013, a prononcé la radiation de l'affaire.

La société Agorchimie a sollicité la réinscription du dossier par courrier du 19 octobre 2015.

Par jugement du 6 septembre 2016, le tribunal de commerce de Dax a :

- déclaré la société Agorchimie mal fondée en sa demande en paiement de dommages et intérêts, l'en déboute ;

- débouté la société Agorchimie de l'ensemble de ses demandes ;

- condamné la société Agorchimie à payer à la société Atochim la somme de 1.500 € au titre de l'amende civile ;

- condamné la société Agorchimie à payer à la société Atochim la somme de 2 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile (CPC) ;

- ordonné la publication du jugement aux frais exclusifs de la société Atochim ;

- condamné la société Agorchimie aux entiers dépens de l'instance.

Par déclaration en date du 22 novembre 2016, la Sarl Agor, anciennement Agor chimie, a relevé appel du jugement.

La clôture est intervenue le 23 mai 2018.

Prétentions et moyens des parties :

Vu les conclusions notifiées le 21 février 2017 auxquelles il est fait expressément référence pour l'énoncé du détail de l'argumentation, de la SARL Agor demandant, au visa des articles 1240 et 1241 du Code civil (anciens articles 1382 et 1383), de :

- réformer en toutes ses dispositions le jugement rendu le 06 septembre 2016 par le tribunal de commerce de Dax,

- juger que la société Atochim a commis des actes de concurrence déloyale et de parasitisme commercial à l'encontre de la Société Agor.

En conséquence,

- condamner la société Atochim, à payer à la Société Agor la somme de 200 000 € a titre de dommages et intérêts pour le préjudice commercial, économique et financier subi.

- ordonner la publication du jugement à intervenir, ou à tout le moins du dispositif, aux frais exclusifs de la société Atochim dans trois journaux locaux et nationaux et en tant que de besoin, sur la devanture de son siège social à Labenne.

- condamner la société Atochim au paiement d'une somme de 5 000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du CPC.

Vu les conclusions notifiées le 14 avril 2017 auxquelles il est fait expressément référence pour l'énoncé du détail de l'argumentation, de la Sarl Atochim demandant de :

- déclarer recevable mais infondé l'appel tel qu'interjeté par la société Agorchimie.

- confirmer la décision dont appel.

- débouter la société Agorchimie de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions.

- condamner la société Agorchimie au paiement de la somme de 3 000 € au titre de l'amende civile.

- condamner la société Agorchimie au paiement de la somme de 5 000 € au titre de l'article

700 du CPC

- condamner la société Agorchimie aux entiers dépens dont distraction au profit de Me Françoise Bougue,

Motifs de la décision :

En cause d'appel, la société Agor sollicite la condamnation de la société Atochim pour concurrence déloyale et parasitisme commercial et dénonce les mêmes griefs que ceux de première instance : le débauchage de salariés, le dénigrement de la société Agor et la confusion dans les produits vendus par les deux sociétés.

Le principe de la liberté du commerce et de l'industrie permet aux entreprises de se concurrencer librement, sous la seule limite de ne pas recourir à des procédés déloyaux qu'il incombe à celui qui s'en prétend victime de démontrer.

Le fait générateur de la responsabilité en matière de concurrence déloyale doit non seulement résider dans un acte de concurrence mais encore dans son caractère fautif.

Enfin, sur le fondement de l'article 1382, devenu 1240 du Code civil, il appartient à celui qui se dit victime de concurrence déloyale de rapporter la preuve de son préjudice en lien direct avec la faute établie.

La société Agor reproche au tribunal de ne pas avoir recherché les éléments de preuve apportés par le procès verbal de constat d'huissier de justice dressé le 25 juillet 2013 en exécution de l'ordonnance du président du tribunal de commerce de Dax du 11 juillet 2013.

Curieusement, ce constat d'huissier de justice, dressé le 25 juillet 2013, a été ordonné alors que l'instance au fond était en cours depuis l'assignation du 26 février 2013, instance qui a abouti à une radiation le 22 octobre 2013, et affaire ayant fait l'objet d'une réinscription le 19 octobre 2015. Cet élément de preuve, mis en exergue en appel, venait donc suppléer la carence du demandeur à l'action alors qu'il avait déjà assigné au fond. Cette pièce n'est pas contestée par l'intimée et comporte essentiellement le RUP de la société Atochim , certains des contrats de travail auprès de la société Atochim des salariés ayant travaillé auparavant chez la société Agor et présumés débauchés par la première de façon déloyale et les comptes par salariés des factures clients qu'ils ont permis à la société Atochim d'émettre par leur démarchage commercial.

1.Sur le débauchage des salariés :

La simple embauche dans des conditions régulières d'anciens salariés d'une entreprise concurrente n'est pas en elle même fautive.

La société Agor dénonce le débauchage de 13 salariés qui figuraient parmi les plus expérimentés et réalisaient le meilleur chiffre d'affaires au sein de la société. Si elle ne conteste pas un fort renouvellement du personnel, le débauchage concerne, selon elle, un personnel ciblé. Elle dénonce un départ massif de commerciaux et responsables pour intégrer de manière concertée et organisée le personnel de la société Atochim, ce qui aurait désorganisé l'équipe de commerciaux qui travaillaient sur le même secteur géographique auprès de la clientèle connue et en pleine connaissance de la politique des prix pratiqués par la société Agor. Pour justifier du démarchage fautif des salariés de la société Agor, elle produit des attestations de quelques salariés relatives à des propositions qui leur ont été faites par la société Atochim pour les débaucher.

Par ailleurs, elle soutient que onze personnes ont démissionné sans faire de préavis et que deux personnes, Elodie N. et Mle E., travaillaient pour la société Atochim alors qu'elles étaient en cours d'exécution de leur contrat de travail pour Agor.

La société Atochim fait observer que dans l'assignation du 28 février 2013 n'était visé que le débauchage de 9 salariés depuis la cession des parts sociales du 30 juin 2011.

La cour relève que, dans ses conclusions en appel comme dans son assignation initiale, la société Agor ne précise pas les noms des salariés visés par le débauchage et se borne à évoquer le débauchage massif dont elle a été victime. La cour ne répondra donc que pour les seuls salariés déduits de la liste des pièces jointe à l'assignation et de ses dernières conclusions (Mlle Vicente, M.E., Mme P. épouse O., Mme N., M D., M. B. M B., M .Lavau et Mlle G.) .

D'une part, la société Agor évoque une désorganisation de l'entreprise par un débauchage massif de son concurrent auprès de ses salariés mais elle ne justifie pas de la réalité de cette désorganisation en rapport avec les salariés précisément débauchés et ce moyen est d'autant moins fondé qu'elle a autorisé la plupart d'entre eux à ne pas effectuer leur préavis à la suite de leur démission comme si leur départ prématuré ne lui causait aucun préjudice.

D'autre part, il appartient à la société demanderesse de faire une démonstration précise sur le débauchage de chaque salarié susceptible de générer un détournement de la clientèle.

En l'espèce, il n'est pas contesté à l'exception d 'Angélique G., que les salariés visés avaient souscrit un contrat de travail auprès de la société Agor avec une clause de non concurrence d'une durée de 12 à 18 mois à compter de la rupture du contrat de travail qui leur interdisait d'exercer directement ou indirectement pour leur compte personnel ou pour le compte d'un autre employeur ou producteur une activité similaire ou concurrente portant sur des produits identiques ou similaires à ceux de la société sur le dernier secteur qu'elle lui a confié (sauf changement depuis moins de 6 mois conformément à l'article 17 des accords nationaux interprofessionnels n°3075).

Il n'est pas contesté que les salariés embauchés par la société Atochim ont été embauchés en respectant dans leur contrat la clause de non concurrence liée à leur contrat de travail auprès de la société Agor en étant affecté sur une zone commerciale hors du secteur géographique visé par la clause de non concurrence.

La société Agor dénonce le fait que ces salariés ne respectaient pas la clause de non concurrence et ont prospecté la clientèle qui était sur leur dernier secteur géographique lorsqu'ils travaillaient chez Agor sans respecter le secteur géographique mentionné dans leur contrat de travail chez Atochim.

Le procès verbal de constat d'huissier du 25 juillet 2013 a permis de constater sur le RUP de la société Atochim l'embauche des 9 salariés litigieux dans les livres de la société Atochim, certains des contrats de travail correspondants, les comptes détaillés des commissions réalisées par ces salariés sur une période donnée pour la société Atochim avec le nom des clients démarchés.

En revanche à l'examen de cette seule pièce, il est impossible à la cour d'affirmer que ces salariés ont démarché des clients sur la période de 18 mois après la rupture de leur contrat de travail chez Agor et sur le dernier secteur géographique qui leur avait été attribué par la société Agor en infraction avec la clause de non concurrence souscrite.

Dans les pièces qu'elle a produites en appel, la société Agor a procédé à l'analyse de la liste

des clients prospectés par chacun des salariés concernés et a établi que dans la période maximale de 18 mois (les durées des clauses de non concurrence étant variables entre 6 mois à 18 mois) après leur démission de chez Agor, des salariés ont démarché une partie de leur ancienne clientèle en rapprochant les listes clients facturés chez Agor puis chez Atochim.

A titre d'exemple, pour Frédéric B., son dernier secteur géographique dans le contrat de travail souscrit auprès de la société Agor correspondait à une longue liste de communes des Pyrénées atlantiques ; or, dans son contrat de travail auprès de la société Atochim mentionné dans le procès verbal du constat d'huissier du 25 juillet 2013 son secteur géographique est le département du Gers et la division bâtiment. Enfin, la liste des factures clients qui permet de calculer les commissions perçues par Frédéric B. entre le 15 juillet 2011 et le 25 juillet 2013 figurant au dit procès verbal de constat comprend les noms des clients qu'il a démarchés pour facturation sans préciser les lieux de facturation mais en rapprochant cette liste de la liste des clients qu'il avait démarchés chez Agor ; on en retrouve une vingtaine jusqu'au terme de sa clause de non concurrence.

La cour peut en déduire que Frédéric B. et la société Atochim ont violé la clause de non concurrence imposée par la société Agor et que les conditions d'embauche de l'ancien salarié sont constitutives d'une concurrence déloyale de la part de la société Atochim dès lors qu'elle lui ont permis de détourner la clientèle de la société Agor que Frédéric B. démarchait avant son départ de la société Agor.

La mauvaise foi de la société Atochim est d'autant plus manifeste qu'elle a mentionné dans le contrat de travail de son salarié une zone géographique respectant la clause de non concurrence fixée par la société concurrente et ancien employeur et que les facturations clients dans ses comptes démontrent que la clause a été violée par le salarié à son profit d'emblée.

La société Agor fait la même démonstration pour les salariés Angélique G., Sarah V., Fadoua E., Nicolas D., Cédric B., voire Virgine G. qui apparaît dans les pièces comme une ancienne salariée d'Agor. En revanche, la démonstration n'est pas faite pour Olivier S., Jean Jacques L., Laurent S. et Marjorie P. épouse O. .

Pour s'opposer à cette démonstration, la société Atochim relève que Sarah V. est partie de la société Agor sur rupture du contrat de travail et que le conseil de prud'hommes a débouté la société Agor de sa demande de dommages intérêts pour violation de la clause de non concurrence. Or, il ne ressort pas de la décision du conseil de prud'homme que la rupture du contrat de travail ait été prononcée aux torts de l'employeur alors qu'il a été pris acte de la positon de Sarah V. comme devant s'analyser en démission. Toutefois, il y est expressément mentionné que la société Agor se désiste de sa demande de contrepartie financière indument versée à Sarah V. au titre de la clause de non concurrence de septembre 2012 à mars 2013 pour 2 895,60 euros. La cour ne retiendra donc pas le grief de concurrence déloyale la concernant.

Pour Mme E., la société Atochim fait observer que sa clause de non concurrence a été réduite à 6 mois après sa démission en novembre 2012, qu'elle ne l'a embauchée qu'en février 2013 et qu'il n'est pas établi comme l'affirme la société Agor qu'elle travaillait pour la société Atochim alors qu'elle était employée par la société Agor du seul fait qu'a été retrouvée dans son véhicule de fonction, lors de sa remise le 15 novembre 2012, une dizaine de cartes de visite Atochim au nom de Sarah V..

Or, dans la comptabilité de la société Atochim, au compte " factures clients " de Fadoua E. apparaissent des facturations dès le 20 novembre 2012 ; au moins 8 ventes avec des clients Agor ont été réalisées avant février 2013 et plusieurs autres jusqu'au 31 mai 2013 alors qu'elle était soumise à sa clause de non concurrence réduite à 6 mois.

Concernant Angélique G., la société Atochim évoque le fait que cette dernière n'était pas soumise à une clause de non concurrence ; or, la société Agor n'en justifie pas et n'a pas produit son contrat de travail (cf bordereau de pièces).

Concernant Nicolas D., la société Atochim explique qu'il a été embauché en qualité d'agent commercial et non de salarié que ce dernier a démissionné de la société Agor le 8 février 2013 pour non règlement de ses commissions et primes et a été dispensé d'effectuer son préavis.

Or, la société Agor établit qu'il a démarché d'anciens clients pour le compte de la société Atochim, peu important le statut qu'il a choisi auprès de la société Atochim.

La société Agor établit donc le débauchage illicite de salariés à l'encontre de la société Atochim permettant de détourner la clientèle pour Frédéric B., Fadoua E., Nicolas D., Cédric B. et Virginie G..

Le jugement sera infirmé de ce chef ; si le débauchage massif n'est pas établi, en revanche, il y a eu démarchage de salariés dans la volonté de détourner la clientèle qu'apportaient ces salariés en violation de leur clause de non concurrence, ce qui constitue un fait de concurrence déloyale au sens de l'article 1240 du Code civil.

2.sur le dénigrement :

Le dénigrement est une affirmation malicieuse contre un concurrent dans le but de détourner sa clientèle ou plus généralement de lui nuire. Le discrédit peut être jeté soit sur les produits de l'entreprise soit sur l'entreprise elle même. Le dénigrement peut être constitué alors même que les allégations rapportées sont exactes. Une critique déloyale sur les biens et services d'un concurrent est suffisante.

La société Agor dénonce le dénigrement de la société Agor et de son gérant Didier A. par madame E. qui entretenait la confusion entre les sociétés Agor et Atochim auprès d'un client selon attestation de Monsieur R. du 27 mars 2013.

Or, comme le fait observer à bon droit la société Atochim, les propos litigieux émanent uniquement de madame E. sans qu'il soit établi que la société Atochim ait initié ce comportement ni de façon occasionnelle ni a fortiori de façon systématique.

Le grief de dénigrement ne peut donc être retenu contre la société Atochim sur la production de cette seule pièce.

3. sur la confusion des sociétés :

La société Agor dénonce la confusion des sociétés par le biais de l'utilisation des plaquettes commerciales des deux sociétés et des produits Multifix ou Acticlean.

S'agissant des produits Multifix et Acticlean, la société Agor n'établit pas qu'elle avait le monopole de la vente sur ces produits ni qu'elle avait déposé ces noms à titre de marque auprès de l'INPI. Il ne peut être reproché à la société Atochim d'avoir commercialisé des produits sans aucune technicité particulière incombant à la société Agor et sans protection juridique particulière et qu'elle a trouvés chez le même fournisseur.

Sur les plaquettes commerciales, la société Agor ne justifie pas de l'utilisation de sa plaquette commerciale par la société Atochim alors que les plaquettes commerciales sont très différentes mentionnant des noms de produits distincts selon les sociétés, avec des formes et des présentations qui ne permettent pas de confusion auprès de la clientèle.

Le grief n'est pas davantage établi.

- sur le préjudice découlant des faits de concurrence déloyale établis :

La cour n'ayant retenu que les griefs de débauchage de salariés ayant entrainé un détournement manifeste de clientèle pour 5 salariés uniquement, elle ne peut établir que le préjudice en lien direct avec ces seuls faits.

La cour ne peut retenir l'évaluation du préjudice économique et financier telle que la présente la société Agor qui répond à l'établissement d'un débauchage massif de salariés, de faits de dénigrement et de confusion des deux sociétés.

En revanche, et en dépit de l'évolution du chiffre d'affaire de la société Agor en 2011 et 2012 dont les comptes sociaux ne sont pas produits, le préjudice est certain dès lors que ses salariés étaient tenus d'une clause de non concurrence et que l'ensemble des opérations commerciales qui ont abouti auprès de cette clientèle au profit de la société Atochim ont été détournées du chiffre d'affaires que devait réaliser au moins pour partie la société Agor dans les mois qui ont suivi leur embauche par Atochim.

Ce préjudice peut être évalué en tenant compte partiellement de la comptabilité de la société Atochim figurant au constat d'huissier de justice du 25 juillet 2013 et de l'analyse de la société Agor dans ses rapprochements non contestés des comptes " factures clients " par salariés litigieux avec la liste des clients que ces salariés démarchaient lorsqu'ils travaillaient pour la société Agor et ce en fonction de la durée de leur clause de non concurrence toujours en vigueur après leur démission.

La cour évalue le préjudice économique commercial et financier demandé à 90 000 euros de dommages intérêts.

- sur la demande d'amende civile :

La société Atochim sollicite 3 000 euros au titre de l'amende civile de l'article 32-1 du CPC pour procédure abusive.

En dépit des atermoiements de la présente procédure, il ne sera pas fait droit à sa demande dès lors qu'elle succombe en appel . Le jugement sera infirmé de ce chef.

- sur la demande de la société Agor de publication de l'arrêt :

D'une part, il convient d'infirmer le jugement qui avait ordonné la publication du jugement aux frais de la société Atochim alors qu'elle avait eu gain de cause et qu'elle ne demandait pas d'ordonner une telle mesure.

D'autre part, en appel, eu égard au peu de diligences constatées à faire aboutir rapidement cette affaire qui remonte à une assignation de février 2013, la mesure de publication demandée apparaît disproportionnée par rapport au grief occasionné, voire empreinte d'une certaine déloyauté commerciale plus de 5 ans après les faits.

La demande sera rejetée.

La société Atochim sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel et à verser 3.500 euros à la société Agor en application de l'article 700 du CPC.

Par ces motifs : LA COUR, statuant publiquement , par arrêt contradictoire et en dernier ressort, - infirme le jugement Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés - dit que les faits de concurrence déloyale reprochés à la société Atochim par la société Agor sont établis concernant le débauchage de 5 salariés avec détournement de clientèle - condamne la société Atochim à verser à la société Agor 90 000 euros de dommages intérêts au titre de la concurrence déloyale - déboute la société Agor de sa demande de publication de l'arrêt - déboute la société Atochim de sa demande au titre de l'amende civile de l'article 32-1 du CPC - condamne la société Atochim aux dépens de première instance et d'appel Vu l'article 700 du Code de procédure civile, - condamne la société Atochim à payer à la société Agor la somme de 3 500 euros Arrêt signé par Madame Salmeron, Président, et par Madame Sayous, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.