CA Paris, Pôle 5 ch. 4, 28 novembre 2018, n° 18-18008

Faits et procédure

Vu le jugement rendu le 3 juillet 2018 par le tribunal de commerce de Marseille qui :

- a déclaré recevable la fin de non-recevoir de la société CEMPP tirée du défaut de pouvoir juridictionnel du tribunal de commerce de Marseille,

- s'est dessaisi au profit du tribunal de commerce de Nîmes,

- a condamné Mme Oualid aux dépens et à payer la somme de 500 € à la société CEMPP au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- a rejeté toutes autres demandes ;

Vu l'appel relevé par Mme Dubourg épouse Oualid et l'autorisation qui lui a été donnée d'assigner à jour fixe la Compagnie européenne des matières et pierres précieuses (CEMPP) ;

Vu les dernières conclusions notifiées le 16 octobre 2018 par Mme Oualid qui demande à la cour, au visa des articles L. 134-1 et suivants, L. 442-6 et D. 442-3 du Code de commerce, de l'annexe 4-2-1 du livre IV de la partie réglementaire du Code de commerce, de l'article 1146 ancien du Code civil, des articles 73 et suivants, 83 et suivants, 92, 112 et suivants, 125, 138 et suivants, 142, 680, 694 et 700 du Code de procédure civile, de :

- rejeter toutes les demandes adverses comme injustifiées ou à tout le moins mal fondées,

- déclarer son appel recevable et bien fondé,

- annuler la notification de la décision faite par le greffier du tribunal tant à elle-même qu'à son conseil s'il était retenu que l'appel n'était pas soumis aux dispositions des articles 83 et suivants du Code de procédure civile,

- infirmer le jugement et dire que le tribunal était valablement saisi et ne pouvait accueillir la fin de non-recevoir soulevée par la société CEMPP ni se dessaisir au profit du tribunal de commerce de Nîmes à défaut d'exception de compétence valablement soulevée devant lui,

- constater que cette fin de non-recevoir n'a été soulevée qu'à des fins dilatoires et condamner la société CEMPP à lui payer la somme de 1 500 € par application des articles 32 du Code de procédure civile et 1240 nouveau du Code civil,

- évoquer l'affaire et désigner en tant que de besoin un conseiller de la mise en état,

- dire que depuis le 1er juillet 2015 les parties étaient liées par un contrat d'agence commerciale à durée indéterminée et qu'elle n'a commis aucune faute dans l'exécution de ce contrat,

1) à titre principal :

- dire qu'elle a le droit de percevoir les commissions contractuelles sur toutes les ventes effectuées directement ou indirectement par la société CEMPP avec le client Briant-Paucot et le magasin d'Arles du client Escannez jusqu'au terme du contrat,

- condamner la société CEMPP à lui payer les commissions qui pourraient être dues sur toutes les ventes intervenues entre celle-ci et le client Briant-Paucot depuis le 15 décembre 2016 et entre celle-ci et le client Escanez pour le magasin d'Arles depuis le 1er avril 2018 jusqu'au terme du contrat,

- dire qu'elle a droit à une indemnité de fin de contrat ainsi qu'à une indemnité compensatrice de préavis compte tenu de la résiliation notifiée par la société CEMPP suivant lettre recommandée avec avis de réception du 6 août 2018,

- avant dire droit ou devant le conseiller de la mise en état qui pourrait être désigné :

* ordonner à la société CEMPP de lui communiquer sans délai, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir, les documents visés à l'article R. 134-3 du Code de commerce incluant les clients Briant-Paucot et Escanez (pour le magasin d'Arles ou tout autre dans son secteur d'exclusivité géographique pour ce dernier) pour la période commençant le 15 décembre 2016 jusqu'à la décision à intervenir en ce qui concerne le premier de ces clients et pour la période commençant le 1er avril 2018 jusqu'à la décision à intervenir pour le second,

* ordonner à la société CEMPP de lui communiquer sans délai, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir, les extraits de comptes (certifiés conformes par l'expert-comptable de la société LD Story) du client Briant-Paucot dans la comptabilité de la société LD Story depuis le 1er janvier 2016 jusqu'à ce jour,

- surseoir à statuer dans l'attente de la communication de ces éléments,

- ordonner à la société CEMPP de lui communiquer par la suite trimestriellement, dans les conditions visées à l'article R. 134-3 du Code de commerce, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de l'expiration des délais prévus par cet article, les documents visés par ce texte incluant les clients Briant-Paucot et Escanez (pour le magasin d'Arles ou tout autre dans son secteur géographique exclusif pour ce dernier),

- condamner la société CEMPP à lui payer une provision mensuelle de 1 500 euros à valoir sur le montant des commissions dues sur le client Briant-Paucot depuis le 15 décembre 2016 jusqu'à la résiliation du contrat le 6 août 2018, soit la somme de 30 000 euros,

- dire que toute condamnation provisionnelle portera intérêts au taux légal à compter de la décision à intervenir, avec capitalisation des intérêts,

- constater qu'elle se réserve le droit de solliciter la condamnation définitive aux intérêts au taux légal depuis le 15 décembre 2016 au plus tôt, avec capitalisation des intérêts,

- désigner un expert avec mission de déterminer le montant des commissions qu'elle aurait dû percevoir sur les trois années ayant précédé la rupture du contrat ainsi que le montant du dépôt de garantie que la société CEMPP doit lui restituer,

- condamner d'ores et déjà la société CEMPP à payer une provision de 179 786,51 euros à valoir sur son indemnité de rupture et une provision de 3 614,08 euros au titre du solde du dépôt de garantie,

- renvoyer l'affaire à une audience ultérieure après communication des éléments par la société CEMPP,

2) à titre subsidiaire :

- dire que l'affectation du client Briant-Paucot à un autre agent commercial de la société CEMPP ou la commercialisation en direct à ce client constitue un manquement du mandant à ses obligations contractuelles,

- en conséquence, dire que la résiliation partielle du contrat par la société CEMPP est fautive,

- condamner la société CEMPP à lui payer :

* la somme de 40 916,65 euros à titre d'indemnité de fin de contrat concernant le client

Briant-Paucot,

* la somme de 11 081,59 euros à titre d'indemnité réparant l'insuffisance de préavis jusqu'à la prise d'effet de la résiliation partielle du contrat,

* la somme de 25 000 euros à titre d'indemnité spécifique réparant le préjudice subi du fait de la poursuite du contrat dans des conditions différentes de celles initialement convenues,

- dire que ces sommes produiront intérêts au taux légal à compter du 15 décembre 2016 et que les intérêts seront capitalisés dans les conditions prévues par le Code civil,

- si par impossible la cour considérait que cette résiliation partielle devait emporter les conséquences d'une résiliation totale du contrat, renvoyer l'affaire à une audience ultérieure afin de lui permettre de chiffrer son préjudice résultant de la résiliation totale,

3) à titre infiniment subsidiaire :

- dire que la société CEMPP a rompu abusivement les relations commerciales établies en ce qui concerne les points de vente Briant-Paucot dans son secteur exclusif,

- en conséquence, condamner la société CEMPP à lui payer la somme de 76 998,25 euros en réparation du préjudice subi, outre intérêts au taux légal à compter du 15 décembre 2015 et jusqu'à parfait paiement,

4) en toute hypothèse :

- rejeter toute demande de communication de pièces sous astreinte formée devant la cour par la société CEMPP et, à défaut :

* dire qu'il ne lui appartient pas de communiquer les éléments relatifs aux relations commerciales de son époux avec des tiers,

* dire qu'elle ne saurait communiquer un quelconque grand livre, n'étant pas obligée de tenir une comptabilité d'engagements,

* dire que l'astreinte ne commencera à courir qu'à compter d'un délai de trois mois après la décision à intervenir,

* ramener le montant de l'astreinte à de plus justes proportions,

- rejeter toute demande de dommages-intérêts de la société CEMPP et, à défaut :

* ramener son montant à de plus justes proportions,

* lui accorder les plus larges délais de paiement,

* ordonner la compensation avec toute somme que la société CEMPP pourrait lui devoir,

- lui donner acte de ce qu'elle se réserve de solliciter des commissions liées aux commandes effectuées par M. Briant-Paucot hors secteur exclusif,

- lui donner acte qu'elle n'est pas opposée à la désignation d'un expert pour évaluer tout préjudice, indemnité, retenue sur commissions et/ou frais divers qui pourraient lui être dus par la société CEMPP,

- condamner la société CEMPP à lui payer la somme de 6 000 euros par application de l'article 700 du Code de procédure civile,

- la condamner aux dépens de première instance et d'appel ; Vu les dernières conclusions notifiées le 16 octobre 2018 par la société CEMPP qui demande à la cour, au visa des 1104 et 1217 du Code civil, L 134-1 et suivants du Code de commerce, 6, 9, 122, 125, 138 et suivants, 564, 566 et 567 du Code de procédure civile, de :

- déclarer l'appelante mal fondée en ses demandes,

- recevoir son appel incident et le déclarer bien fondé,

- réformer le jugement en ce que le tribunal de commerce de Marseille s'est dessaisi au profit de celui de Nîmes,

- statuant à nouveau, dire irrecevables les demandes de Mme Oualid,

- à défaut :

* débouter Mme Oualid de ses demandes,

* dire que la cessation du contrat d'agent commercial résulte de son initiative,

* dire que la résiliation partielle de ce contrat résulte des fautes graves commises par Mme Oualid,

* dire que Mme Oualid a également commis des fautes graves dans l'exécution du contrat, liées à des agissements déloyaux,

- à titre reconventionnel :

* constater que Mme Oualid et son conjoint collaborateur commercialisent d'autres produits identiques et concurrents des siens, sans son autorisation et sans l'en avoir informée,

* dire que cette inexécution contractuelle lui cause un préjudice certain,

* condamner Mme Oualid à réparer le préjudice subi au titre de ses agissements déloyaux,

- par conséquent, à titre principal, condamner Mme Oualid à lui payer les dommages-intérêts de :

* 240.115 euros correspondant à sa perte financière hors client Paucot,

* 22 054 euros correspondant à sa perte financière du fait du retard dans la restitution de sa collection,

* 20 000 euros au titre du préjudice subi pour la perte temporaire du client Paucot, liée notamment au défaut de présentation des nouveautés de sa collection,

- subsidiairement, avant dire droit :

* ordonner à Mme Oualid de lui communiquer, sous astreinte de 500 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir, les pièces suivantes : la liste des produits en collection, la photothèque des collections confiées et vendues, la carte professionnelle de représentant de Mme Oualid ainsi que celle de M. Oualid (lesdites cartes mentionnant en cas d'exclusivité le nom de l'unique mandant), le grand livre fournisseur de Mme et M. Oualid, ou tout autre document comptable équivalent ainsi que les contrats fournisseurs par eux souscrits, le catalogue - sans prix - de la maison Hammer,

* surseoir à statuer dans l'attente de la communication des dits éléments,

* renvoyer l'affaire à une audience ultérieure après communication des éléments par Mme Oualid,

- en toute hypothèse :

* rejeter toutes demandes indemnitaires de Mme Oualid,

* à défaut, en cas de condamnation prononcée à son encontre, ordonner la compensation avec toute somme que Mme Oualid pourrait lui devoir,

* lui donner acte de ce qu'elle ne s'oppose pas à la désignation d'un expert pour évaluer le préjudice qu'elle subit du fait des agissements fautifs de Mme Oualid,

* condamner Mme Oualid à lui payer la somme de 6 000 euros par application de l'article 700 du Code de procédure civile,

* la condamner aux entiers dépens de première instance et d'appel ;

Sur ce, LA COUR

Par contrat de partenariat du 1er juillet 2011, la société CEMPP, en contrepartie d'un droit à commission, a confié à Mme Oualid et à son époux Franck Oualid, en tant que conjoint collaborateur, le soin de distribuer des bijoux, en son nom et pour son compte, sur un secteur géographique convenu auquel se trouvaient rattachés certains clients dans le ressort d'un secteur complémentaire ; cette convention, signée pour une durée de 5 ans, était renouvelable par tacite reconduction le 1er juillet 2016 à défaut de résiliation par l'une ou l'autre des parties en respectant un préavis de 6 mois ; il y était stipulé, notamment :

- que Mme Oualid s'engageait à ne pas distribuer de produits identiques ou concurrents avec les gammes de produits CEMPP,

- qu'en cas de résiliation du contrat par la société CEMPP, il serait versé à Mme Oualid une indemnité dont le montant serait fonction du préjudice subi,

- que cette indemnité ne serait pas due dans deux hypothèses : d'une part si la rupture du contrat était provoquée par la faute de Mme Oualid, l'abandon unilatéral du contrat ou l'incapacité/décès de Mme Oualid, d'autre part si la rupture du contrat intervenait à l'initiative de Mme Oualid sauf si elle était justifiée par un manquement contractuel imputable à la société CEMPP,

- que tout litige serait de la compétence du tribunal de commerce de Nîmes.

Suivant lettre recommandée avec avis de réception du 1er décembre 2016, la société CEMPP a reproché à Mme Oualid des agissements constitutifs d'une faute grave en exposant que depuis de nombreux mois, M. Paucot, client relevant de son secteur exclusif, dénonçait son interférence dans ses magasins et auprès de ses salariés, indiquait être profondément affecté par un courriel insultant qu'elle lui avait adressé et refusait de recevoir sa visite depuis février 2015 ; elle y précisait n'avoir cessé de l'encourager à rétablir des relations commerciales sereines avec ce client et avoir même continué à lui verser l'intégralité des commissions le concernant ; elle ajoutait que M. Paucot exigeait afin de poursuivre ses relations avec elle qu'un autre agent commercial lui soit affecté ; elle prononçait la résiliation partielle du contrat de partenariat en ce qui concerne M. Paucot, avec prise d'effet à l'issue d'un préavis de 15 jours, soulignant ne devoir aucune indemnité en raison de la gravité de la faute commise.

Le conseil de Mme Oualid a répondu au conseil de la société CEMPP, par courriel du 21 décembre 2016, que les difficultés avec M. Paucot relevaient d'une contrariété à caractère amical et non professionnel, ce qui écartait la qualification de faute professionnelle grave, que Mme Oualid prenait acte de la résiliation partielle du contrat pour ce qui concernait M. Paucot mais qu'elle attendait la proposition de la société CEMPP pour être justement indemnisée de cette rupture. Le 22 novembre 2017, Mme Oualid a fait assigner la société CEMPP devant le tribunal de commerce de Marseille pour voir juger, au visa des articles L. 442-6, I, 5° et D. 442-3 du Code de commerce, qu'il y avait eu rupture abusive des relations commerciales établies concernant le client Paucot et obtenir une indemnité de résiliation ; elle a ensuite visé au soutien de ses prétentions et à titre principal les articles L. 134-1 et suivants du Code de commerce ; la société CEMPP a conclu à l'irrecevabilité des demandes en soulevant une fin de non-recevoir tirée du défaut de pouvoir juridictionnel du tribunal saisi, dans la mesure où seules les dispositions des articles L. 134-1 et suivants du Code de commerce étaient applicables au litige.

Le tribunal de commerce de Marseille, par le jugement déféré rendu le 3 juillet 2018, a déclaré recevable la fin de non-recevoir de la société CEMPP et s'est dessaisi au profit du tribunal de commerce de Nîmes.

Par la suite, suivant lettre recommandée avec avis de réception du 6 août 2018, la société CEMPP a notifié à Mme Oualid la rupture totale du contrat de partenariat pour faute grave, sans préavis ni indemnité ; elle lui a alors reproché la commercialisation de produits concurrents des siens appartenant à la maison Hammer, sans son autorisation ni même son information ainsi que le démarchage par M. Oualid d'un ancien client de la société CEMPP pour lui proposer des produits Hammer présentés comme moins chers et avec plus de choix que les siens dans la catégorie "femme".

Sur l'appel et les demandes d'infirmation du jugement

Mme Oualid fait valoir que dans le dispositif de sa décision le tribunal n'a pas statué sur le fond du litige alors que dans ses motifs il a écarté l'application de l'article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce, qu'il existe ainsi un doute sur l'application des dispositions des articles 83 et suivants du Code de procédure (relatifs à l'appel d'un jugement statuant exclusivement sur la compétence) plutôt que celles de l'article 544 du Code de procédure civile, que c'est la raison pour laquelle elle a suivi la procédure plus contraignante des articles 83 et suivants tout en concluant sur l'ensemble du litige.

L'appelante demande à la cour, si elle estimait que l'appel relève des dispositions des articles 83 et suivants du Code de procédure civile, d'évoquer l'affaire ; si la cour ne retenait pas l'application de ces articles, elle demande qu'il lui soit donné acte de la régularité et recevabilité de son appel et que la notification du jugement effectuée par le greffier du tribunal soit annulée.

Pour conclure à l'infirmation totale du jugement, elle soutient que la fin de non-recevoir soulevée par la société CEMPP était irrecevable et que, à défaut d'exception d'incompétence invoquée, le tribunal ne pouvait se dessaisir au profit du tribunal de commerce de Nîmes.

La société CEMPP demande l'infirmation du jugement en ce qu'il n'a pas déclaré Mme Oualid irrecevable en ses demandes aux motifs que :

- Mme Oualid, qui est agent commercial, critiquait les conditions de la rupture partielle pour faute grave de son contrat et demandait réparation,

- les dispositions spéciales des articles L. 134-1 et suivants du Code de commerce évincent l'application de l'article L. 442-6, I, 5° du même Code,

- par conséquent, le tribunal de commerce de Marseille, saisi en tant que juridiction spécialisée au titre de l'article D. 442-3 du Code de commerce, ne pouvait accueillir les demandes de Mme Oualid.

A défaut, l'intimée demande à la cour de statuer sur le fond du litige.

Le tribunal de commerce de Marseille, qui a déclaré recevable la fin de non-recevoir soulevée par la société CEMPP dans le dispositif de sa décision aurait dû y préciser en outre que Mme Oualid était irrecevable en ses demandes, ce qui devait mettre fin à l'instance sans possibilité de dessaisissement au profit d'une autre juridiction.

S'agissant d'un jugement ayant statué, non sur une exception d'incompétence, mais sur une fin de non-recevoir qui mettait fin à l'instance, l'appel immédiat est autorisé par application de l'article 544 du Code de procédure civile ; il y a lieu d'annuler la notification du jugement faite par le greffier en application de l'article 84 du Code de procédure civile.

Devant le tribunal, Mme Oualid fondait ses demandes à la fois sur les articles L. 134-1 et suivants du Code de commerce et sur l'article L. 442-6, I, 5° du même Code ; il incombait au tribunal, en sa qualité de juridiction spécialement désignée pour statuer sur les litiges relatifs à ce dernier texte, de statuer sur l'ensemble des demandes des parties.

Le jugement sera donc infirmé en toutes ses dispositions ; la société CEMPP n'ayant pas abusé de son droit de soulever une fin de non-recevoir, laquelle a été accueillie par le tribunal, la demande de dommages-intérêts de Mme Oualid pour agissement dilatoire, sera rejetée.

Vu l'effet dévolutif de l'appel, il convient de statuer sur le fond du litige.

Sur les demandes de Mme Oualid

Mme Oualid expose qu'elle avait la qualité d'agent commercial de la société CEMPP, que l'article 3 du contrat ne prévoyait pas la durée pour laquelle il était renouvelé par tacite reconduction de sorte que le nouveau contrat est à durée indéterminée et qu'elle a droit à ses commissions sur toutes les commandes directes ou indirectes, passées par le client Briant-Paucot (représentant légal de différentes sociétés clients de CEMPP) et par le client Escanez pour son magasin d'Arles jusqu'à la fin du contrat, même si elle n'est pas intervenue dans les opérations.

L'appelante prétend que la société CEMPP, en résiliant partiellement le contrat, a manqué à ses obligations contractuelles consistant soit à lui verser les commissions sur l'ensemble des commandes passées par ses clients exclusifs, soit à l'indemniser de la suppression de son exclusivité sur les clients du secteur Rhône Alpes après lui avoir accordé un délai de prévenance suffisant ; elle soutient :

- que la prétendue faute grave invoquée n'est qu'un différend d'ordre privé survenu avec M. Paucot et n'a été avancée par la société CEMPP que postérieurement à la suppression des commissions sans préavis notifiée par courriel du 30 septembre 2016,

- que le 7 décembre 2016, M. Paucot a demandé à la société CEMPP de "ne pas fermer la porte à M. et Mme Oualid",

- que l'attestation de M. Paucot, établie dès le 28 novembre 2016, démontre la volonté de la société CEMPP de se pré-constituer une preuve dans le but de mettre un terme au contrat et doit être reçue avec la plus grande réserve dans la mesure où l'attestant poursuit une relation commerciale avec la société CEMPP et que les faits relatés, imprécis, ne sont pas établis,

- que l'attestation de M. Garcia permet de comprendre que M. Paucot et la société CEMPP ont décidé d'un commun accord de supprimer son indemnisation à elle pour permettre à l'acheteur de bénéficier de meilleurs tarifs non commissionnés et de commander plus de produits,

- que les attestations produites par la société CEMPP ne contiennent pas d'éléments pouvant caractériser une faute grave,

- qu'il est de jurisprudence constante que la faute grave de l'agent commercial est celle qui porte atteinte à la finalité commune du mandat d'intérêt commun et dont la nature rend impossible le maintien des relations contractuelles,

- que le mandant qui poursuit la relation contractuelle après avoir eu connaissance des agissements prétendument fautifs de l'agent ne saurait invoquer la moindre faute grave,

- que la faculté de résilier partiellement un contrat synallagmatique n'est pas reconnue par la loi ni par la jurisprudence,

- que l'article 4 du contrat ne prévoit pas la suppression de l'exclusivité de l'agent sur un seul client de la région Rhône Alpes mais les conséquences de la suppression de l'exclusivité sur tout ce secteur (Bauer, Briant et Paucot),

- que l'affectation unilatérale du client Paucot à un autre agent commercial modifie la rentabilité des opérations de l'agent puisqu'il ne peut plus amortir ses frais fixes de prospection en Rhône Alpes sur autant de clients qu'auparavant.

L'appelante conteste également la faute qui lui est imputée dans la lettre de résiliation totale du contrat du 6 août 2018, en faisant valoir :

- qu'il n'y a jamais eu détournement du fichier client CEMPP à des fins de concurrence déloyale, ni aucun dénigrement au profit de la maison Hammer,

- que les époux Oualid sont inscrits au registre spécial des agents commerciaux depuis presque la même date et qu'il serait inimaginable qu'ils se concurrencent,

- qu'un grand nombre de leurs clients attestent qu'il n'existe aucune concurrence entre les produits qu'ils commercialisent.

Mais il apparaît que l'article 4 du contrat ne prévoit que les modalités de calcul de l'indemnité de résiliation en se référant aux divers secteurs géographiques, dont le secteur Rhône Alpes (Bauer, Briant et Paucot) ; c'est en vain que Mme Oualid se prévaut de l'attestation rédigée par M. Garcia, lequel, après avoir rappelé la grande amitié qui liait les époux Oualid à Sébastien Paucot, déclare : "... Je ne comprends toujours pas que l'on puisse gâcher une telle amitié sauf si Sébastien a été influencé et sur ce point j'ai un grand doute. En effet, en juillet 2017, de passage à Lyon, Sébastien nous a invités au restaurant ; lors de ce dîner il a reçu 5 appels téléphoniques de la fille de Ferrari (nb : dirigeant de la société CEMPP) dont le dernier vers minuit. Mon épouse et moi étions très surpris car Sébastien en était gêné" ; en effet, les faits ci-dessus décrits ne démontrent aucunement la connivence alléguée entre la société CEMPP et M. Paucot dans le but de priver Mme Oualid de son droit à commission.

En revanche, il ressort des pièces produites par la société CEMPP :

- que M. Paucot qui était son client depuis le 24 juin 1999, date de sa première commande, a été confié à Mme Oualid à compter de 2011,

- que dans une attestation circonstanciée, datée du 28 novembre 2016, M. Paucot relate qu'il a mis fin aux relations professionnelles et amicales qu'il entretenait avec les époux Oualid parce que ceux-ci intervenaient dans ses magasins et donnaient des instructions à ses salariés, ce qui contribuait à saper son autorité, précise avoir reçu un courriel insultant le 18 octobre 2015 dans lequel Mme Oualid le traitait de personne lâche et méprisante et indique que c'est pour ces raisons qu'il a demandé à la société CEMPP de changer le commercial qui lui était affecté, ne voulant plus avoir affaire aux époux Oualid,

- que la teneur de cette attestation est confortée par les attestations de Mmes Gely, Gay et Duranton qui rapportent les directives données par les époux Oualid dans les magasins de M. Paucot où elles travaillaient, ce qui les mettait en porte-à-faux avec leur employeur,

- que la teneur de l'attestation de M. Paucot est encore confortée par le courriel que lui a adressé Mme Oualid le 18 octobre 2015, dans lequel elle a écrit : "... Et qu'elle ne fut pas ma déception de me retrouver en face d'une personne lâche et méprisante à la fois, sans que je puisse comprendre pourquoi cette attitude après la journée du premier mai passée avec ma famille...".

La société CEMPP, par courriel du 29 septembre 2016, avait fait part à Mme Oualid de son accord pour ne pas prendre de décision avant le 31 décembre, ce qui lui laissait le temps de renouer les relations commerciales avec M. Paucot, et envisageait deux hypothèses : soit le rétablissement de relations normales avec celui-ci, soit la confirmation par M. Paucot de son souhait d'être visité par un autre commercial, ce qui impliquerait de trouver un accord pour qu'elle se sépare de ce client qui n'était plus visité depuis un an, instruction étant donnée de suspendre le versement des commissions au 30 septembre.

Le 7 octobre 2016, le conseil de Mme Oualid, protestant contre la décision de suspension des commissions, a répondu qu'il était exclu que Mme Oualid reprenne contact avec M. Paucot, que s'agissant d'un de ses clients il était normal que les commissions lui soient toujours payées et que si le contrat était considéré comme rompu à la date du 30 septembre 2016, l'indemnité contractuelle serait due.

Il résulte de l'ensemble de ces éléments que Mme Oualid, en ne visitant plus le client Paucot pendant un an et en refusant de renouer avec lui malgré la demande de la société CEMPP, peu important le caractère d'ordre privé de leur différend, a commis un manquement grave à ses obligations contractuelles, ce qui justifiait la désignation d'un autre agent à sa place et par conséquent la résiliation partielle du contrat en ce qui concerne ce seul client le 1er décembre 2016, à effet au 15 décembre 2016, sans indemnité de résiliation ni droit à commission à compter de cette date, étant précisé que les commissions antérieures ont été versées.

Mme Oualid et son conjoint collaborateur avaient l'obligation de ne pas commercialiser de produits identiques ou concurrents de ceux de la société CEMPP.

Or, par courriel du 7 juillet 2007, Mme Oualid s'est adressée à la société Hammer en déclarant qu'elle avait vendu en 2015 une bague oz qu'elle n'avait plus en collection, lui demandant s'il y avait des boucles d'oreilles assorties et si oui de lui envoyer une photo pour son client Azurite.

Dans un courriel du 10 octobre 2017 adressé à M. Oualid et envoyé par erreur sur la boîte mail de la société CEMPP, M. Orsini (de l'entreprise Azurite) lui a demandé de rajouter sur la commande Hammer une boucle d'oreille faisant partie des collections de la société CEMPP.

Or, la société Azurite était une cliente de la société CEMPP.

Par ailleurs, dans un courriel du 13 mars 2018 adressé à M. Bossert, la société Hammer lui a précisé, en vue d'une collaboration possible entre eux, que M. Oualid était son agent pour le sud de la France, a énoncé les modalités de sa collaboration avec lui et ajouté : " c'est en gros comment on travaille avec M. et Mme Oualid ".

M. Dionisi, client de la société CMPP, par attestation du 28 juin 2008, déclare : "... Au mois de juin 2018, j'ai eu la visite de M. Franck Oualid me disant qu'il avait vu que nous avions fait une commande de boucles d'oreilles enfants chez CEMPP, chose que je réfute en lui disant que nous avions fait une sélection de bracelets, colliers et boucles femme. Il précise que CEMPP est reconnu dans la profession surtout pour son grand choix de boucles enfant. Devant mon étonnement il précise qu'il y a bien quelques références de colliers, bracelets et bagues. Ensuite, il me parle d'une autre carte qu'il distribue, proposant un choix de bracelets, colliers et bagues à des prix plus que concurrentiels qu'il me propose de me présenter lors d'un prochain rendez-vous".

Dans un mail du 26 septembre 2018 envoyé à la société CEMPP, le représentant de la bijouterie Farjou, expose que M. Oualid chargé de son secteur pour la vente des produits CEMPP l'a aussi démarché pour d'autres produits, que du fait qu'il ne commandait pas d'autres bijoux que ceux CEMPP, M. Oualid l'a informé qu'il ne pourrait plus le visiter aussi régulièrement qu'auparavant et qu'à partir de 2014, il n'a plus eu de nouvelles de M. Oualid, ce qui lui a laissé croire que celui-ci ne travaillait plus pour CEMPP.

Si la société Hammer certifie que lorsqu'elle a commencé à travailler avec M. Oualid pour la France, elle était informée que Mme Oualid était agent commercial de la société CEMPP, elle n'y a vu aucun inconvénient n'ayant pas du tout le même style et la même gamme de produits, de son côté M. Molla, qui a été acheteur au sein de la centrale d'achat du groupe Marc Orian de 1998 à 2008, atteste avoir bien connu la société Hammer comme la société CEMPP et déclare que les bijoux de ces sociétés ont beaucoup de points communs et doivent être considérés comme directement concurrents sur le marché de la bijouterie en France.

L'ensemble de ces éléments démontre que, en dépit des attestations produites par Mme Oualid, celle-ci et son conjoint collaborateur, qui travaillaient ensemble, ont à tout le moins gravement manqué à leur obligation de loyauté en distribuant des produits concurrents sans autorisation de la société CEMPP ; cette faute grave justifie la résiliation totale du contrat sans indemnisation. Les dispositions de l'article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce ne sont pas applicables à la cessation des relations ayant existé entre un agent commercial et son mandant.

En conséquence, aucune faute n'étant imputable à la société CEMPP, toutes les demandes d'indemnisation de Mme Oualid, ses demandes de communication de pièces et de dommages-intérêts seront rejetées.

Par lettre du 17 septembre 2018, la société CEMPP a adressé à Mme Oualid un chèque de 16 408,59 euros en restitution du dépôt de garantie, déduction faite des 3 produits manquants lors de l'inventaire de restitution, soit 19 119 euros ; Mme Oualid, qui demande une provision de 3 614,08 euros au titre d'un solde qui resterait dû sur le dépôt de garantie ne rapporte aucunement la preuve d'une créance de ce chef ; sa demande sera donc rejetée.

Sur les demandes reconventionnelles de la société CEMPP

En premier lieu, la société CEMPP demande la condamnation de Mme Oualid à lui payer la somme de 183.390 euros pour perte de bénéfices jusqu'en 2017 inclus ainsi que celle de 56.725 euros pour perte de bénéfices au premier semestre 2018, outre la somme globale et forfaitaire de 20 000 euros pour perte temporaire du client Paucot, liée notamment au défaut de présentation de ses nouvelles collections.

S'agissant de la perte de bénéfices jusqu'en 2017, elle expose :

- que Mme Oualid a délaissé sa clientèle, son chiffre d'affaires passant de 863 264 euros en 2015 à 507 825 euros en 2017 alors que les autres agents commerciaux maintenaient leurs chiffres ou les faisaient évoluer à la hausse,

- que sur la base de la différence entre les chiffres d'affaires réalisés par Mme Oualid, hors client Paucot, et ceux qu'elle aurait réalisés si elle avait suivi une progression similaire à celle de ses collègues, sa perte de chiffres d'affaires à elle s'élève à 691 559 euros entre 2014 et 2017 et sa perte de marge brute (40 %) à 262 000 euros, dont il faut déduire les commissions qui seraient revenues à Mme Oualid à hauteur de 79 000 euros.

S'agissant de sa perte de bénéfices au premier semestre 2018, la société CEMPP fait valoir :

- que la différence entre le chiffre d'affaires semestriel réalisé et le chiffre d'affaires semestriel qui aurait dû être réalisé si Mme Oualid avait suivi une progression similaire à celle de ses collègues montre une perte de chiffre d'affaires de plus de 200 000 euros,

- que la marge moyenne de CEMPP étant de 38 %, la marge perdue au 1er semestre 2018 s'élève à plus de 80 000 euros

- que les commissions de Mme Oualid auraient été approximativement de 24 000 euros, ce qui aboutit à une perte de bénéfice pour elle de l'ordre de 56 725 euros. Mme Oualid s'oppose à ces prétentions en objectant :

- qu'elle n'a commis aucune faute, n'ayant pas agi pour le compte d'autres sociétés, ni dénigré la société CEMPP,

- que les baisses de chiffres d'affaires alléguées ne sont pas démontrées contradictoirement, dans la mesure où elle ne peut les vérifier,

- qu'au demeurant ces baisses ne seraient pas fautives et de nature à permettre sa condamnation à indemniser le mandant,

- que les chiffres d'affaires allégués ne sont pas anormalement bas, étant observé qu'elle réalisait le plus gros chiffre d'affaires de tous les agents commerciaux de la société CEMPP,

- que le redressement des chiffres par rapport à ce qu'ils auraient dû être en comparaison des autres agents commerciaux n'est pas pertinent dès lors que son chiffre d'affaire peut être affecté par de multiples factures extérieurs ou internes à sa relation avec son mandant,

- que l'on voit difficilement comment la société CEMPP pourrait estimer une perte sèche de bénéfice de 56 725 euros sur le 1er trimestre 2018 alors que les chiffres d'affaires qu'elle invoque ne montrent qu'une différence de 17 286 euros entre le 2e semestre 2017 et le 1er semestre 2018,

- que la société CEMPP n'a pas manqué de transférer les commandes du client Briant-Paucot sur la société LP Story, dont le président est M. Ferrandi, 'avant qu'il ne réapparaisse avant le 1er janvier 2017",

- qu'il appartient à la société CEMPP de mettre en cause M. Oualid afin que celui-ci puisse justifier du montant de ses commissions sur les périodes considérées, voir sa mandante Hammer pour déterminer les éventuels clients communs, le chiffre d'affaires réalisé et s'il existe un quelconque acte de concurrence déloyale.

La société CEMPP peut être indemnisée, non de pertes de bénéfices reconstituées depuis 2015 par rapport à des chiffres d'affaires estimés en fonction de ceux réalisés par d'autres agents commerciaux dont l'activité était à la hausse, mais seulement du préjudice résultant des fautes retenues à l'encontre de Mme Oualid, à savoir l'absence de démarchage du client Paucot à compter de mars 2015 et jusqu'au 15 décembre 2016, date d'effet de la résiliation partielle du contrat, ainsi que ses agissements déloyaux tels que caractérisés plus haut à compter de l'année 2017.

Au regard des chiffres certifiés par l'expert comptable de la société CEMPP, notamment de la diminution du chiffre d'affaires réalisé par Mme Oualid, hors client Paucot, en 2017, soit 507 825 euros, par rapport à 2016, soit 608 275 euros, du taux de marge moyen de la société CEMPP de 38 %, et déduction faite des commissions revenant à Mme Oualid de 32 % sur secteur de base et 27 % sur secteur complémentaire, le préjudice pour 2017 sera évalué à la somme de 35 000 euros pour l'année 2017.

Au regard également de la diminution du chiffre d'affaires réalisé par Mme Oualid au premier semestre 2018, soit 236 057 euros, par rapport à celui du premier semestre 2016, soit 303 991 euros, du taux de marge de la société CEMPP et des commissions revenant à Mme Oualid, le préjudice pour le 1er semestre 2018 sera évalué à 15 000 euros.

En deuxième lieu la société CEMPP demande la somme de 22 054 euros pour préjudice résultant du retard de 4 semaines dans la restitution de la collection et du fait que les échantillons lui ont été remis dans des sachets et non sur gainerie (plateaux et rouleaux).

Mais elle ne démontre pas que cette restitution intervenue quatre semaines après la résiliation totale du contrat lui a causé un préjudice ; sa demande de ce chef sera rejetée.

En troisième lieu, la société CEMPP demande la somme "globale et forfaitaire" de 20 000 euros pour perte temporaire du client Paucot, liée notamment au défaut de présentation des nouveautés de sa collection ; mais ne rapportant aucune preuve de la perte temporaire de ce client, elle sera déboutée de ce chef de demande.

En conséquence, Mme Oualid devra payer la somme totale de 50 000 euros à la société CEMPP, le surplus des demandes de cette dernière étant rejeté.

Sur les dépens et l'application de l'article 700 du Code de procédure civile

Mme Oualid, qui succombe, doit supporter les dépens de première instance et d'appel. Vu les dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, il y a lieu d'allouer la somme de 6 000 euros à la société CEMPP et de débouter Mme Oualid de sa demande à ce titre.

Par ces motifs LA COUR, Annule la notification du jugement faite par le greffier du tribunal de commerce de Marseille ; Infirme le jugement en toutes ses dispositions ; et, statuant à nouveau : Deboute Mme Oualid de l'intégralité de ses demandes ; Condamne Mme Oualid à payer à la société CEMPP : - la somme totale de 50 000 euros, à titre de dommages-intérêts, - la somme de 6 000 euros par application de l'article 700 du Code de procédure civile ; Deboute les parties de toutes leurs autres demandes, Condamne Mme Oualid aux dépens de première instance et d'appel.