CA Versailles, 14e ch., 29 novembre 2018, n° 17-08351

EXPOSE DU LITIGE

La SAS Sud radio, station de radio généraliste, émet en région parisienne et dans le sud de la France.

Elle est membre du groupement d'intérêt économique (GIE) Les Indés radio, qui réunit 131 stations de radio et exerce une activité de régie publicitaire pour ses adhérents.

Le groupement Les Indés radio conclut des contrats de mesure d'audience radiophonique et de notoriété avec la SA Médiamétrie pour le compte de ses adhérents.

La SA Médiamétrie assure depuis 1985 la mesure scientifique d'audience des principaux média audiovisuels.

Elle mesure de façon permanente entre septembre et juin de chaque année, l'audience de la radio en France et publie, entre autres, par vagues bimestrielles ou trimestrielles une enquête intitulée " 126 000 Radio " réalisée par interviews téléphoniques assistées par ordinateur de personnes âgées de plus de 13 ans, résidant en France, interrogées quotidiennement entre 17 heures 30 et 21 heures 30.

Elle produit également une enquête intitulée "Grilles radios d'été" réalisée sur la période des mois de juillet et août ainsi qu'une étude annuelle intitulée Panel radio qui s'appuie sur les interviews de l'enquête " 126 000 Radio ", et qui fournit l'audience de la radio dans les régions, les départements et les agglomérations.

Ces résultats rendent publiques pour chacune des stations de radio abonnées l'audience cumulée (le nombre d'auditeurs par jour pour la station considérée), la durée d'écoute par auditeur (durée moyenne d'écoute par jour) et la part d'audience (pourcentage de volume d'écoute d'une station de radio dans le volume d'écoute global du média radio).

Constatant que sa part d'audience est en baisse constante depuis 2014 et critiquant les méthodes de détermination de l'audience radiophonique employées par la société Médiamétrie, la société Sud radio l'a assignée, par acte du 17 juillet 2017, devant le président du tribunal de commerce de Nanterre, statuant en référé, afin qu'un expert soit désigné avec pour mission de se rendre au siège social de la société Médiamétrie - ainsi que dans les établissements situés à Le Petit Quevilly et à Amiens - pour obtenir tout document utile se rapportant notamment aux études " 126 000 Radio ", " Médias locales " et " Panel Radio " ainsi que les rapports d'audience radiophonique de Médiamétrie depuis 2012, entendre ses enquêteurs et donner son avis sur le caractère scientifique des mesures d'audience radiophonique de la société Sud radio ainsi réalisées et sur l'impact de l'absence de citation de Sud radio par Médiamétrie dans ses enquêtes relatives à l'audience radiophonique.

Par ordonnance contradictoire rendue le 15 novembre 2017, le juge des référés du tribunal de commerce de Nanterre, retenant notamment que sa saisine est uniquement fondée, dans la présente instance, sur les dispositions de l'article 145 du Code de procédure civile s'agissant d'une demande d'expertise, et non sur les dispositions de l'article L. 420-2 du Code de commerce, dont il appartiendra au juge du fond éventuellement saisi de déterminer si elles sont applicables à l'espèce ou non, que la société Sud radio a fait le choix de porter sa demande d'expertise probatoire devant le président du tribunal de commerce, statuant en référé, en soutenant que l'expertise nécessite qu'elle se déroule au siège de la société Médiamétrie, situé à Levallois-Perret, dans le ressort de ce tribunal ; que Médiamétrie est donc non fondée en son exception d'incompétence ; que, sur le défaut d'intérêt à agir, la présence de Sud radio dans les questionnaires des études radios menées par Médiamétrie apporte la preuve que Sud radio dispose à l'évidence d'un tel intérêt puisqu'elle considère, à tort ou à raison, que la méthodologie employée par la société Médiamétrie à son égard lui est défavorable ; qu'elle est donc recevable en sa demande d'expertise ; qu'en revanche, aucun motif ne légitime qu'un expert soit désigné pour recueillir des informations sur les questionnaires dont la société Sud radio dispose déjà, par la simple consultation des pièces versées aux débats ; qu'à supposer que la communication à une société tierce, telle la société Sud radio, de plus de 126 000 numéros de téléphone incluant le nom des personnes appelées soit conforme aux dispositions des lois protégeant ce type de données, le volume d'une telle information, plus de 2 500 pages environ, rend totalement inefficace la communication d'une telle liste, que la société Sud radio ne précise aucunement l'usage qu'il serait fait par elle-même d'une telle liste ; que la société Sud radio peut participer, via le GIE, aux réflexions sur les orientations des méthodes de mesures d'audience effectuées par la société Sud radio, notamment sur des méthodes automatiques de mesures d'audience ; que Médiamétrie verse aux débats la présentation qu'elle a effectuée le 14 février 2017 à Sud radio, réunion au cours de laquelle cette dernière a été en mesure de faire part à Médiamétrie de ses interrogations éventuelles sur la méthodologie employée ; que les questions que Sud radio souhaite voir poser par l'expert sont particulièrement intrusives à l'égard des salariés de Médiamétrie, notamment celles ayant trait aux caractéristiques de leur contrat de travail et que ces questions semblent remettre en cause leurs qualités professionnelles et la pertinence de leur formation ; que la société Médiamétrie démontre l'absence de pertinence de la question, les documents versés aux débats faisant état de l'absence de toute citation par l'enquêteur d'un nom quelconque de radio concernant la mesure d'audience pour l'enquête " 126 000 Radio "; que le nom de la société Sud radio figure dans l'enquête Panel Radio dans les zones où elle dispose d'un émetteur et que son audience figure parmi les 41 radios les plus écoutées dans la zone considérée, notamment dans la zone sud de la France, a :

- dit la société Médiamétrie non fondée en son exception d'incompétence, l'en a déboutée et s'est dit compétent,

- débouté la société Médiamétrie de sa demande de déclarer la société Sud radio irrecevable en sa demande d'expertise,

- débouté la société Sud radio de sa demande d'expertise judiciaire,

- condamné la société Sud radio à payer à la société Médiamétrie la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et l'a déboutée du surplus,

- liquidé les dépens à recouvrer par le greffe à la somme de 45,06 euros dont TVA.

Le 28 novembre 2017, la société Sud radio a formé appel de la décision en ce qu'elle l'a déboutée de sa demande d'expertise et l'a condamnée à payer à la société Médiamétrie la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens.

Dans ses conclusions transmises le 5 octobre 2018, et auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société Sud radio, appelante, demande à la cour de :

- désigner tel expert avec pour mission de :

* prendre connaissance des éléments de la cause,

* se faire remettre par Médiamétrie le ou les questionnaires utilisés par les téléenquêteurs ainsi que tout document utile se rapportant notamment à l'étude " 126 000 radio ", à l'étude " Médias locales " et à l'étude " Panel radio " ainsi que les rapports d'audience radiophonique de Mediamétrie de 2012 à aujourd'hui,

* entendre les parties et leurs conseils et tout sachant dont l'audition apparaîtrait utile,

* entendre les enquêteurs de la société Médiamétrie dans les deux centres de recueil de l'information de la société Médiamétrie chargés de contacter les individus par téléphone dans le cadre de l'étude " 126 000 Radio " et leur demander notamment :

- décrivez la procédure utilisée dans le cadre de l'étude " 126 000 Radio ",

- combien de personnes interviewez-vous par jour ?

- combien de temps durent en moyenne ces interviews ?

- à combien estimez-vous le nombre de personnes à appeler pour obtenir une interview complète ?

- appelez-vous plutôt sur le téléphone fixe ou portable et à quelle proportion pour l'un et l'autre ?

- lisez-vous systématiquement l'intégralité du questionnaire ?

- que faites-vous des interviews incomplètes ?

- que faites-vous des réponses qui vous sont apportées ?

- quel accueil vous est réservé par les auditeurs interrogés ?

* rechercher si la société Sud radio n'est pas citée dans le "Panel Radio" même dans les zones où elle est diffusée,

* donner son avis sur le caractère scientifique des mesures d'audience radiophonique de la société Sud radio réalisées par la société Médiamétrie,

* donner son avis sur l'impact de l'absence de citation de la société Sud radio par la société Médiamétrie dans ses enquêtes relatives à l'audience radiophonique,

* se faire assister par tout sapiteur qu'il jugerait utile,

* décrire les moyens propres à assurer une mesure scientifique des parts d'audience radiophonique,

* répondre aux dires des parties après leur avoir fait part de ses pré-conclusions au moyen d'un pré-rapport ou à l'occasion d'une réunion de synthèse,

* dire que l'expert commis établira un rapport définitif qu'il déposera au greffe et le remettra à chacune des parties dans le délai de 4 mois à compter de l'ordonnance le saisissant,

- dire que l'expert fera connaître sans délai son acceptation, qu'en cas d'empêchement légitime, il sera pourvu à son remplacement,

- fixer la provision à consigner au greffe à titre d'avances sur les honoraires de l'expert dans le délai qui sera imparti par l'ordonnance à intervenir,

- dire que l'expert commencera ses opérations dès qu'il sera averti par le greffe de la consignation de la provision,

- dire que l'expert commis établira un rapport définitif qu'il déposera au greffe et le remettra à la société Sud radio dans le délai de 4 mois à compter à compter de l'ordonnance le saisissant, sauf pour lui à obtenir une prorogation auprès du magistrat chargé du contrôle de l'expertise.

Au soutien de ses demandes, la société Sud radio fait valoir en substance :

- que la compétence du juge des référés, qu'elle soit matérielle ou territoriale, est indépendante de celle du juge appelé à statuer sur l'action au fond éventuelle ; que le juge des référés du tribunal de commerce est bien compétent puisque l'ordre de juridiction devant lequel aurait lieu une action sur le fond est bien l'ordre judiciaire ;

- sur sa qualité à agir, que l'action au fond à l'encontre de Médiamétrie serait de nature délictuelle et non pas contractuelle ; que Sud radio, qui subit un préjudice personnel, est dès lors recevable à agir sur le fondement de l'article 1240 nouveau du Code civil ; que la mesure de son audience par Médiamétrie a un impact direct sur son chiffre d'affaires ; que Sud radio a également un intérêt légitime et juridique à agir en tant que membre du GIE cocontractant de la société Médiamétrie, cette dernière ayant l'obligation de mesurer avec précision l'audience de chaque radio membre du GIE ;

- que, sur la demande d'expertise sollicitée, la méthodologie utilisée par Médiamétrie fait l'objet de vives critiques provenant aussi bien de la presse française qu'étrangère ;

- que plusieurs études de sociologie ont démontré les insuffisances de cette méthodologie dont le panel ne représente pas la composition et la diversité de la société française ; qu'il est important qu'un expert, spécialisé dans la méthodologie des sondages, puisse apporter son regard scientifique sur la méthodologie employée afin que la société Médiamétrie connaisse les failles qui engendrent des baisses importantes de revenus pour la société Sud radio et puissent y remédier.

Dans ses conclusions transmises le 3 octobre 2018, et auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société Médiamétrie, intimée et appelante incidente, demande à la cour de :

A titre principal,

- déclarer son appel incident tant recevable que bien fondé, et y faisant droit,

- " réformer " la décision entreprise dès lors que le juge des référés a commis un excès de pouvoir en se déclarant compétent pour connaître des demandes de la société Sud radio et en conséquence,

- renvoyer la procédure devant le juge des référés statuant près le tribunal de commerce de Paris,

A titre subsidiaire,

- confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a rejeté la demande de mesure d'instruction pour défaut de motif légitime au sens de l'article 145 du Code de procédure civile,

- déclarer la société Sud radio mal fondée en son appel, et en toutes ses demandes, fins et conclusions,

- débouter la société Sud radio de son appel,

En tous les cas,

- condamner la société Sud radio au paiement de la somme de 8 000 euros pour la présente procédure d'appel au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- condamner la société Sud radio aux dépens.

Au soutien de ses demandes, la société Médiamétrie fait valoir :

- que l'examen des motifs légitimes auquel doit se livrer le juge des référés saisi d'une demande de mesure d'instruction, fondée sur un litige relatif à l'application de l'article L. 420-2 du Code de commerce, relève de la compétence des juges des référés près les tribunaux de commerce spécialisés ; que dès lors le juge des référés devait relever l'irrecevabilité de la demande de mesure d'instruction portée devant lui par la société Sud radio et se déclarer incompétent pour en connaître puisqu'elle nécessitait d'apprécier les moyens invoqués à l'appui d'une action au fond qui serait engagée sur le fondement de l'article L. 420-2 du Code de commerce ;

- que la demande de mesure d'instruction de la société Sud radio relevait de la compétence exclusive du président du tribunal de commerce Paris, en vertu de l'article R. 420-3 du Code de commerce et de son annexe 4-2 puisque la société Médiamétrie est située dans le ressort de la cour d'appel de Nanterre ;

- que, subsidiairement, la société Sud radio ne dispose pas d'un motif légitime propre à justifier une mesure d'instruction ; que les opinions journalistiques ou les avis de certains auteurs évoqués de manière partisane, tronquée et sorties de leur contexte par la société Sud radio, sont impropres à démontrer quoi que ce soit sur la qualité et la méthodologie des enquêtes " 126 000 Radio " et " Panel Radio " ;

- que la fraude de Fun radio évoquée par la société Sud radio est tout aussi impropre à constituer un motif légitime à sa demande ; que le centre d'étude des supports de publicité (CESP) a souligné que les corrections apportées par la société Médiamétrie n'affectaient pas les résultats des autres radios.

La clôture de l'instruction a été prononcée le 11 octobre 2018.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la fin de non-recevoir tirée du défaut de pouvoir juridictionnel du juge des référés du tribunal de commerce de Nanterre :

L'article 145 du Code de procédure civile dispose que s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

Il est constant qu'a le pouvoir juridictionnel de statuer sur une demande de mesure d'instruction in futurum fondée sur l'article 145 sus visé, par application des articles 42 et 46 du Code de procédure civile, le président du tribunal susceptible de connaître de l'instance au fond ou celui du tribunal dans le ressort duquel les mesures d'instruction sollicitées doivent, même partiellement, être exécutées.

Il est également constant que, seules les juridictions du premier degré, civiles ou commerciales selon la qualité des parties, spécialement désignées par les articles D. 442-3 et R. 420-3 du Code de commerce, sont investies du pouvoir de statuer sur les litiges relevant de l'article L 442-6 du même Code relatif aux pratiques restrictives de concurrence ou des articles L. 420-1 à L. 420-5 relatifs aux pratiques anticoncurrentielles, que ces dispositions soient invoquées en demande ou en défense.

Il résulte de l'application combinée de ces textes et principes que, si la partie qui demande une mesure sur le fondement de l'article 145 du Code de procédure civile dispose du choix de saisir soit le président du tribunal appelé à connaître du litige soit celui du tribunal du lieu d'exécution de la mesure d'instruction, le président saisi ne peut toutefois ordonner une telle mesure que dans les limites du pouvoir juridictionnel de ce tribunal.

En l'espèce, s'il est exact que la société Sud radio ne s'est pas prévalue, dans son acte introductif d'instance devant le président du tribunal de commerce de Nanterre, de pratiques anticoncurrentielles ou autres pratiques prohibées de la part de la société Médiamétrie, la société demanderesse, en invoquant, dans ses conclusions en réponse soutenues en première instance, le fait "qu'une action au fond fondée sur l'article L. 420-2 du Code de commerce pour obtenir la cessation des pratiques litigieuses et la réparation du préjudice causé ne serait pas manifestement vouée à l'échec" s'est fondée expressément devant le premier juge, à l'appui de sa demande de mesure d'instruction, sur un litige potentiel relatif à un abus de position dominante de la part de Médiamétrie, relevant dès lors exclusivement du pouvoir juridictionnel du tribunal de commerce de Paris, juridiction spécialisée pour connaître du procès potentiel au fond, en application des articles L. 420-7, R. 420-3 et son annexe 4-2 du Code de commerce.

Il s'en déduit qu'en statuant sur la demande d'expertise formée par Sud radio au regard notamment d'un litige futur relevant de l'article L. 420-2 du Code de commerce, le juge des référés du tribunal de commerce de Nanterre a outrepassé ses pouvoirs peu important que la demanderesse ait pu invoquer, en outre, une action en responsabilité délictuelle éventuelle fondée sur les dispositions de droit commun.

En application des articles L. 442-6, III, et D. 442-3 du Code de commerce relatifs à la transparence, aux pratiques restrictives de concurrence et autres pratiques prohibées, seuls les recours formés contre les décisions rendues par les juridictions du premier degré spécialement désignées sont portés devant la cour d'appel de Paris de sorte qu'il appartient aux autres cours d'appel, conformément à l'article R. 311-3 du Code de l'organisation judiciaire, de connaître de tous les recours formés contre les décisions rendues par les juridictions situées dans leur ressort qui ne sont pas désignées par le second texte ; il en est ainsi même dans l'hypothèse où celles-ci auront, à tort, statué sur l'application du premier, auquel cas elles devront relever, d'office, l'excès de pouvoir commis par ces juridictions en statuant sur des demandes qui, en ce qu'elles ne relevaient pas de leur pouvoir juridictionnel, étaient irrecevables.

Il s'en déduit que la présente cour, valablement saisie de l'appel interjeté à l'encontre de l'ordonnance rendue le 15 novembre 2017 par le juge des référés du tribunal de commerce de Nanterre, qui n'avait pas le pouvoir juridictionnel de statuer sur la demande d'expertise fondée notamment sur l'article L. 420-2 du Code de commerce, infirme en toutes ses dispositions la décision déférée et, statuant à nouveau, dit irrecevable la demande d'expertise formée par la SAS Sud radio à l'encontre de la SA Médiamétrie.

La présente cour n'étant pas saisie d'un contredit mais d'un appel, il n'y a pas lieu, dès lors, de renvoyer la procédure devant le juge des référés du tribunal de commerce de Paris.

Sur les demandes accessoires :

L'équité commande de ne pas faire droit à la demande des parties présentée sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

Partie perdante pour l'essentiel, l'appelante supportera les dépens d'appel.

Par ces motifs LA COUR, Statuant publiquement par décision contradictoire et en dernier ressort, Infirme en toutes ses dispositions la décision déférée, Statuant à nouveau, Dit irrecevable la demande d'expertise formée par la SAS Sud radio à l'encontre de la SA Médiamétrie, Y ajoutant, Dit n'y avoir lieu à renvoi de la procédure devant le juge des référés du tribunal de commerce de Paris, Rejette la demande des parties présentée sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, Condamne la SA Sud Radio aux entiers dépens de première instance et d'appel, ces derniers pouvant être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.