Cass. crim., 5 décembre 2018, n° 17-85.332

LA COUR : - Statuant sur le pourvoi formé par la société X, la société Y, contre l'ordonnance du premier président de la cour d'appel de Paris, en date du 17 mai 2017, qui a prononcé sur la régularité des opérations de visite et de saisie effectuées par l'administration de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes en vue de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles ; Vu le mémoire produit ;

Attendu qu'il résulte de l'ordonnance attaquée et des pièces de procédure, que statuant sur une requête de la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi, présentée dans le cadre d'une enquête relative à des pratiques commerciales trompeuses, le juge des libertés et de la détention de Bobigny, par ordonnance en date du 27 juin 2016, a autorisé qu'il soit procédé à des opérations de visite et de saisie dans les locaux de la société X ; que les opérations de visite et de saisie se sont déroulées les 29 et 30 juin 2016 puis 22 août 2016 ; qu'à cette dernière date, il a été procédé, en présence du représentant des sociétés concernées à l'ouverture des scellés provisoires constitués lors de la visite afin de les expurger des documents relevant de la correspondance entre client et avocat, puis aux saisies définitives ; que les sociétés X et Y ont formé un recours contre le déroulement des dites opérations ;

En cet état ; - Sur le premier moyen de cassation pris de la violation des articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'Homme, L. 450-4, du Code de commerce, 66-5 de la loi du 31 décembre 1971, 56, 57, 591 et 593 du Code de procédure pénale, contradiction de motifs manque de base légale ;

"en ce que l'ordonnance attaquée a déclaré régulier l'ensemble des opérations de visites et saisies effectuées les 29 et 30 juin 2016 en application de l'ordonnance du 27 juin 2016 rendue par le juge des libertés et de la détention de Bobigny au siège des sociétés X et Y et celles aux fins d'ouverture des scellés ayant eu lieu le 22 août 2016 et a rejeté toute autre demande ;

"aux motifs que (...) sur la violation des droits de la défense de la société Y et la violation du droit d'avoir connaissance des documents consultés en vue d'être saisis, il a été répondu partiellement à ce moyen ; qu'au cas d'espèce, la lecture du procès-verbal de visite et de saisie en date du 29 juin 2016 fait apparaître que " M. Charles Prats, vice-président placé près le premier président de la cour d'appel de Paris, délégué pour exercer les fonctions de juge des libertés et de la détention au tribunal de grande instance de Bobigny, signataire de l'ordonnance du 27 juin 2016 autorisant les opérations s'est rendu sur le site des opérations, en salle " paris.com " entre 14 heures 20 et 15 heures 10, M. Prats s'est entretenu avec l'occupant des lieux, ses conseils, les enquêteurs, MM. Jean-Michel Lasmarrigues et Adrien Benard, en présence de l'officier de police judiciaire, Bertrand Epaulard ; qu'afin d'assurer la protection effective des droits de l'entreprise, les conseils des sociétés X et Y ont fait part à M. Prats de leur souhait de pouvoir visualiser les écrans des ordinateurs de l'entreprise et de l'administration sur lesquels les enquêteurs procèdent à leurs investigations ; que M. Prats a indiqué que l'occupant des lieux, ses représentants, et ses conseils ne pouvaient pas prendre connaissance de la méthodologie utilisée par les enquêteurs sur leur propre matériel dans le cadre de leurs investigations mais qu'il était loisible à l'occupant des lieux, ses représentants et à ses conseils de consulter les écrans des matériels informatiques appartenant aux sociétés X et Y au cours des investigations, de lui remettre des observations, le cas échéant, et d'exercer les voies de recours prévues, à l'issue des opérations de visite et de saisies. " ; que par ailleurs, une copie des fichiers informatiques saisis ainsi qu'un inventaire sont toujours remis à l'occupant des lieux qui a la possibilité de les comparer avec l'original toujours présent dans son support de stockage et, le cas échéant, de les contester devant le premier président de la cour d'appel, ce qu'elle fait en l'espèce ; qu'il en résulte que l'occupant des lieux, ses représentants et ses conseils ont eu connaissance des documents saisis par les enquêteurs - sans pour autant connaître leur méthodologie de recherche et qu'ils ont été mis dans la possibilité de contester ces saisies, de sorte que il n'y a eu violation des droits de la défense des sociétés visitées ; que ce moyen sera écarté ; que sur la violation du droit de la société Y de bénéficier de l'assistance effective d'un avocat, les sociétés requérantes font valoir que la pratique des scellés provisoires, puis définitifs serait, par essence, insuffisante et inefficace dans la mesure où les enquêteurs auraient eu la possibilité d'accéder et de prendre connaissance du contenu des documents relevant de la protection accordée par l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 ; que sur ce point, il convient de rappeler que la procédure dite de " la mise sous scellés provisoires " n'est qu'une faculté offerte à la société qui peut, si elle l'estime inadaptée, la refuser ; qu'ainsi il est paradoxal de soutenir que cette procédure n'assure pas la protection des pièces saisies, alors que la société a préalablement demandé à bénéficier de cette faculté ; que l'argument selon lequel la prise de connaissance par les enquêteurs des documents relevant du privilège légal entraînerait l'annulation des opérations, n'est pas pertinent ; qu'en effet, les enquêteurs sont amenés, lors des opérations de visite et de saisies, à visualiser des documents " papiers " et décident ou non de les appréhender et de même, concernant les fichiers informatiques, à l'aide d'un logiciel d'investigation et de recherche de preuves cryptées ou effacées directement, avec des mots clés, dans le serveur procèdent à des saisies informatiques permettant, à l'aide de mots discriminants, d'expurger une première fois les correspondances protégées par le privilège légal ; que la pratique des scellés provisoires offre une seconde garantie pour les sociétés visitées ; qu'aller au-delà consisterait à interdire à toute administration ou à toute Autorité administrative indépendante de pratiquer toute forme de saisie ou bien d'instaurer un débat contradictoire sur chaque fichier contesté, débat qui n'a pas lieu d'être, comme nous l'avons rappelé précédemment, lors de la phase préparatoire de l'enquête ; que de surcroît, la prise de connaissance éventuelle par un enquêteur d'un document protégé par l'article 66-5 précité n'a pour effet que l'annulation de ce document et l'interdiction pour l'administration d'en faire état de quelque manière que ce soit ; que dès lors, aucune atteinte aux droits de la défense de la société Y n'est caractérisée ; que ce moyen sera rejeté (...) ; que sur l'irrégularité résultant de la saisie de correspondances avocat-client, la violation du secret des correspondances avocat-client et le recours à des scellés provisoires n'a pas permis d'éviter la violation du secret des correspondances, il a déjà été répondu supra à ces moyens dans la mesure où la requérante avait la possibilité de refuser de bénéficier de la procédure des scellés fermés provisoires, qui n'est qu'une faculté offerte à la société ; qu'il est constant que la loi du 31 décembre 1971 en son article 66-5 énonce " en toute matière, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client où destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l'avocat et ses confrères à l'exception de celles portant la mention "officielle" les notes d'entretien et, plus généralement toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel " ; que ce principe essentiel n'est nullement contesté ; que cependant, ce principe n'est pas absolu et souffre de plusieurs exceptions ; qu'il convient de relever que seuls font l'objet du privilège légal les mails échangés entre dirigeants et salariés des sociétés visitées et les avocats, qu'ainsi les courriels échangés entre les avocats et experts comptables ne bénéficient pas de la protection accordée à la confidentialité des correspondances avocat/client ; que de même, s'agissant de certains courriels, il ne peut pas être admis que les échanges entre deux correspondants, avec en copie jointe un avocat, puissent bénéficier de la protection légale relative à la confidentialité des échanges avocat/client, sauf à dénaturer cette protection légale ; qu'en effet, il suffirait pour une société d'échanger des mails avec une autre société avec, en copie conforme, un destinataire qui aurait la qualité d'avocat, pour que tout échange puisse bénéficier de ce privilège légal ; qu'ainsi l'argument selon lequel " une prise de connaissance même superficielle de ces documents suffisait aux enquêteurs (...) " n'est pas pertinent ; que par ailleurs, toute comparaison avec les méthodes employées par les enquêteurs de la Commission européenne est inadaptée ; qu'en effet, il convient de souligner que les inspections des agents de la Commission européenne qui agissent sur le fondement d'une décision administrative, sans contrôle d'un juge, hors la présence de tout officier de police judiciaire et qui n'ouvrent pas droit à un recours juridictionnel direct, ne peuvent pas être transposées avec celles des enquêteurs de la DGCCRF, agissant sur autorisation judiciaire, sous le contrôle d'un juge et d'officiers de police judiciaire et donnant lieu à un recours juridictionnel effectif et surtout pouvant saisir les supports informatiques (ordinateurs, serveurs), contrairement à leurs homologues de la Commission européenne ; qu'enfin, les agents de la Commission européenne ne procèdent que par emport de copies, alors que les enquêteurs peuvent saisir les supports informatiques ; que cette pratique est celle qui permet de concilier l'efficacité de la recherche et le bon fonctionnement de la société visitée dans la mesure où si chaque fichier devait être vérifié, l'activité économique de ladite société pourrait être bloquée pendant plusieurs jours, voire plusieurs semaines, ce qui n'est pas l'objectif d'une visite domiciliaire, à savoir ralentir, voire stopper l'activité économique et commerciale d'une société (si le serveur ou les ordinateurs étaient saisis, ce qui est tout à fait possible juridiquement) ; que dès lors, le recours à la pratique des scellés provisoires permet de concilier le principe de la confidentialité des échanges avocat/client et les impératifs de l'enquête lors de sa phase préparatoire ;

" 1°) alors que les droits de la défense et spécialement le droit à l'assistance d'un avocat doivent pouvoir être exercés par l'occupant des lieux dès la notification de l'ordonnance autorisant les opérations de visite et saisie ; que si l'occupant des lieux et ses avocats ne peuvent pas visualiser les écrans des ordinateurs de l'administration, ces derniers doivent, en revanche, pouvoir consulter les écrans des matériels informatiques des sociétés visitées au cours des investigations pour prévenir la saisie irrégulière de documents ; qu'en se bornant à affirmer, pour dire que les droits de la défense des sociétés visitées n'avaient pas été violés, que le juge des libertés et de la détention avait indiqué que l'occupant des lieux, ses représentants, et ses conseils ne pouvaient pas prendre connaissance de la méthodologie utilisée par les enquêteurs sur leur propre matériel dans le cadre de leurs investigations mais qu'ils pouvaient consulter les écrans des matériels informatiques appartenant aux sociétés visitées au cours des investigations, et qu'une copie des fichiers informatiques saisis ainsi qu'un inventaire lui sont remis afin d'avoir connaissance des pièces saisies et de contester éventuellement cette opération, sans vérifier comme il y avait été invité, si l'administration n'avait pas commis un détournement de procédure en exigeant de l'occupant des lieux la mise à disposition des fichiers de messagerie présents sur le serveur de l'entreprise sur un disque amovible pour lui permettre d'en examiner le contenu à partir des écrans de ses propres ordinateurs de manière à priver l'occupant des lieux et ses avocats de toute possibilité de prévenir les saisies irrégulières par une visualisation en temps réel des pièces sur les écrans de l'entreprise, le conseiller délégué de la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ;

"2°) alors que la violation du secret des correspondances entre un avocat et son client intervient dès que le document est saisi par les enquêteurs ; que l'administration doit, dans la mesure du possible, permettre à l'occupant des lieux et à ses avocats de prendre connaissance du contenu des documents et discuter de l'opportunité de leur saisie, pendant le déroulement des opérations avant leur saisie ; qu'en considérant que la possibilité pour l'occupant des lieux de contrôler seulement a posteriori le contenu de la saisie et d'en contester la validité suffit à préserver les droits de la défense, le conseiller délégué de la cour d'appel a violé les textes visés au moyen ;

"3°) alors que la confection de scellés provisoires est une faculté laissée à l'appréciation des enquêteurs, agissant sous le contrôle du juge ; qu'en affirmant au contraire que " la procédure dite de " la mise sous scellés provisoires " n'est qu'une faculté offerte à la société qui peut, si elle l'estime inadaptée, la refuser ", le conseiller délégué de la cour d'appel a violé l'article L. 450-4 du Code de commerce ;

"4°) alors qu'en affirmant que " la société a préalablement demandé à bénéficier de (la faculté) de mise sous scellé fermé provisoire, quand le procès-verbal du 30 juin 2016 indique seulement que " l'occupant des lieux a été informé du fait qu'il était procédé à la mise sous scellé fermé provisoire des fichiers informatiques retenus en vue d'être saisis par les enquêteurs ", le conseiller délégué de la cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction de motifs" ;

Sur le premier moyen de cassation, pris en ses première et deuxième branches : - Vu l'article 567-1-1 du Code de procédure pénale ; - Attendu que les griefs ne sont pas de nature à être admis ;

Sur le premier moyen pris, en ses troisième et quatrième branches : - Attendu que, pour écarter le moyen de nullité selon lequel les modalités de mise en œuvre de la procédure de placement sous scellés provisoires porteraient atteinte aux droits de la défense de l'occupant des lieux, l'ordonnance énonce que cette procédure n'est qu'une faculté offerte à la société qui peut, si elle l'estime inadaptée, la refuser et qu'il est paradoxal de soutenir que cette procédure n'assure pas la protection des pièces saisies, alors que la société a préalablement demandé à bénéficier de cette faculté ; que le premier président ajoute que l'argument, selon lequel la prise de connaissance par les enquêteurs des documents relevant du privilège légal entraînerait l'annulation des opérations, n'est pas pertinent car les enquêteurs sont amenés, lors des opérations de visite et de saisie, à visualiser des documents " papiers " avant de décider ou non de les appréhender et que de même, concernant les fichiers informatiques, ils procèdent à des saisies informatiques à l'aide d'un logiciel d'investigation et de recherche de preuves cryptées ou effacées, avec des mots clés, permettant, à l'aide de mots discriminants, d'expurger une première fois les correspondances protégées par le privilège légal ; qu'il conclut que, la pratique des scellés provisoires offrant une seconde garantie pour les sociétés visitées, aller au-delà consisterait à interdire à toute administration ou à toute Autorité administrative indépendante de pratiquer toute forme de saisie ou bien d'instaurer un débat contradictoire sur chaque fichier contesté, débat qui n'a pas lieu d'être lors de la phase préparatoire de l'enquête et que, de surcroît, la prise de connaissance éventuelle par un enquêteur d'un document protégé par l'article 66-5 précité n'a pour effet que l'annulation de ce document et l'interdiction pour l'administration d'en faire état de quelque manière que ce soit ;

Attendu que si c'est à tort que le premier président a énoncé que le recours à la constitution de scellés provisoires est une possibilité offerte à l'occupant des lieux, qui serait libre de la refuser, la confection de scellés provisoires, lorsque l'inventaire sur place présente des difficultés, étant une faculté laissée à l'appréciation des enquêteurs agissant sous le contrôle du juge, l'ordonnance n'encourt pas pour autant la censure dès lors que d'une part l'article L. 450-4 du Code de commerce n'autorise pas l'occupant des lieux et ses avocats à assister à la sélection des documents devant être saisis, a fortiori lorsqu'il s'agit de les placer sous scellés provisoires en vue de leur inventaire ultérieur, d'autre part les sociétés demanderesses et leurs avocats, en présence desquels les scellés provisoires ont été ouverts puis reconstitués, ont été mis en mesure d'en connaître le contenu et de faire valoir, au cours de leur inventaire, que certaines pièces ne pouvaient être saisies ; d'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'Homme, L. 450-4, du Code de commerce, 591 et 593 du Code de procédure pénale, contradiction de motifs manque de base légale ;

"en ce que l'ordonnance attaquée a déclaré régulier l'ensemble des opérations de visites et saisies effectuées les 29 et 30 juin 2016 en application de l'ordonnance du 27 juin 2016 rendue par le juge des libertés et de la détention de Bobigny au siège des sociétés X et Y et celles aux fins d'ouverture des scellés ayant eu lieu le 22 août 2016 et a rejeté toute autre demande ;

"aux motifs que (...) sur l'irrégularité des saisies et sur l'irrégularité résultant de l'absence prolongée de l'officier de police judiciaire (ci-après OPJ) lors des opérations s'étant déroulées le 22 août 2016, s'il n'est pas contesté que M. Marc Lablanchy, commandant, officier de police judiciaire, s'est absenté le 22 août 2016 de 9 heures à 15 heures lors des opérations s'étant déroulées le 22 août 2016, il convient d'observer que la lecture du procès-verbal fait apparaître que l'occupant des lieux, assisté de ses avocats, ont donné leur accord à cette absence momentanée et n'ont formulé aucune observation ; qu'en effet, le procès-verbal est rédigé ainsi qu'il suit " M. Marc Lebanchy, commandant de police, officier de police judiciaire, quitte les lieux temporairement à 9 heures, à sa demande, sans que l'occupant des lieux ne s'y oppose " ; que par ailleurs, la procédure d'expurgation des correspondances protégées par le privilège légal, dont la liste avait été transmise par la société requérante à la DIRECCTE Ile-de- France avait pour objet d'ouvrir le scellé fermé provisoire n° 23, constitué lors des précédentes opérations, d'en expurger les correspondances précitées afin d'établir le scellé définitif ; qu'il ne s'agissait aucunement de rechercher ou d'exploiter de nouveaux supports informatiques mais à expurger des documents transmis par la requérante dès lors que celle-ci estimait qu'ils relevaient de la protection de l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 ; qu'en tout état de cause, le procès-verbal susmentionné indique que " Maître Yoann Boubacir a quitté les locaux à 9 heures 15, les opérations d'expurgation se sont poursuivies en la présence de Maître Karin-Amélie Jouvensal ", de sorte que la société a tout au cours des opérations bénéficié d'un conseil ; qu'enfin, les opérations de copie des fichiers informatiques, d'élaboration des inventaires informatiques des fichiers sélectionnés et de constitution du nouveau scellé définitif n° 23, ont été effectuées en présence de l'OPJ ; que ce moyen sera rejeté ;

"1°) alors que l'occupant des lieux dans lesquels ont été autorisées, par le juge des libertés et de la détention, des opérations de visite et saisie ne dispose pas du droit de saisir lui-même le juge qui a délivré l'autorisation, les officiers de police judiciaire chargés d'assister aux opérations devant, au cours de la visite, tenir ce magistrat informé des difficultés rencontrées ; que la présence constante dans les locaux d'au moins un officier de police judiciaire pendant le déroulement d'une visite domiciliaire est une formalité substantielle exigée à peine de nullité des opérations ; qu'en décidant le contraire le conseiller délégué de la cour d'appel a violé l'article L. 450-4 du Code de commerce ;

"2°) alors que les officiers de police judiciaire chargés d'assister aux opérations doivent au cours de la visite, tenir le magistrat ayant autorisé les opérations de visite et saisie informé des difficultés rencontrées aux fins qu'il exerce son contrôle sur la régularité des mesures en cours ; qu'en considérant que le seul officier de police judiciaire pouvait s'absenter pendant le déroulement des opérations de visites avec l'accord de l'occupant des lieux, quand celui-ci représente le juge ayant délivré l'autorisation de visite, le conseiller délégué de la cour d'appel a violé l'article L. 450-4 du Code de commerce ;

"3°) alors que seuls les officiers de police judiciaire chargés d'assister aux opérations peuvent au cours de la visite, tenir le magistrat ayant autorisé les opérations de visite et saisie informé des difficultés rencontrées ; que ni l'occupant des lieux, ni son avocat ne peuvent accéder directement au juge ayant autorisé la visite pendant le déroulement de celle-ci ; qu'en affirmant, pour considérer que le procédure d'ouverture des scellés avait été régulière nonobstant l'absence prolongée de tout officier de police judiciaire, que " la société a tout au cours des opérations bénéficié d'un conseil " quand l'avocat ne peut pas accéder au juge en cas de besoin, le conseiller délégué de la cour d'appel a violé l'article L. 450-4 du Code de commerce ;

"4°) alors que les officiers de police judiciaire chargés d'assister aux opérations doivent au cours de la visite, tenir le magistrat ayant autorisé les opérations de visite et saisie informé des difficultés rencontrées aux fins qu'il exerce son contrôle sur la régularité des mesures en cours ; qu'en affirmant, pour valider les opérations de visites et saisies nonobstant l'absence prolongée de l'officier de police judiciaire, que les opérations de copie des fichiers informatiques, d'élaboration des inventaires informatiques des fichiers sélectionnés et de constitution du nouveau scellé définitif no 23, ont été effectuées en présence de l'OPJ, quand un officier de police judiciaire doit être présent pendant la totalité des opérations, le conseiller délégué de la cour d'appel a violé l'article L. 450-4 du Code de commerce ;

"5°) alors qu'en affirmant que " l'occupant des lieux, assisté de ses avocats, ont donné leur accord à cette absence momentanée (de l'officier de police judiciaire) et n'ont formulé aucune observation ", tout en constatant qu'il " n'est pas contesté que M. Marc Lablanchy, commandant, officier de police judiciaire, s'est absenté le 22 août 2016 de 9 heures à 15 heures lors des opérations s'étant déroulées le 22 août 2016 ", et que le procès-verbal précise que " M. Marc Lebanchy, commandant de police, officier de police judiciaire, quitte les lieux temporairement à 9 heures, à sa demande, sans que l'occupant des lieux ne s'y oppose ", ce dont il résulte que l'occupant des lieux qui n'avait pas connaissance de la durée de cette absence n'a jamais donné son accord et ne pouvait d'ailleurs pas s'y opposer, le conseiller délégué de la cour d'appel qui s'est contredit, a entaché sa décision d'un défaut de motifs" ;

Attendu que, pour écarter le moyen de nullité selon lequel les opérations de saisie qui ont eu lieu le 22 août 2016 se sont déroulées hors la présence constante de l'officier de police judiciaire chargé d'y assister, en application des dispositions de l'article L. 450-4 alinéa 3 du Code de commerce, l'ordonnance énonce que l'occupant des lieux, assisté de ses avocats, a donné son accord à cette absence momentanée et n'a formulé aucune observation ; qu'elle relève qu'il ne s'agissait aucunement de rechercher ou d'exploiter de nouveaux supports informatiques mais d'expurger des documents transmis par la requérante dès lors que celle-ci estimait qu'ils relevaient de la protection de l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 ; que le premier président ajoute qu'en tout état de cause, la société a tout au cours des opérations bénéficié d'un conseil et qu'enfin, les opérations de copie des fichiers informatiques, d'élaboration des inventaires informatiques des fichiers sélectionnés et de constitution du nouveau scellé ont été effectuées en présence de l'officier de police judiciaire ;

Attendu qu'en statuant ainsi et dès lors que d'une part l'officier de police judiciaire, qui s'est absenté au cours des opérations d'expurgation des documents placés sous scellés provisoires dont la société X estimait qu'ils relevaient de la protection accordée par l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 à la correspondance entre client et avocat, était présent lors de l'inventaire et de la saisie définitive des fichiers expurgés, d'autre part ladite société, qui était assistée de son avocat tout au long de ces opérations et n'a fait valoir aucune difficulté survenue au cours de celles-ci, ne démontre pas que l'absence temporaire de l'officier de police judiciaire a, en l'espèce, porté atteinte à ses intérêts, le premier président a justifié sa décision ; d'où il suit que le moyen doit être écarté ;

Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;

Rejette le pourvoi.