CA Paris, Pôle 5 ch. 4, 19 décembre 2018, n° 17-03922

Faits et procédure

La société Centrale des Opticiens, ci-après CDO, est une centrale de référencement et d'approvisionnement agissant pour le compte d'opticiens indépendants. Elle a notamment pour mission de négocier, au nom et pour le compte de ses adhérents, les conditions commerciales avec les fournisseurs de lunettes, de verres ophtalmiques et de lentilles oculaires. Elle comptait 2100 adhérents en 2015.

La société FL2 exploite un fonds de commerce d'opticien indépendant, installé à Carignan (08). Elle est adhérente au réseau Carte Blanche, présenté infra.

La société Opti'Bambins exploite un fonds de commerce d'opticien indépendant installé au Mans (72). Elle est spécialiste des lunettes pour enfants. Elle était adhérente au réseau Carte Blanche jusqu'en 2015, date à laquelle elle n'a pas renouvelé son adhésion.

La société Carte Blanche Partenaires, ci-après Carte Blanche, a une activité de " plate-forme " de santé qui intervient dans le domaine du tiers payant, de la gestion des réseaux professionnels de santé et de l'accompagnement de santé. Ses services sont à disposition des acteurs complémentaires santé (assureurs, mutuelles, courtiers, institutions de prévoyances) pour leurs assurés.

Le 15 septembre 2015, la société Carte Blanche a lancé un nouvel appel d'offre à candidatures destiné aux opticiens souhaitant adhérer à son réseau de soins Carte Blanche. L'adhésion était libre. Dans la convention proposée, la société Carte Blanche a intégré une nouvelle offre dénommée Prysme qui prévoyait notamment que chaque opticien adhérant à son réseau devait acheter une collection de 36 montures à la société Carte Blanche et verser un acompte de 30 % du prix d'achat à la commande, la livraison intervenant ultérieurement.

Les nouvelles conditions du réseau Carte Blanche sont entrées en vigueur le 1er janvier 2016.

C'est dans ce contexte que les sociétés CDO, FL2 et Opti'Bambins, estimant que l'offre Prysme contrevenait aux dispositions de l'article L. 442-6 du Code de commerce, ont assigné la société Carte Blanche Partenaires par acte du 18 décembre 2015 devant le tribunal de commerce de Paris.

Par décision n° 16-D-12 du 9 juin 2016, l'Autorité de la concurrence, saisie par les sociétés CDO, FL2 et Opti'Bambins pour un abus de position dominante et une entente verticale de la société Carte Blanche, a rejeté la saisine au fond ainsi que la demande de mesures conservatoires, notamment au motif que " il résulte de l'ensemble de ce qui précède que les faits invoqués dans le cadre de la saisine de la CDO, FL2 et Opti'Bambins ne sont pas appuyés d'éléments suffisamment probants pour étayer l'existence de pratiques qui auraient pour objet ou pour effet d'entraver le libre jeu de la concurrence ".

Par jugement du 30 janvier 2017, le tribunal de commerce de Paris a:

- dit l'action à l'encontre de la société Carte Blanche Partenaires recevable mais mal fondée,

- débouté les demanderesses de toutes leurs demandes,

- condamné la société Centrale des Opticiens à payer à la société Carte Blanche Partenaires la somme de 100 000 euros à titre de dommages et intérêts pour dénigrement,

- condamné la société Centrale des Opticiens à verser au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile à :

1) la société Carte Blanche Partenaires la somme de 10 000 euros,

2) la société FL2 la somme de 2 500 euros

3) et la société Opti'Bambins la somme de 2 500 euros,

- dit n'y avoir lieu à publication judiciaire,

- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire,

- condamné solidairement les demanderesses aux dépens, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 165,37 € dont 27,34 € de TVA.

Les sociétés CDO, FL2 et Opti'Bambins ont interjeté appel du jugement par déclaration au greffe du 21 février 2017.

La procédure devant la cour a été clôturée le 6 novembre 2018.

Vu les conclusions du 5 novembre 2018 par lesquelles les sociétés CDO, FL2 et Opti'Bambins, appelantes, invitent la cour, au visa de l'article L. 442-6, I, 1°, 2° et 3° du Code de commerce, à :

- infirmer le jugement du tribunal de commerce de Paris,

- dire que l'offre Prysme d'appel à candidatures de la société Carte Blanche Partenaires constitue une pratique restrictive de concurrence,

en conséquence,

- déclarer nulles les clauses de l'article 14 de la convention opticiens mises en place par la société Carte Blanche Partenaires,

- condamner la société Carte Blanche Partenaire à rembourser à la société FL2 des sommes qui ont été versées en application des dispositions relatives à l'offre Prysme pour des montures invendues, soit 3 095,80 euros,

- condamner la société Carte Blanche Partenaires à payer à la société Opti'Bambins la somme de 13 665,83 euros en réparation de son préjudice pour l'année 2018, ainsi que la somme de 13 665,83 euros pour chacune des années 2017, 2018 et 2019, soit au total 54 683,32 euros, sauf à ce que la cour ordonne à la société Carte Blanche Partenaires de donner la possibilité pour la société Opti'Bambins d'adhérer à l'appel à candidatures sans que l'offre Prysme ne lui soit imposée,

- condamner la société Carte Blanche Partenaires à payer à la société CDO la somme de 276 976 euros en réparation de son préjudice,

- condamner la société Carte Blanche Partenaires à diffuser, dans une publication du magazine de l'Argus de l'assurance et sur son site internet www.argusdelassurance.com, dans une publication du magazine Bien Vu, sur le site internet www.acuite.fr édité par la société Vision Presse, un communiqué judiciaire rappelant la teneur de la décision à intervenir, et ce, aux frais avancés de la société Carte Blanche Partenaire pour un montant maximal de 30 000 euros HT, par insertion, sous astreinte définitive de 1 500 euros par jour de retard, à compter de la signification de la décision,

en tout état de cause,

- condamner la société Carte Blanche Partenaires aux entiers dépens, dont distraction au profit de Me Pascale F., avocat, conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile,

- condamner la société Carte Blanche Partenaires à verser à chacun des appelants la somme de 30 000 euros, au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Vu les conclusions du 30 octobre 2018 par lesquelles la société Carte Blanche Partenaires, intimée, demande à la cour, au visa des articles des articles 122 et 700 du Code de procédure civile, L. 442-6, I, 1° et L. 442-6, I, 2° du Code de commerce, de :

à titre principal,

- débouter les appelantes de leur appel et de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions,

- confirmer le jugement du tribunal de commerce de Paris du 30 janvier 2017 en tous points,

à titre reconventionnel,

- constater le préjudice subi par elle à raison du comportement des sociétés Centrale des Opticiens, FL2 et Opti'Bambins,

- condamner la Centrale des Opticiens à lui payer la somme de 100 000 euros à titre de réparation du préjudice subi,

- condamner la Centrale des Opticiens à lui payer une somme complémentaire à titre de réparation du préjudice qui perdure,

- condamner les appelantes à faire publier la décision de la cour dans les parutions suivantes:

* Les Echos,

* Le Figaro,

* Le Monde économique,

ainsi que dans des revues professionnelles suivantes:

* L'argus de l'assurance,

* Le magazine Bien Vu,

* Le site Internet de Fréquence Optic,

* et sur le site internet de Acuité,

en tout état de cause,

- condamner les appelantes aux entiers dépens,

- condamner les sociétés Centrale des Opticiens, FL2 et Opti'Bambins à lui verser chacune la somme de 15 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Sur ce, LA COUR,

La cour se réfère, pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens échangés et des prétentions des parties, à la décision déférée et aux dernières conclusions échangées en appel.

En application de l'article 954 alinéa 2 du Code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des conclusions.

Sur l'existence d'un avantage sans contrepartie au profit de la société Carte Blanche

Les sociétés Centrale des Opticiens, FL2 et Opti'Bambins soutiennent que :

- la société Carte Blanche Partenaires a bénéficié et tenté de bénéficier, du fait de l'intégration de l'offre Prysme à l'appel à candidatures, de plusieurs avantages, à savoir :

* une avance de trésorerie, chaque opticien ayant l'obligation d'acheter une collection de 36 montures de lunettes pour un montant de 1 636,80 euros et de verser un acompte de 409,20 euros alors que la livraison intervient 6 mois plus tard,

* le développement d'une nouvelle activité commerciale sans investissement, se servant de son activité de réseau de soins pour imposer des conditions dans l'appel à candidatures qui finance sa nouvelle activité sans lien avec l'objet initial de ses missions,

* l'imposition d'un prix supérieur aux prix habituellement constatés sur le marché,

- l'obligation d'achat ne repose sur aucune contrepartie dans la mesure où les opticiens ne bénéficient d'aucun service commercial proportionné en contrepartie de l'avantage qu'il procure à la société Carte Blanche, la qualité " optimum " dont se prévaut celle-ci étant subjective et la mise à disposition de la logistique de communication revêtant les caractéristiques d'un service vide de contenu, et en tout état de cause sans aucun lien avec l'obligation d'achat de la collection de montures,

- l'obligation de souscription à l'offre Prysme et par conséquent d'achat des 36 montures est sans rapport avec les besoins des opticiens qui souscrivent à l'appel à candidatures car les opticiens sont obligés d'acheter des montures qu'ils ne pourront pas vendre, qu'ils auront du mal à vendre ou qui ne correspondent pas à leurs besoins.

Elles concluent que l'obligation imposée par la société Carte Blanche Partenaires est manifestement disproportionnée et ne rapporte aucune contrepartie effective aux opticiens.

La société Carte Blanche répond qu'elle ne perçoit pas le prix versé par les opticiens pour la collection de 36 montures, que c'est la Centrale CBP, qui est en charge de la logistique et du suivi de la fabrication, qui perçoit l'acompte, et qui le reverse aux trois fabricants de lunettes pour leur permettre le démarrage de la fabrication et qu'au contraire, la Centrale CBP fait l'avance d'une importante partie du règlement pour permettre aux lunetiers de fabriquer les montures commandées. Elle explique qu'elle ne retire aucun bénéfice de l'opération Prysme et que, par ailleurs, la Centrale CBP, constituée sous la forme d'une association sans but lucratif, ne retire également aucun avantage.

Concernant le prix des montures, elle soutient que la somme de 1 364 euros HT que devront débourser les opticiens Carte Blanche pour acquérir la collection des 36 montures est dérisoire par rapport au chiffre d'affaires moyen d'un magasin d'optique, et que ce stock de 36 montures dont elle ne peuvent pas négocier l'achat ne représente que 3,6 % de leur approvisionnement.

Elle fait valoir qu'elle offre des services spécifiques aux opticiens adhérents, en contrepartie directe de leur participation au projet Prysme, qui a pour but une opération reste à charge zéro pour les assurés les plus fragiles tout en proposant des lunettes avec un bon rapport qualité, esthétique et prix. En effet, elle soutient qu'elle fait bénéficier les membres de son réseau d'une publicité gratuite valorisante par rapport à son objectif social, d'une collection de qualité, conçue par des stylistes prenant en compte les tendances de la mode actuelles, de supports d'exposition et de flyers dédiés à la collection de montures, d'étuis à lunettes aux couleurs de la collection, le tout fourni gracieusement et représentant pour elle un investissement d'environ 800 000 euros, et enfin, d'un apport de clientèle qui aurait sans cela peut-être renoncé à s'équiper. Elle relève qu'une fois respectée cette obligation d'approvisionnement, les opticiens seront encore en mesure de déterminer librement 96,4 % de leur stock de montures.

Aux termes de l'article L. 442-6, I, 1° du Code de commerce, " engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers d'obtenir ou de tenter d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu. Un tel avantage peut notamment consister en la participation, non justifiée par un intérêt commun et sans contrepartie proportionnée, au financement d'une opération ou de promotion commerciale, d'une acquisition ou d'un investissement, en particulier dans le cadre de la rénovation de magasins, du rapprochement d'enseignes ou de centrales de référencement ou d'achat ou de la rémunération de services rendus par une centrale internationale regroupant des distributeurs. Un tel avantage peut également consister en une globalisation artificielle des chiffres d'affaires, en une demande d'alignement sur les conditions commerciales obtenues par d'autres clients ou en une demande supplémentaire, en cours d'exécution du contrat, visant à maintenir ou accroître abusivement ses marges ou sa rentabilité ".

Les appelantes doivent donc établir la réunion cumulative de trois conditions afin de faire reconnaître la pratique restrictive de concurrence dénoncée, à savoir le partenariat commercial, l'existence d'un avantage quelconque et le défaut de service commercial effectivement rendu ou la disproportion manifeste au regard de la valeur du service rendu.

Sur le partenariat commercial

Les appelantes soutiennent en page 36 de leurs conclusions, dans leurs développement relatifs au déséquilibre significatif, condition posée par le 2° de l'article L. 442-6, I du Code de commerce, également invoqué, que leur lien avec la société Carte Blanche doit être qualifié de " partenariat commercial ". Cette condition relative au " partenariat commercial " étant pareillement exigée dans le 1° de l'article L. 442-6, I du Code de commerce, cette condition doit aussi être examinée par la cour sur ce point.

En effet, l'article L. 442-6, I, 1° et 2° du Code de commerce se réfère à la notion de " partenaire commercial " qui seul peut commettre les faits reprochés. S'agissant de délits civils qui peuvent être sanctionnés par des amendes civiles élevées, le principe d'interprétation stricte doit prévaloir.

Un partenaire se définit comme le professionnel avec lequel une entreprise commerciale entretient des relations commerciales pour conduire une activité quelconque, ce qui suppose une volonté commune et réciproque d'effectuer de concert des actes dans des activités de production, de distribution ou de services, par opposition à la notion plus large d'agent économique ou plus étroite de cocontractant.

Il ressort de ce qui précède que deux entités deviennent partenaires, soit par la signature d'un contrat de partenariat, soit parce que leur comportement traduit la volonté de développer des relations stables et établies dans le respect des règles relatives à la concurrence pour coopérer autour d'un projet commun. Le contrat de partenariat formalise, entre autre, la volonté des parties de construire une relation suivie. Cette notion implique un examen concret de la relation entre les parties et de l'objet du contrat.

En l'espèce, dans les contrats proposés par la société Carte Blanche aux opticiens qui le souhaitent, l'opticien s'engage au respect d'un certain nombre de critères de qualité de service et de modération tarifaire, et à mettre en place l'offre Prysme, à savoir moyennant l'achat de 36 montures pour la somme de 1 364 euros HT. En contrepartie, la société Carte Blanche s'engage à faire bénéficier l'opticien de l'accès à la clientèle de ses bénéficiaires en listant les opticiens agréés sur son site Internet à destination de ses adhérents et en acceptant notamment la mise en place du tiers payant.

L'objectif pour les assureurs partenaires de la société Carte Blanche, qui mettent à la disposition de cette dernière leurs " bénéficiaires " est la maîtrise des dépenses de santé associée à l'accès aux soins et à des prestations de qualité.

Il n'est par ailleurs pas contesté que l'agrément aux réseaux développés par les OCAM (organismes complémentaires d'assurance maladie), dont celui de la société Carte Blanche, assure aux opticiens adhérents un surplus de clientèle, et que le réseau de la société Carte Blanche est ouvert.

Il est constant que les opticiens ne versent à la société Carte Blanche aucune contrepartie à faire partie de son réseau, une fois agréés avec l'offre Prysme, à l'exception de la somme de 1 364 euros HT correspondant à l'achat litigieux des 36 montures, depuis le 1er janvier 2016.

Or, il ressort de l'analyse du cahier des charges de la société Carte Blanche que :

- l'offre Prysme (page 17) s'inscrit dans l'objectif de mise à disposition de ses bénéficiaires d'une offre d'équipement optique sans reste à charge, la société Carte Blanche ayant signé des partenariats avec des verriers et des fabricants de lunettes,

- le modèle économique de cette offre est de proposer des collections de montures qualitatives à des conditions avantageuses, un tiers de celles-ci étant fabriquées en France et le reste étant d'origine CE,

- l'approvisionnement de ces montures est assuré par une association la Centrale CBP.

Ainsi, par l'adhésion au réseau de la société Carte Blanche qui a vocation à s'inscrire dans la durée, les opticiens agréés et cette dernière se concèdent des services réciproques. La société Carte Blanche et l'association la Centrale CBP, qui en est l'émanation, fournissent une gamme de montures permettant de proposer un équipement d'optique sans reste à charge.

Le partenariat commercial visé à l'art. L. 442-6, I, 1° et 2° s'entendant d'échanges commerciaux conclus directement entre les parties, il y a lieu de considérer que les opticiens et la société Carte Blanche sont liés par un partenariat commercial.

Sur l'avantage

A titre liminaire, il ne peut être prétendu par les appelantes que l'avantage allégué s'élève à la somme de 1 636,80 euros, cette somme correspondant au montant incluant la TVA. Seul le montant HT de 1 364 euros peut être pris en compte pour l'appréciation de l'avantage.

En premier lieu, il ressort des éléments du dossier que :

- l'acompte de 409,20 euros versé pour chaque opticien adhérent est perçu par l'association la Centrale CBP dont l'objet est notamment de négocier les montures de l'offre Prysme et de les fournir aux opticiens (pièces 8 et 20 appelantes),

- l'acompte de 30 % est versé dès réception de la commande au fabricant (pièce 27 bis intimée).

Dans ces conditions, il ne peut être soutenu que le versement d'un acompte de 30 % avant la livraison des produits, plusieurs mois ensuite, constitue une avance de trésorerie, cette somme étant reversée au fournisseur.

Par ailleurs, il ne peut pas plus être reproché à la société Carte Blanche de développer une nouvelle activité commerciale sans investissement grâce au paiement de cet acompte par les opticiens adhérents, ce versement ne pouvant être qualifié d'avance de trésorerie.

Enfin, c'est vainement que les appelantes reprochent le prix des montures litigieuses, le prix moyen de ces montures étant de 37,88 euros HT, le prix maximum de revente conseillé à un bénéficiaire Carte Blanche allant de 59 euros à 140 euros, pour un prix d'achat par l'opticien allant de 19,50 euros à 49 euros, tel que l'annexe 4 de la convention opticien le stipule, alors qu'elles ne démontrent pas que compte-tenu de la qualité et de l'origine des montures, le prix d'achat serait supérieur à celui du marché, la pièce 12 des appelantes correspondant à un tableau relatif aux prix pratiqués par 5 fournisseurs de CDO n'étant pas probante, la qualité et le type de monture n'étant pas précisé, et ne permettant pas de les comparer. De même, les montures litigieuses n'étant pas communiquées par les appelantes, il ne peut être constaté par la cour que les montures litigieuses ne répondent également pas à l'objectif de qualité esthétique également recherché par cette gamme à un prix accessible.

Sur l'absence de service rendu

Il convient de relever que la fourniture de 36 montures de lunettes à un prix moyen du marché constitue la contrepartie au versement de la somme de 1 364 euros HT par les opticiens.

Par ailleurs, cette offre permet aux opticiens de développer dans le cadre du réseau une offre sans reste à charge, en proposant des produits fabriqués pour partie en France ou sinon en Europe et de vendre ces produits à une clientèle supplémentaire qui avait renoncé à s'équiper, alors qu'il a été reconnu par l'Autorité de la concurrence dans sa décision 13-D-05 et repris dans la décision 16-D-12, que " le choix d'un opticien d'adhérer à un réseau est principalement motivé par un accroissement espéré du flux de clientèle ", étant relevé que " les opticiens sont libres d'adhérer ou non au réseau Carte Blanche sans que cela ne représente une condition indispensable à la réalisation de leur activité ".

En outre, il n'est pas contesté que la société Carte Blanche fournit gratuitement des supports d'exposition et de flyers dédiés à la collection 1796 et des étuis à lunettes aux couleurs de la collection.

De même, le fait que la société Carte Blanche ne reprenne pas les montures invendues ne caractérise pas l'absence de service rendu.

Enfin, il ne peut être reproché à la société Carte Blanche de proposer des produits permettant d'assurer un rapport qualité prix satisfaisant afin de proposer des montures sans reste à charge dans le cadre de son offre, l'objectif étant de permettre le remboursement intégral d'assurés avec des produits dont la qualité est garantie. Cet objectif, limité à un très faible nombre de montures, apparaît donc proportionné et justifie que sur ce type de prestation particulière et très limitée, l'opticien puisse perdre son autonomie totale de choix des montures, représentant moins de 4 % de son stock annuel.

Les appelantes ne démontrent donc pas que la société Carte Blanche ne rend aucun service ou que ces services sont disproportionnés à l'achat des 36 montures, les conclusions d'un rapport de l'IGAS, invoqués par celles-ci relatifs à des pratiques générales et non spécifiques à la convention dont il est question, ne pouvant par ailleurs être utilement invoquées.

En revanche, s'agissant plus spécifiquement des opticiens spécialisés dans la vente de montures pour enfants, il convient de relever l'absence de service rendu, ces opticiens ne pouvant commercialiser les lunettes proposées dans l'offre Prysme.

Les conditions cumulatives posées par l'article précité n'étant pas toutes remplies, il y a lieu de rejeter les demandes formées sur ce point.

Sur l'existence d'un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties

Les sociétés Centrale des Opticiens, FL2 et Opti'Bambins soutiennent que les conditions de l'appel à candidatures s'imposent à tout opticien, qui souhaite adhérer au réseau Carte Blanche, sans aucune possibilité de discussion, étant contraint d'accepter l'offre Prysme.

Elles expliquent que dans le cadre de son appel à candidatures, la société Carte Blanche Partenaires a imposé une obligation injustifiée aux opticiens qui souhaitaient devenir adhérents, cette obligation consistant à acheter chaque année une collection de 36 montures de lunettes pour un montant déterminé de 1 636,80 euros, de les présenter systématiquement à l'assuré, de les garantir pour une durée minimale de 2 ans et ce, sans qu'il y ait d'engagement de reprise des invendus de la part de la société Carte Blanche Partenaires. Elles soulignent que ces obligations sont injustifiées car elles ne sont pas la raison d'être de l'appel à candidatures qui est, en principe, de sélectionner des opticiens au vu de critères de qualité de service et qui consiste, pour les opticiens, à être référencés en échange du respect d'un certain nombre d'engagements. Elles se fondent sur un avis du 4 novembre 2010 de la CEPC qui a considéré que le couplage d'un contrat de référencement avec un contrat de prestation de services constitue une pratique créatrice d'un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties.

Elles excipent enfin que ces obligations ne sont pas réciproques car, en échange de ces obligations d'achat et de présentation imposées aux opticiens qui souhaitent adhérer au réseau Carte Blanche, la société Carte Blanche Partenaires ne prend aucun engagement vis-à-vis des opticiens, notamment, ni d'engagement d'apport de clientèle, ni d'engagement d'effort de négociation de conditions de référencement auprès des fournisseurs référencés.

Elles font valoir que l'adhésion au réseau Carte Blanche est incontournable dans la mesure où cette adhésion permet d'avoir accès aux 7 millions d'assurés du réseau Carte Blanche, notamment dans la mesure où ces 7 millions d'assurés seront incités à ne s'adresser qu'à un opticien du réseau Carte Blanche afin de pouvoir bénéficier du tiers payant.

Elles précisent que le rapport de force existant entre elles et la société Carte Blanche Partenaires sur le marché est en faveur de cette dernière, sur 12 000 opticiens en France, plus de 10 000 ayant choisi d'adhérer à son réseau Carte Blanche. Elles en déduisent que cette puissance de marché induit un rapport de partenaire obligé pour les opticiens indépendants envers la société Carte Blanche Partenaires qui représente pour eux une part significative dans le chiffre d'affaires.

La société Carte Blanche réplique que le déséquilibre significatif doit s'apprécier au niveau de l'ensemble des droits et obligations des parties, c'est-à-dire, de l'ensemble du contrat, que si l'opticien s'engage au respect d'un certain nombre de critères de qualité de service, et à mettre en place l'offre Prysme, en contrepartie, elle s'engage à faire bénéficier l'opticien de l'accès à la clientèle de ses bénéficiaires, ainsi qu'à des outils qui permettent de faciliter cet accès (par exemple, la fiche détaillée des opticiens adhérents sur son site internet et le tiers payant).

Elle soutient que la convention ne contient pas d'obligations exorbitantes à la charge des opticiens, qu'elle organise un ensemble de droits et obligations réciproques entre les deux parties. De plus, elle indique que l'opticien peut adhérer à plusieurs autres réseaux de santé en même temps, qu'il peut entrer ou sortir du réseau quand il le souhaite, sans encourir de pénalités, qu'il a la possibilité d'accéder également à un référencement de fournisseurs très large qui lui laisse toute latitude pour le choix de ses fournisseurs, puisque le réseau de la CDO référence 25 fabricants.

Elle souligne également que, les réseaux de santé ne stipulant pas de clauses d'exclusivité dans leurs conventions, les opticiens peuvent adhérer à plusieurs réseaux en même temps. De plus, elle précise que l'Autorité de la concurrence a relevé que son réseau Carte Blanche ne représentait pas plus de 9,8 % de part de marché en nombre d'assurés, ce qui ne permet pas de le considérer comme incontournable.

Elle fait enfin valoir que son réseau n'est pas celui qui représente le plus de bénéficiaires car sa part dans les ventes d'équipement d'optique était 4 % des ventes en 2014, 2,89 % en 2015, et 3,14 % en 2016, que le caractère modeste de cette part de marché ne permet donc pas de considérer qu'elle est en position de force et qu'elle pourrait imposer des obligations injustifiées aux opticiens.

Par ailleurs, elle soutient que le rapport de forces ne penche pas en sa faveur, mais en celle de la centrale leader du marché de l'optique, la société CDO, qui représente à elle seule 2 100 opticiens, et réalise un chiffre d'affaires de 9,5 millions d'euros.

Aux termes de l'article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce, " engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ".

Les deux éléments constitutifs de cette pratique restrictive de concurrence sont, en premier lieu, la soumission ou la tentative de soumission et, en second lieu, l'existence d'obligations créant un déséquilibre significatif, étant relevé que la question du partenariat commercial a été tranchée par la cour ci-dessus. L'élément de soumission ou de tentative de soumission de la pratique de déséquilibre significatif implique la démonstration de l'absence de négociation effective, l'usage de menaces ou de mesures de rétorsion visant à forcer l'acceptation impliquant cette absence de négociation effective. L'existence d'obligations créant un déséquilibre significatif peut notamment se déduire d'une absence totale de réciprocité ou de contrepartie à une obligation, ou encore d'une disproportion importante entre les obligations respectives des parties.

Les clauses sont appréciées dans leur contexte, au regard de l'économie de la relation contractuelle. La preuve d'un rééquilibrage du contrat par une autre clause incombe à l'entreprise mise en cause, sans que l'on puisse considérer qu'il y a inversion de la charge de la preuve. Enfin, les effets des clauses n'ont pas à être pris en compte ou recherchés.

La soumission ou la tentative de soumission

Le seul fait d'inclure l'offre Prysme dans son cahier des charges n'implique pas nécessairement que la société Carte Blanche a soumis ou tenté de soumettre les opticiens à accepter l'offre Prisme, les opticiens étant libres d'adhérer à son réseau comme aux autres réseaux. En effet, les appelantes ne font pas état de manœuvres de la société Carte Blanche destinées à imposer l'adhésion à son réseau et la souscription à son offre Prysme. La question de la détermination du rapport de force entre les parties est donc en l'espèce sans objet.

Le déséquilibre significatif

L'achat annuel de 36 montures pour un montant total de 1 364 euros HT ne peut être considéré comme constituant un déséquilibre dans les droits et obligations des parties, aux motifs qu'au regard du nombre moyen annuel de montures de 1 000 constituant le stock d'un opticien, la quantité de 36 montures imposées par la société Carte Blanche, à un prix qui a été jugé supra comme correspondant au marché, apparaissant faible, que ces montures correspondent à une gamme spécifique répondant à l'objectif du zéro reste à charge tout en proposant des produits répondant à des exigences de qualité et d'esthétique, et que ces montures peuvent être commercialisées par les opticiens au même titre que les autres montures qu'ils commandent à leurs fournisseurs. L'existence d'un déséquilibre entre les droits et obligations des parties n'est donc pas établie et donc encore moins celle d'un déséquilibre significatif.

En revanche, s'agissant de la proposition de l'offre Prysme aux opticiens spécialisés dans l'offre pour enfants, il y a lieu de considérer que cette offre crée un déséquilibre, en ce que ces montures ne correspondent pas à la gamme de produits vendus par ces opticiens très spécialisés et que ces produits ne seront pas vendus facilement au regard de la cible première du magasin. Pour autant, au regard du faible coût des 36 montures et du bénéfice à être membre du réseau Carte Blanche par l'augmentation de la clientèle qui en découle, et des services rendus par l'intimée aux membres du réseau, il n'est pas établi que ce déséquilibre dans les droits et obligations des parties soit significatif.

Les griefs invoqués par les appelantes à l'encontre de l'offre Prysme sont donc infondés au regard des dispositions de l'article précité. En conséquence, il y a lieu de rejeter les demandes formées sur ce fondement.

Sur l'avantage non assorti d'un engagement écrit sur un volume d'achat proportionné

Les sociétés Centrale des Opticiens, FL2 et Opti'Bambins soutiennent qu'en imposant l'offre Prysme dans sa convention, la société Carte Blanche Partenaires bénéficie d'un avantage qui peut être assimilé à une condition préalable à toute passation de commande par ses adhérents aux opticiens, sans l'assortir d'un engagement de volume d'achats par les assurés bénéficiant du réseau Carte Blanche. Elles expliquent que la société Carte Blanche Partenaires effectue une sélection des opticiens du réseau et gère ce réseau pour les mutuelles dans leurs rapports avec les assurés, et qu'elle intervient en permettant l'avance des frais de l'assuré en payant directement l'opticien agréé pour le compte de la mutuelle (tiers payant), alors qu'il n'existe aucun engagement de volume d'achat de la société Carte Blanche Partenaires en contrepartie car elle ne s'engage pas sur un minimum de flux de clientèle ni sur l'augmentation du chiffre d'affaires que réaliseraient les opticiens grâce à l'offre Prysme.

La société Carte Blanche réplique que la somme de 1 364 euros correspondant au coût pour les opticiens de la collection 1796 ne constitue pas un avantage pour elle au sens de l'article L. 442-6, I, 3° du Code de commerce, tel qu'une rémunération de référencement mais correspond à l'achat de 36 montures que l'opticien pourra revendre, en faisant une marge substantielle.

Aux termes de l'article L. 442-6, I, 3° du Code de commerce, " engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers d'obtenir ou de tenter d'obtenir un avantage, condition préalable à la passation de commandes, sans l'assortir d'un engagement écrit sur un volume d'achat proportionné et, le cas échéant, d'un service demandé par le fournisseur et ayant fait l'objet d'un accord écrit ".

Cet article n'a pas vocation à s'appliquer dans les rapports entre les parties, la souscription à l'offre Prysme ne constituant pas un préalable à la passation de commandes par la société Carte Blanche, celle-ci ne proposant que l'accès à son réseau constitué par les assurés et ne procédant à aucune commande auprès des opticiens adhérents à son réseau, seuls les assurés étant susceptibles d'acheter des montures, et les assurés étant libres de choisir un opticien du réseau.

Il y a dès lors lieu de rejeter les demandes sur ce point.

Le jugement doit en conséquence être confirmé en ce qu'il a débouté les sociétés Centrale des Opticiens, FL2 et Opti'Bambins de leurs demandes.

Sur la demande de dommages et intérêts pour dénigrement formée par la société Carte Blanche

La société Carte Blanche soutient qu'elle a été et reste la victime de la part de la société CDO d'un harcèlement judiciaire, avec :

- la multiplication des procédures dénonçant exactement les mêmes pratiques à tous les juges ou autorités en charge du contrôle de ces pratiques, par le dépôt d'une plainte du 10 novembre 2015 auprès de la DGCCRF, par l'assignation à bref délai du 18 décembre 2015 devant le tribunal de commerce de Paris, et par la saisine de l'Autorité de la concurrence du 26 janvier 2016, avec demande de mesures conservatoires,

- un boycott organisé de la convention Carte Blanche qui a entraîné la désaffection de plus de la moitié des adhérents de la société CDO dont le nombre est passé de 871 dans la convention optique en 2015 à 415 en 2016, puis 390 fin 2017,

- une campagne de dénigrement de son réseau dans la presse avec des accusations graves de pratiques anticoncurrentielles, les faits n'étant pas relatés de façon objective dans ses communiqués de presse et les interviews du directeur de la société CDO.

La société CDO fait valoir qu'elle n'a commis aucune faute caractérisant par une pratique de dénigrement. Elle explique que :

- elle n'est pas un concurrent de la société Carte Blanche car, si elle est une centrale de référencement, la société Carte Blanche est une plate-forme de santé,

- elle n'a pas publié ses communiqués de presse avec une intention de nuire à un concurrent et de détourner sa clientèle mais seulement d'informer ses opticiens adhérents, des doutes qu'elle avait sur la validité de l'offre Prysme,

- elle ne véhicule aucun message dans ses communiqués de presse de nature à inciter au boycott du réseau par ses adhérents,

- les communiqués de presse sont factuels et objectifs et emploient des termes mesurés qui ne préjugent pas de l'issue de la procédure.

Ainsi, elle relève qu'elle n'a pas cherché à porter atteinte à la réputation de la société Carte Blanche Partenaires ni à détourner ses clients.

Au surplus, elle invoque sa liberté d'expression, liberté fondamentale dont elle a usé en prenant toutes les précautions, ce qui ne peut constituer un abus.

Il ressort des différents communiqués de presse de la CDO que celle-ci présente de manière factuelle le différend relatif à l'offre Prysme et que la tonalité des propos tenus ne peut être qualifiée de dénigrante à l'égard de l'offre Prysme et de la société Carte Blanche. En outre, si la société CDO a déconseillé à ses adhérents de souscrire à l'offre Prysme, au regard de ses interrogations quant à sa validité, ces propos mesurés ne peuvent être considérés comme étant un appel au boycott.

Il y a donc lieu de rejeter la demande sur ce point. Le jugement sera infirmé en ce qu'il a condamné la société Centrale des Opticiens à payer à la société Carte Blanche Partenaires la somme de 100 000 euros à titre de dommages et intérêts pour dénigrement.

Sur les dépens et l'application de l'article 700 du Code de procédure civile

Le sens du présent arrêt conduit à confirmer le jugement sur les dépens et pour avoir condamné la société Centrale des Opticiens à verser au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile à la société Carte Blanche Partenaires la somme de 10 000 euros, mais à l'infirmer pour avoir condamné la société Centrale des Opticiens à verser au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile à la société FL2 la somme de 2 500 euros et à la société Opti'Bambins la somme de 2 500 euros.

Les sociétés Centrale des Opticiens, FL2 et Opti'Bambins doivent être condamnées in solidum aux dépens d'appel. Les sociétés Centrale des Opticiens, FL2 et Opti'Bambins doivent être condamnées chacune à payer à la société Carte Blanche Partenaires la somme de 15 000 euros par application de l'article 700 du Code de procédure civile en cause d'appel.

Le sens du présent arrêt conduit à rejeter la demande par application de l'article 700 du Code de procédure civile formulée par les sociétés Centrale des Opticiens, FL2 et Opti'Bambins.

Par ces motifs LA COUR, Confirme le jugement sauf en ce qu'il a condamné la société Centrale des Opticiens à payer à la société Carte Blanche Partenaires la somme de 100 000 euros à titre de dommages et intérêts pour dénigrement et a condamné la société Centrale des Opticiens à verser au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile à la société FL2 la somme de 2 500 euros et à la société Opti'Bambins la somme de 2 500 euros ; L'infirme sur ce point ; Et, statuant à nouveau, Déboute la société Carte Blanche Partenaires de sa demande de dommages et intérêts pour dénigrement ; Y ajoutant ; Condamne in solidum les sociétés Centrale des Opticiens, FL2 et Opti'Bambins aux dépens d'appel ; Condamne les sociétés Centrale des Opticiens, FL2 et Opti'Bambins à payer chacune à la société Carte Blanche Partenaires la somme de 15 000 euros par application de l'article 700 du Code de procédure civile en cause d'appel ; Rejette toute autre demande.