CA Paris, Pôle 5 ch. 11, 31 janvier 2020, n° 18-03023

Faits - procédure - prétentions et moyens des parties :

La société SFR est un opérateur de communications par voie électronique qui commercialise à destination du grand public et des professionnels des offres de téléphonie mobile et des offres de téléphonie fixe et d'accès à internet. Cette société propose également à ses clients professionnels la mise à disposition de Numéros Surtaxés dont elle est attributaire ainsi que des prestations d'Opérateur de Collecte du trafic d'appels à destination des Numéros Surtaxés exploités par ces clients.

La société Jet Multimedia France est une société ayant pour activité l'hébergement et le développement de solutions pour services vocaux et mobiles. Cette société a fait l'objet d'une fusion-absorption par la société Digital Virgo Entertainment par acte du 2 juin 2014, et l'ensemble des contrats liant la société Jet Multimédia France lui ont été transférés.

La société Digital Virgo Entertainment, opérateur déclaré auprès de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (Arcep) est notamment titulaire d'un certain nombre de numéros de téléphone à valeur ajoutée, comme des numéros de téléphone débutant par 08, qu'elle met à disposition de ses clients qui proposent aux consommateurs via ces numéros divers services.

La société Digital Virgo Entertainment permet à ses clients, via son service intitulé " Virgopass ", de faire facturer le service proposé via le numéro, directement sur la facture téléphonique des consommateurs, par leur opérateur de communications électroniques.

La société Web Factor exploite des sites internet et téléphoniques de divertissement, dont le principe est celui de " l'instant gagnant " : le consommateur désirant accéder au service proposé via le numéro doit s'inscrire pour obtenir un code sur son téléphone en utilisant notamment le système " Virgopass " commercialisé par la société Jet Multimedia, puis renseigner ce code lui permettant d'accéder aux contenus proposés.

Par acte du 10 février 2010, la société Jet Multimedia France (aux droits de laquelle vient Digital Virgo Entertainment) a conclu avec la société SFR une Convention-Cadre N° LMP 0975 définissant des conditions générales applicables à l'ensemble des prestations fournies par par la société SFR à la société Jet Multimedia France et des Conditions Particulières de souscription au service " les 08 du 09 " CP/JET/3110008, aux termes desquelles la société SFR met éventuellement à disposition de la société Jet Multimedia des Numéros Surtaxés et assure la collecte du trafic d'appels vers ces Numéros Surtaxés, et vers les Numéros Surtaxés dont Digital Virgo est elle-même titulaire, celle-ci mettant à disposition de ses clients éditeurs les Numéros Surtaxés dont elle est elle-même attributaire ou ceux fournis par la société SFR, et leur propose son service intitulé " Virgopass ", qui permet de faire facturer le service qu'ils proposent via un Numéro Surtaxé directement sur la facture téléphonique des consommateurs appelants.

Le 30 août 2011, la société SFR et la société Jet Multimedia France ont signé un avenant n° 5 à la Convention-Cadre, ayant pour objet de définir les termes et conditions particulières applicables à la fourniture par SFR du service de collecte de numéros de service à valeur ajoutée CP/JET/SNCVNS/052011.

Le 23 juillet 2012, la société SFR a adressé à la société Jet Multimedia France un courrier recommandé avec accusé de réception " l'Annexe Lutte contre le Trafic Anormal " modifiant les Conditions Particulières Collecte SVA relativement à la définition du trafic anormal et à la procédure suivie en cas de détection d'un trafic anormal.

Le 4 novembre 2013 la société Web Factor a conclu un contrat de services avec la société Jet Multimedia aux termes duquel cette dernière met à disposition de la société Web Factor la solution " Virgopass Premium " et les services de payement, et reverse le montant des sommes payées par les utilisateurs du service, collectées par SFR et encaissées par la société Jet Multimedia après déduction de sa commission selon les termes prévus au contrat " Virgopass ".

Par divers courriers en date des 8 avril 2014, 14 mai 2014 et 16 juin 2014 la société SFR a notifié à la société Jet Multimedia France (aux droits de laquelle vient Digital Virgo Entertainment), la suspension provisoire de reversements pour un montant total de 368 059,42 euros hors taxes fondée sur des trafics d'appels anormaux survenus sur la période de janvier à avril 2014, vers des Numéros Surtaxés exploités par des clients de la société Digital Virgo.

Le 8 avril 2014, la société Jet Multimedia devenue Digital Virgo Entertainment a informé la société Web Factor de la notification et de la suspension des versements liés au trafic anormal et lui a réclamé le paiement de tous les reversements retenus par l'opérateur SFR et de tous les frais qui seraient exigés.

Par courrier en date du 7 mai 2014, la société Web Factor a mis en demeure la société Jet Multimedia devenue Digital Virgo Entertainment d'avoir à lui régler la somme de 84 102,75 euros pour les factures de la période du mois de mars 2014 et avril 2014.

En réponse, par courrier en date du 16 mai 2014, la société Jet Multimedia devenue Digital Virgo Entertainment a réfuté sa responsabilité en considérant n'être tenue qu'à une obligation de moyen à l'égard de la société Web Factor, a indiqué qu'elle ne procéderait à aucun règlement des factures dès lors que selon les conditions générales de vente le fournisseur doit assumer exclusivement tout impayé ou déduction de ses reversements et a réclamé le remboursement de l'ensemble des sommes que la société Web Factor avait perçues pour la période de janvier et février 2014.

C'est dans ces conditions que par acte en date du 3 octobre 2014, la société Web Factor ainsi que d'autres parties concernées par la cause, les sociétés Netpartage, COD'M et M. X exerçant en son nom personnel sous la dénomination LLA ont assigné la société Digital Virgo Entertainment devant le tribunal de commerce de Paris aux fins de voir condamner cette société principalement au payement de leurs factures et à les indemniser du préjudice subi.

La société Digital Virgo Entertainment a procédé au reversement de sommes retenues au titre du trafic anormal, dont la somme de 47 044,16 euros à la société Web Factor, après avoir reçu elle-même payement de la part de la société SFR, selon courrier du 4 décembre 2014.

Par acte en date du 29 décembre 2014, la société Digital Virgo Entertainment a assigné la société SFR en intervention forcée aux fins de se voir garantir de toute condamnation prononcée à son encontre, la société SFR s'y opposant.

Par jugement assorti de l'exécution provisoire en date du 27 septembre 2017, le tribunal de commerce, après jonction des instances, a notamment débouté M. Frédéric X exerçant en nom personnel sous la dénomination LLA, la Sasu Web Factor, la SARL COD'M, et la SAS Netpartage de leurs demandes relatives au paiement des reliquats sur factures ainsi que de leurs demandes de dommages et intérêts et débouté la société Digital Virgo Entertainment de sa demande de garantie intégrale par SFR pour toute condamnation prononcée à son encontre.

Le tribunal a rejeté les demandes en se fondant sur les dispositions contractuelles liant les parties à savoir la Convention-Cadre du 10 février 2010 définissant les conditions générales applicables à l'ensemble des prestations fournies par la société SFR à la société Jet Multimedia, les Conditions Particulières de souscription au service du 08 du 9, l'avenant n° 5 à la Convention-Cadre signé le 30 août 2011 entre les sociétés SFR et Jet Multimedia ayant pour objet de définir les termes et conditions particulières applicables à la fourniture par la société SFR du Service de Collecte de Numéros Services à Valeur Ajoutée, le courrier recommandé avec demande d'avis de réception en date du 23 juillet 2012 modifiant les Conditions Particulières du Service de Collecte SVA sur les modalités d'application du principe de "trafic anormal", auquel la société Jet Multimedia ne s'est pas opposée, et plus précisément l'article 6.2 des Conditions Particulières de souscription au service du 08 au 9 stipulant que " SFR n'assume pas le risque lié aux impayés consécutifs, en particulier, à des cas de trafic anormal ", l'article 8.5 des Conditions Particulières du Service de Collecte de Numéros Services à Valeur Ajoutée selon lequel " SFR n'assume pas le risque lié aux impayés consécutifs, en particulier, à des cas de trafic anormal visé à l'article 4.15.1 ci-dessus, ou au non-respect des engagements souscrits par le Client et/ou les Fournisseurs de Services au regard des Recommandations Déontologiques" l'article 4.6 de ces mêmes Conditions Particulières, aux termes duquel " le Client est seul responsable de l'utilisation du Service. En particulier il est responsable des utilisations illégales et des conséquences frauduleuses ou abusives de l'utilisation des Numéros ".

Le tribunal a retenu qu'à la suite de la notification de la constatation de " trafics anormaux " faite par la société SFR à la société Jet Multimedia dès le 2 avril 2014 puis ultérieurement avec suspension du reversement de la collecte, la société SFR communiquant le 21 août 2014 un document de synthèse récapitulant l'état du trafic anormal et frauduleux avec en pièces jointes un document Excel intitulé " Jet Multimedia trafic anormal état de l'impayé suite à la retenue (...) " détaillant par numéros les numéros appelants vers des Numéros Surtaxés exploités par des clients de Jet Multimedia ayant conduit à des impayés suite à l'utilisation de cartes prépayées achetées et/ou rechargées avec des cartes bleues volées/en opposition), il appartenait à la société Jet Multimedia de prouver la fraude ou l'erreur manifeste du système de la société SFR ce dont elle s'est abstenue, de sorte qu'en l'absence de preuve la retenue pour impayés effectuée par la société SFR était justifiée.

Le tribunal a débouté les demandeurs, dont la société Web Factor, sur le fondement de l'article 8.2.4 des contrats conclus avec la société Jet Multimedia selon lequel " la société Jet Multimedia France ne pourra procéder au paiement des reversements revenant au Fournisseur de Services que dans le cas où elle-même bénéficie du reversement de la part des Opérateurs. Le Fournisseur de Services assumera exclusivement tout impayé ou déduction sur ses versements au titre de l'utilisation des Prestations ".

Il ajoute que la société Jet Multimedia a clairement exprimé ne pas apporter de garantie au reversement de la surtaxation des appels téléphoniques, ce qui avait été accepté en toute connaissance de cause par les sociétés demanderesses qui avaient choisi de se tourner vers son service simple et rapide.

Le tribunal a également rejeté le moyen d'un déséquilibre significatif du contrat dans les droits et les obligations des parties dans la mesure où les demanderesses avaient choisi un procédé sans garantie alors que d'autres dispositifs étaient disponibles auxquelles elles auraient pu souscrire afin d'obtenir un paiement les assurant de tout risque d'impayé.

La société Web Factor a interjeté appel de la décision par déclaration au greffe le 5 février 2018

Vu les conclusions notifiées et déposées le 24 avril 2018 par la société Web Factor aux fins de voir la cour, au visa des articles 1135 et suivants du Code civil, 1147 et suivants du Code civil et L. 442-6-I-2° du Code de commerce :

Infirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce en date du 27 septembre 2017 ;

Par conséquent,

Dire recevable et bien fondée l'appelante dans l'ensemble de ses demandes,

Condamner la société Digital Virgo Entertainment à payer à la société Web Factor la somme de 37 058,59 Euros TTC au titre du reliquat dû sur ses factures du 2 avril 2014 pour la période du mois de mars 2014, et du 18 avril 2014 pour la période du mois d'avril 2014.

Condamner la société Digital Virgo Entertainment au paiement de la somme de 20 000 Euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par la société Web Factor ;

Condamner la société Digital Virgo Entertainment au paiement de la somme de 6 000 € TTC au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Condamner la société Digital Virgo Entertainment aux entiers dépens.

La Web Factor appelante soutient que la société Digital Virgo Entertainment ne rapporte pas la preuve des fraudes qu'elle allègue et ne peut pas invoquer l'article 8.2.4 des conditions générales du contrat selon lequel " Jet Multimédia ne pourra procéder au paiement des reversements revenant au Fournisseur de services que dans le cas où elle-même bénéficie du reversement de la part des Opérateurs. Le Fournisseur de services assumera donc exclusivement tout impayé ou déduction sur ses versements au titre de l'utilisation des Prestations " pour exclure sa responsabilité en cas de fraude dans la mesure où elle est tenue en tant que prestataire d'un mode de paiement à une obligation de sécurisation de sa solution de micro-paiement.

Elle ajoute que l'exclusion de responsabilité est constitutive d'un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties sanctionné par l'article L. 442-6-I-2° du Code de commerce, de sorte que la société Digital Virgo Entertainment a ainsi engagé sa responsabilité en validant des paiements qui se sont avérés frauduleux.

Vu les conclusions notifiées et déposées le 28 septembre 2018 par la société SFR tendant à voir la cour :

A titre principal :

Vu l'article 4.6 des conditions particulières du service de collecte de numéros services à valeur ajoutée,

Constater que la société Digital Virgo est irrecevable et en tout cas mal-fondée en son appel en garantie de SFR, dans le cadre du litige qui l'oppose à son client éditeur Web Factor qui formule à l'encontre de Digital Virgo des griefs reposant sur des stipulations contractuelles auxquelles SFR est tiers ;

En conséquence :

Débouter la société Digital Virgo de ses demandes à l'encontre de SFR.

Subsidiairement :

Vu l'article 6.2 des conditions particulières de souscription au service les 08 du 9

Vu les articles 4.6 et 8.5 des conditions particulières du service de collecte de numéros services à valeur ajoutée

Dire et juger que la demande subsidiaire de la société Digital Virgo de condamnation de SFR à la garantir est mal-fondée et l'en débouter.

En tout état de cause :

Confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a débouté la société Digital Virgo de son appel en garantie à l'encontre de SFR ;

Condamner la société Digital Virgo à verser un montant supplémentaire de 5 000 euros à SFR au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, outre les entiers dépens de l'instance dont distraction pour ceux d'appel au profit de la Selarl BDL Avocats en application des dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.

La société SFR soutient à titre principal l'irrecevabilité de l'action en garantie engagée par la société Digital Virgo à son encontre, dès lors qu'elle est tiers aux relations contractuelles entre la société Digital Virgo et ses clients éditeurs qui l'ont assignée en première instance.

A titre subsidiaire, elle fait valoir qu'elle ne peut pas être tenue responsable des absences de versements par les opérateurs de boucle locale en tant que simple intermédiaire technique chargé de collecter les trafics d'appels. Elle explique que c'est en raison de cette qualité que les conditions particulières de souscription au service les 08 du 09 et les conditions particulières du service de collecte de numéros services à valeur ajoutée prévoient explicitement qu'elle n'assume pas les risques liés aux impayés consécutifs à des cas de trafic anormal.

Elle ajoute que contractuellement la société Digital Virgo ne peut réclamer le versement de montants qu'elle n'a pas perçus en tant qu'opérateur de collecte du fait d'un trafic anormal constaté par des opérateurs de boucle local dont elle-même.

Vu les conclusions notifiées et déposées le 19 novembre 2018 par la société Digital Virgo Entertainment tendant à voir la cour au visa de l'article 1103 du Code civil :

Déclarer la société Digital Virgo Entertainment recevable et bien fondée en sa demande d'appel provoqué formé à l'encontre de la société SFR,

Confirmer le dispositif du jugement du 27 septembre 2017 du tribunal de commerce de Paris en toutes ses dispositions ;

A titre subsidiaire, dans l'hypothèse où une condamnation serait prononcée à l'encontre de

Digital Virgo Entertainment sur tout ou partie des sommes réclamées :

Condamner SFR à l'en garantir intégralement ;

En tout état de cause,

Condamner la société Web Factor à payer à Digital Virgo Entertainment la somme de 10 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

Condamner SFR à garantir la société Digital Virgo Entertainment de toute condamnation au titre de l'article 700 du Code procédure civile,

Condamner la société Web Factor, et subsidiairement la société SFR, aux entiers dépens.

La société Digital Virgo Entertainment intimée se fonde sur les dispositions de l'article 8.2.4 du contrat signé avec la société Web Factor pour contester tout reversement à la société Web Factor du reliquat des factures pour la période d'avril à mars 2014 dès lors que ce reliquat ne lui a lui-même pas été reversé par la société SFR. Elle ne s'est pas engagée à garantir le paiement, rappelant que l'objet du contrat était de fournir un accès à des numéros surtaxés qui lui étaient attribués par la société SFR agissant comme opérateur de collecte de ces surtaxes. Aucune obligation contractuelle ni légale de sécurisation de sa solution de micro-paiement ne lui incombe puisqu'elle n'a fait que proposer via son service une mise à disposition d'un numéro de type 08 et la facturation du service directement sur la facture téléphonique des consommateurs par leur opérateur de communications téléphonique. Elle ne disposait au surplus d'aucun moyen technique ou juridique de valider les paiements en question, faculté qui n'avait d'ailleurs pas été prévue au contrat ni dans les conditions générales.

A l'encontre de SFR, elle soutient également la recevabilité de son appel provoqué et de sa demande en garantie, dès lors qu'ils ont pour objet la défaillance de SFR dans l'exécution de ses propres obligations à son égard dont SFR ne peut s'exonérer de sa responsabilité.

Motifs

La cour renvoie, pour l'exposé complet des moyens et prétentions des parties, à leurs écritures précitées

Sur les demandes formées par la société Web Factor, appelante :

L'article 8.2.4 des Conditions générales conclues entre la société Jet Mutimedia devenue Digital Virgo Entertainement et la société Web Factor, intitulé " Gestion des impayés ", dispose que " Jet Mutimedia France ne pourra procéder au payement des reversements revenant au Fournisseur de Services que dans le cas où elle-même bénéficie du reversement de la part des Opérateurs. Le Fournisseur de Services assumera donc exclusivement tout impayé ou déduction sur ses reversements au titre de l'utilisation des Prestations ".

C'est vainement que l'appelante soutient le caractère déséquilibré ou abusif de cette clause pour en voir écarter l'application.

En effet, conformément au contrat liant les parties, la société Jet Mutimedia devenue Digital Virgo Entertainement met à disposition du Fournisseur de Services, un numéro de type 08 et une facturation par l'opérateur de boucle locale, sans intervention de sa part lors du payement de la prestation, et sans aucune autre garantie, la Solution souscrite étant utilisée sous la seule responsabilité du Fournisseur de Services ainsi qu'il résulte de l'article 5, de sorte que la société Jet Mutimedia devenue Digital Virgo Entertainement ne dispose d'aucun moyen d'action pour la vérification de l'effectivité du payement par le client final, et ne reçoit elle-même le payement qui lui est dû qu'à la condition de l'absence de fraude, qu'ainsi elle ne bénéficie pas d'un avantage disproportionné préjudiciable à la société Web Factor, que l'appelante ne démontre pas que la clause litigieuse est significativement déséquilibrée à son détriment, et que la société Jet Mutimedia devenue Digital Virgo Entertainement a dès lors manqué à ses obligations.

Le moyen tenant au déséquilibre significatif de la clause litigieuse est écarté.

C'est à bon droit, concernant le dispositif en cause et les clauses du contrat, que le tribunal de commerce a relevé que les prestations de services fournies par la société Web factor pour des opérations de divertissement, privilégiant la rapidité et la simplicité du payement, comportent l'acceptation du risque d'impayé clairement notifié dans la clause litigieuse, et que la solution de facturation par l'opérateur est adaptée à la prestation de divertissement fournie.

S'agissant de l'obligation de résultat prétendue tenant au payement de la prestation fournie par la société Digital Virgo, l'appelante n'établit pas qu'une telle obligation, non stipulée au contrat, pèse sur cette société en sorte que le moyen est écarté.

L'intimée relève à juste titre que le payement intervenant à la date de la facturation, en l'espèce la constatation d'un défaut de payement à raison du trafic anormal, elle ne dispose d'aucun moyen technique pour s'opposer à l'envoi du code obtenu par l'utilisateur en utilisant le système " Virgopass " pour accéder aux contenus proposés par le Fournisseur de services, et n'intervient à aucun moment pour valider les payements.

La clause litigieuse doit ainsi recevoir application. Dès lors que le trafic anormal n'a pas donné lieu au payement par l'auteur des appels vers les numéros surtaxés auprès de l'opérateur de boucle locale chargé de la collecte, le Fournisseur de service ne pouvant prétendre, en l'absence de payement de la prestation par le client final, percevoir un reversement au titre du service resté impayé, c'est à bon droit que le tribunal a débouté la société Web Factor de ses demandes en payement de factures et en dommages et intérêts en l'absence de démonstration d'une faute commise par la société Digital Virgo de sorte que le jugement dont appel est confirmé.

L'examen de l'action en garantie formée à l'encontre de la société SFR est dès lors sans objet.

Par ces motifs : LA COUR, Confirme le jugement dont appel en toutes ses dispositions critiquées, Vu l'article 700 du Code de procédure civile, Condamne la société Web Factor à payer à la société Digital Virgo Entertainment la somme de 8 000 euros ; Condamne la société Digital Virgo Entertainment à payer à la Société Française du Radiotéléphone - SFR la somme de 5 000 euros ; Rejette toute demande autre ou plus ample ; Condamne la société Web Factor aux dépens d'appel exposés par la société Digital Virgo Entertainment, et la société Digital Virgo aux entiers dépens d'appel exposés par la Société Française du Radiotéléphone - SFR, ces derniers recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.