CA Paris, Pôle 5 ch. 5, 30 janvier 2020, n° 15-06520

FAITS ET PROCÉDURE :

La société Avenir Télécom a pour activité principale la distribution de produits et services liés à la téléphonie mobile et au multimédia. Elle exploite et distribue les souscriptions d'abonnements auprès des " opérateurs historiques ", notamment par l'intermédiaire de son réseau de distribution directe, lui-même constitué par les points de vente à l'enseigne Internity.

La société Lekiosque.fr est une plate-forme d'achat et de lecture de magazines en version numérique disponible sur internet.

Le 8 novembre 2011, un contrat de partenariat a été signé entre les deux parties aux termes duquel la SA Avenir Télécom s'engageait à proposer à la vente dans ses magasins Internity une offre d'abonnement aux services Lekiosque.fr.

Aux termes de l'article " 6.3. " du contrat, la SA Avenir Télécom s'est engagée à vendre 3 000 abonnements dans les six mois à compter de la conclusion du contrat. A défaut, la non-réalisation de l'objectif engendrait le paiement du prix mensuel des abonnements sur la période de 24 mois dans la limite de 3 000 abonnements et la faculté pour la SAS Lekiosque.fr de résilier le contrat.

Le 16 mai 2012, la SAS Lekiosque.fr a notifié à la SA Avenir Télécom la résiliation du contrat du 8 novembre 2011 pour non-respect de l'objectif commercial contractuel.

Elle lui a adressé le même jour une facture de 706 093,20 euros TTC au titre de la clause pénale contenue dans l'article " 6.3 " de la convention de partenariat.

Le 21 juin 2012, la SAS Lekiosque.fr a fait assigner la SA Avenir Télécom en référé devant le président du tribunal de commerce de Marseille, sollicitant le versement d'une provision correspondant à la clause pénale contractuelle.

Par ordonnance du 12 juillet 2012, le juge des référés a décliné sa compétence, considérant que les demandes de la requérante se heurtaient à des contestations sérieuses.

Par acte d'huissier délivré le 31 mai 2013, la SAS Lekiosque.fr a saisi le tribunal de commerce de Marseille aux fins de voir la SA Avenir Télécom condamnée au paiement de cette somme.

Par jugement du 13 novembre 2014, le tribunal de commerce de Marseille a :

- dit et jugé que la société Lekiosque.fr a exécuté ses obligations contractuelles de bonne foi et qu'elle n'a eu aucun comportement fautif, de nature à justifier l'échec commercial de la société Avenir Telecom ;

- accueilli partiellement la demande de la société Avenir Télécom et a dit et jugé que le montant de la clause pénale insérée à l'article " 6.3. - Objectifs de réalisation de la prestation " du contrat de partenariat du 8 novembre 2011, est manifestement excessif et disproportionné ;

- débouté la société Lekiosque.fr de l'ensemble de ses autres demandes, fins et conclusions, à l'exception de celle portant sur le remboursement des sommes liées aux frais d'impression des 50 000 contrats et des 100 000 prospectus, spécifiquement édités pour les besoins de la société Avenir Télécom ;

En conséquence,

- débouté la société Avenir Télécom de l'ensemble de ses demandes formulées, au titre de la force majeure, de l'exécution de mauvaise foi des obligations contractuelles de la société Lekiosque.fr, de la concurrence déloyale subie de cette dernière, de la non-conformité du produit " Forfait 10 " à la législation en vigueur, de ses défaillances techniques et d'une clause d'objectif déséquilibrée ;

- réduit le montant de la clause pénale laissée à la charge de la société Avenir Télécom, à la somme de 150 000 euros (cent cinquante mille euros) ;

- condamné la société Avenir Télécom à payer à la société Lekiosque.fr la somme de 150 000 euros (cent cinquante mille euros) au titre de ladite clause pénale ;

- condamné la société Avenir Télécom à payer à la société Lekiosque.fr la somme de 12 878,14 euros HT (douze mille cent soixante-dix-huit euros et quatorze centimes HT) au titre des frais d'impression des 50 000 contrats et des 100 000 prospectus qui lui étaient destinés ;

- condamné la société Avenir Télécom SA à payer à la société Lekiosque.fr SAS la somme de 3 000 euros (trois mille euros) au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- condamné la société Avenir Télécom SA aux dépens de toutes taxes comprises de la présente instance ;

- dit qu'il n'y a pas lieu d'ordonner l'exécution provisoire du présent jugement ;

- rejeté pour le surplus toutes autres demandes, fins et conclusions contraires aux dispositions du présent jugement ;

La SA Avenir Télécom a interjeté appel de ce jugement, initialement signifié le 26 novembre 2014 et visant la compétence de la Cour d'appel d'Aix-en-Provence.

Par signification intervenue le 18 mars 2015 annulant et remplaçant le précédant acte, la SAS Lekiosque.fr a signifié ledit jugement en visant la cour d'appel de Paris dans l'hypothèse d'un recours sur le fondement de l'article D. 442-4 alinéa 2 du Code de commerce.

Par déclaration du 24 mars 2015, la SA Avenir Télécom a interjeté appel de ce jugement devant la cour d'appel de Paris.

Par jugement du 4 janvier 2016, la SA Avenir Télécom a été placée en redressement judiciaire par le tribunal de commerce de Marseille.

Par jugement du 10 juillet 2017, le tribunal de commerce de Marseille a arrêté le plan de redressement de la SA Avenir Télécom par voie de continuation et a désigné en qualité de commissaire à l'exécution du plan la SCP X.

La cour d'appel d'Aix-en-Provence a, par arrêt du 29 novembre 2018 confirmé le relevé de forclusion de la déclaration de créances de la société Lekiosque.fr.

Dans ses dernières conclusions notifiées par le RPVA le 26 août 2019, la SA Avenir Télécom, Me Y, en qualité de commissaire à l'exécution du plan de la société Avenir Telecom, et Me Z en qualité de mandataire judiciaire de la société Avenir Telecom, demandent à la cour de :

Vu le contrat de partenariat,

Vu les articles 1134, 1148, 1152, 1184 et 1226 du Code civil,

Vu l'article L. 442 6 I 2° du Code de commerce,

- réformer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Marseille le 13 novembre 2014,

Statuant à nouveau,

A titre principal,

- constater que la société Lekiosque.fr a manqué à ses obligations contractuelles,

- dire et juger que la société Avenir Télécom est fondée à invoquer l'exception d'inexécution,

- constater que la société Avenir Télécom a parfaitement exécuté ses obligations quant à la présentation et à la publicité de l'offre,

- dire et juger que la clause d'objectifs doit être réputée non écrite,

- dire et juger en tout état de cause que la société Lekiosque.fr n'est pas fondée à invoquer la clause d'objectifs en raison de sa mauvaise foi,

- constater au surplus qu'un événement de force majeure a empêché la société Avenir Télécom d'atteindre l'objectif contractuellement fixé,

En conséquence,

- débouter la société Lekiosque.fr de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

A titre subsidiaire,

- ramener le montant de la clause pénale à de plus justes proportions,

- dire et juger que la demande de dommages-intérêts supplémentaires est irrecevable compte tenu de l'existence d'une clause pénale,

- débouter la société Lekiosque.fr de ses demandes complémentaires de dommages-intérêts,

En tout état de cause,

- condamner la société Le kiosque.fr à payer à la société Avenir Télécom la somme de 15 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile,

- condamner la société Lekiosque.fr aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions notifiées par le RPVA le 30 juillet 2019, la SAS Lekiosque.fr demande à la cour de :

Vu le présent contrat de Partenariat ;

Vu les articles 1134, 1147, 1148, 1129, 1152 alinéa 2 de l'ancien Code civil ;

Vu les dispositions de l'article R. 661-1 du Code de commerce ;

Vu l'ordonnance rendue par le juge commissaire du TC de Marseille du 14 juin 2016 ;

Vu la Jurisprudence,

Vu les pièces versées,

A titre liminaire,

- rejeter la demande de sursis à statuer de la société Avenir Télécom,

A titre principal,

- confirmer le jugement rendu le 13 novembre 2014 par le tribunal de commerce de Marseille en ce qu'il a :

- déclaré recevable et bien fondée la société Lekiosque.fr en ses demandes,

- constaté que la société Avenir Télécom n'a pas réussi à atteindre l'objectif de 3 000 abonnements fixés contractuellement,

- constaté que l'ensemble des arguments mis en avant par Avenir Télécom pour se défendre étaient inopérants ;

- dit et jugé que la société Lekiosque.fr a exécuté ses obligations contractuelles de bonne foi et qu'elle n'a eu aucun comportement fautif, de nature à justifier l'échec commercial de la société Avenir Télécom ;

- débouté la société Avenir Télécom de l'ensemble de ses demandes formulées, au titre de la force majeure, de l'exécution de mauvaise foi des obligations contractuelles de la société Lekiosque.fr, de la concurrence déloyale subie de cette dernière, des défaillances techniques du forfait 10 et d'une clause d'objectif déséquilibrée ;

- infirmer le jugement en ce qu'il a réduit le montant de la clause pénale à la somme de 150 000 euros et statuant à nouveau,

- dire et juger que les préjudices liés au manque à gagner et aux investissements publicitaires doivent être pris en compte dans le montant de la clause ;

- valider le montant de la clause pénale convenu contractuellement ;

En conséquence,

- rendre opposable la présente décision à Me Y ès qualité d'administrateur de la société Avenir Télécom et Me Z ès qualité de mandataire de la société Avenir Télécom,

- fixer le montant total de la créance que détient la société Lekiosque.fr contre la société Avenir Télécom à la somme de 732 655,34 euros réparti comme suit :

- la somme de 706 093,20 euros au passif de la société Avenir Télécom au titre de la clause pénale ;

- la somme de 15 293,42 euros au passif de la société Avenir Télécom au titre des frais d'impression ;

- la somme de 11 268,72 euros au passif de la société Avenir Télécom au titre des abonnements des Directeurs de région ;

- ordonner l'inscription de la somme totale de 732 655,34 euros au passif de la société Avenir Télécom au titre de la créance que détient sur elle la société lekiosque.fr ;

- condamner in solidum Me Y ès qualité d'administrateur de la société Avenir Télécom et Me Z ès qualité de mandataire de la société Avenir Télécom, à payer à la société Lekiosque.fr la somme de 25 000 euros au titre de l'article 700 ;

- condamner in solidum Me Y en qualité d'administrateur de la société Avenir Télécom et Me Z en qualité de mandataire de la société Avenir Télécom, aux entiers dépens, en ce compris les droits de recouvrement et d'encaissement de l'article 10 du décret du 8 mars 2001 n° 2001-21 et complété par l'article 17 du décret du 25 juin 2014 ; dont distraction au profit de Maître A et ce conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.

L'ordonnance de clôture a été prononcée le 5 septembre 2019.

La cour renvoie, pour un plus ample exposé des faits et des prétentions et moyens des parties, à la décision déférée et aux écritures susvisées, en application des dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

À titre liminaire, il y a lieu de préciser qu'il sera fait application des dispositions du Code civil dans leur version antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve de l'obligation.

Sur les inexécutions reprochées par la SA Avenir Telecom

Pour refuser d'exécuter la sanction financière prévue au contrat, la SA Avenir Telecom invoque les manquements suivants de la SAS Lekiosque.fr à ses obligations contractuelles :

- la SAS Lekiosque.fr a manqué à son devoir général de bonne foi imposé par l'article 1134 alinéa 3 du Code civil en commettant des actes de concurrence déloyale à l'encontre de son cocontractant

- en offrant des conditions plus avantageuses à ses clients que celles imposées à son distributeur ;

- en adoptant un comportement déloyal lors de la rupture du contrat en soulevant la menace de la mise en œuvre de la clause pénale sans chercher de solutions alternatives, malgré les difficultés liées à la conjoncture du marché de la téléphonie ;

- les inexécutions contractuelles de la SAS Lekiosque.fr constituent une exception d'inexécution de l'article 1184 du Code civil ;

- la plate-forme destinée à recueillir les abonnements était défaillante ;

- les applications pour smartphones présentaient des défaillances techniques ;

- la mise en place des applications nécessaires pour la compatibilité du produit avec les téléphones mobiles a été retardée par la SAS Lekiosque.fr ;

Sur les faits de concurrence déloyale

La SA Avenir Telecom expose que la SAS Lekiosque.fr a vendu directement ses abonnements à 9,90 euros, sans engagement de durée, soit pour un mois ce qui constituerait un acte de concurrence déloyale tendant à l'évincer et à l'empêcher de respecter la clause d'objectifs.

La SAS Lekiosque.fr soutient que l'offre qu'elle présentait sans condition de durée existait préalablement à la signature de la convention et que le forfait 10 étant son produit phare, elle n'y aurait jamais renoncé.

L'action en concurrence déloyale trouve son fondement dans les dispositions des articles 1382 et 1383 du Code civil, lesquels impliquent l'existence d'une faute, d'un préjudice et d'un lien de causalité entre les deux.

La concurrence déloyale se définit comme la commission d'actes déloyaux, constitutifs de fautes dans l'exercice de l'activité commerciale, à l'origine pour le concurrent d'un préjudice.

Le déplacement de clientèle qui résulte du jeu normal de la concurrence ne peut donner lieu à réparation.

La société Avenir Telecom, créée en 1989, a pour activité principale la distribution de produits et services liés à la téléphonie mobile et au multimédia.

La société Lekiosque.fr, créée en 2006, est une plateforme d'achat de magazines en version numérique disponible sur internet.

L'offre, objet du contrat de partenariat, consistait en un abonnement aux services Lekiosque.fr (consultation et téléchargement de 10 magazines par mois) pour une durée de 24 mois, pour la somme de 9,99 euros par mois, avec en bonus deux mois supplémentaires offerts, ce qui ramenait la durée de l'abonnement à 26 mois.

En l'absence d'exclusivité dans le contrat et compte tenu du nombre de contrats de vente imposés soit 3 000 en 6 mois, la SA Avenir Telecom ne pouvait ignorer qu'elle n'était qu'un intervenant parmi d'autres sur le marché de la distribution de cet abonnement.

Le fait que la SAS Lekiosque.fr vende à des conditions différentes que la SA Avenir Telecom estime préférentielles le même type d'abonnement ne constitue pas en soi un acte déloyal mais le jeu normal de la concurrence.

Le respect d'un délai de 24 mois en ce que l'abonnement est susceptible d'être adossé à un contrat de téléphonie comporte une contrepartie financière puisque la SA Avenir Telecom peut ainsi s'assurer un revenu durant deux ans alors même que la vente libre d'abonnement sans durée est très aléatoire quant au revenu procuré.

La SAS Lekiosque.fr rapporte la preuve par la communication d'un article de la presse spécialisée en date du 25 juillet 2011 et d'un document de nature commerciale en date du 7 février 2011 qu'elle proposait avant la conclusion du contrat en date du 8 novembre 2011 le contrat forfait 10 notamment à durée libre ; il appartenait à la SA Avenir Telecom de s'informer de l'existence des contrats de même nature proposés sur le marché, ceux-ci ne pouvant caractériser des actes déloyaux mais l'exercice de la libre concurrence.

Ce moyen sera rejeté.

Sur la mauvaise foi de la SAS Lekiosque.fr

La SA Avenir Telecom allègue qu'en opérant une concurrence directe et en réclamant le paiement de la clause pénale huit jours seulement après la fin de la période d'essai sans essayer de trouver un compromis, alors qu'elle-même avait entamé des négociations avec la SAS Lekiosque.fr afin de trouver une solution commerciale aux problèmes rencontrés, elle démontre la mauvaise foi de celle-ci, que le fait de mandater un cabinet de détectives privés, afin d'aller vérifier en boutiques Internity que l'offre " forfait 10 " était bien proposée illustre parfaitement l'état d'esprit de l'intimée, que la SAS Lekiosque.fr devait favoriser une renégociation du contrat, plutôt que de recourir à un détective privé et d'adresser une mise en demeure précoce, dès l'expiration de la période d'essai ce qui confirme bien que la clause est invoquée de mauvaise foi par l'intimée et que le contrat a été résilié de la même manière.

La SAS Lekiosque.fr réplique qu'elle n'a pas été de mauvaise foi dans la rupture du contrat qui n'a duré que 6 mois et aux termes duquel M. B, directeur général de la société Avenir Telecom, a unilatéralement rompu toute relation entre les deux parties et a annulé le rendez-vous fixé au 19 avril 2012 qui aurait éventuellement pu déboucher sur une renégociation du contrat.

La clause d'objectifs est ainsi rédigée : " Eu égard aux 250 points de vente d'Avenir Telecom, les parties ont convenu d'un commun accord de fixer l'objectif d'Avenir Telecom à 6 mois, soit au 8 mai 2012, à 3 000 abonnements. "

Les parties ont volontairement fixé à 6 mois l'objectif à atteindre. Les modalités de résiliation sont expressément stipulées au contrat.

Un échange de mails en date des 17 et 18 avril 2012 entre les responsables des deux sociétés démontre la volonté de la SAS Lekiosque.fr de trouver une solution à la poursuite du contrat de partenariat par l'organisation d'une réunion devant avoir lieu le 19 avril et à laquelle la SA Avenir Telecom n'a pas donné suite.

Il ne peut donc être reproché à la SAS Lekiosque.fr d'avoir fait preuve de mauvaise foi alors qu'elle a appliqué les dispositions du contrat fixées d'un commun accord.

Sur les défaillances techniques de la plate-forme

La société Avenir Telecom fait valoir qu'elle a rencontré des difficultés pour la souscription des abonnements, la plateforme destinée à recueillir ceux-ci étant défaillante sans que la SAS Lekiosque.fr puisse l'expliquer.

La SAS Lekiosque.fr réplique que les éventuelles difficultés de retransmission des abonnements souscrits, sur le site intranet liant Avenir Telecom et Lekiosque.fr ne concernent que les liens entre ces deux sociétés mais ne résulte en aucun cas du fonctionnement du forfait 10 ou d'une défaillance des applications de Lekiosque.fr.

La SA Avenir Telecom justifie de dix réclamations et produit des échanges de courriels entre des vendeurs se trouvant dans les magasins qu'elle exploite et des interlocuteurs de la SAS Lekiosque.fr entre le 17 novembre 2011 et le 13 avril 2012, ces mails sont relatifs à des difficultés de connexion, de souscription, identifiants, mot de passe, lesquelles apparaissent comme des difficultés matérielles liées à un mauvais usage de la procédure à suivre. Des réponses précises et adaptées ont été apportées par la SAS Lekiosque.fr.

Le 1er décembre 2011, à 19h26, une salariée de la SA Avenir Telecom interrogeait la SAS Lekiosque.fr pour une question de validation de contrat à laquelle cette dernière répondait le 2 décembre à 10h55 :

" Hier après une mise en production d'une version, tout le site était en panne, la majorité des fonctionnalités ne fonctionnait plus ; le problème a été résolu hier à 21h20. "

La SAS Lekiosque.fr reconnaît cette défaillance qu'elle explique par le succès de l'application sur l'Iphone et auquel les serveurs n'ont pu faire face ; elle justifie avoir dédommagé ses abonnés par deux offres de magazines gratuits.

La SA Avenir Telecom verse aux débats une note diffusée par la SAS Lekiosque.fr, au mois de février 2012, dit-elle, mais non datée et qui précise : " l'affluence de nouveaux utilisateurs est telle que nous devons temporairement bloquer certains modèles de téléphones. Nous travaillons dur pour restaurer le service entièrement. Merci de revenir plus tard dans la journée ".

Le 12 janvier 2012, un salarié de la SA Avenir Telecom adressait le mail suivant à la SAS Lekiosque.fr " Merci pour l'appli, elle est très bien réussie et fonctionne parfaitement ! J'ai donc passé l'information au réseau dès mon arrivée. "

Il n'est pas démontré que ces dysfonctionnements, pas tous imputables à la SAS Lekiosque.fr, ont eu une influence sur les abonnements ; compte tenu de leur nombre très limité, ils ne peuvent être à l'origine de l'impossibilité pour la SA Avenir Telecom d'atteindre l'objectif visé au contrat.

Sur la compatibilité de l'application avec les téléphones mobiles

La SA Avenir Telecom fait valoir que la SAS Lekiosque.fr n'a permis la mise en place des applications nécessaires qu'au mois de janvier 2012 pour l'lphone et en avril 2012 pour Android, que ces applications ont été lancées avec du retard par la SAS Lekiosque.fr.

La SAS Lekiosque.fr précise que le contrat n'a fixé aucun délai relatif à la compatibilité de l'application avec les différents supports.

Il résulte de l'annexe 34 du contrat de partenariat que la liste des supports compatibles avec le produit sont :

- Ordinateurs : PC, MAC et Linux

- Tablettes : Ipad et Androïd (sony et samsung pour le moment. Version 2.3 minimum requise)

- Smartphone : à venir

Le tribunal de commerce a indiqué à juste titre que " Avenir Telecom au moment de la signature du contrat était valablement informée par Lekiosque.Fr (Annexe 3 du contrat-Liste des supports compatibles avec le Produit), de ce que ledit produit n'était compatible, ni avec les IPhone, ni avec les autres smartphones fonctionnant sous Android, qu'en tant qu'acteur majeur de la distribution d'abonnements de téléphonie mobile, Avenir Telecom pouvait, dès cet instant, apprécier l'impact de cette incompatibilité temporaire du produit " Forfait 10 ", sur les objectifs de ventes prévus au contrat de partenariat " ;

L'application compatible avec les Iphone a été disponible le 12 janvier 2012 et celle sous Android, dès le mois d'avril suivant soit quelques mois après le début du contrat.

Ces dispositions ont été acceptées par la SA Avenir Telecom qui ne démontre pas l'existence d'un retard dans la mise en place de la compatibilité du produit avec les téléphones mobiles.

Sur les inexécutions reprochées par la SAS Lekiosque.fr

La SAS Lekiosque.fr reproche à la SA Avenir Telecom les inexécutions suivantes :

- Absence de présentation des prospectus en boutique

- Absence de présentation de l'offre par les vendeurs

- Désintérêt des vendeurs pour le produit

Aux termes du contrat de partenariat, la SAS Lekiosque.fr s'est engagée à livrer 100 000 prospectus présentant l'offre Lekiosque.fr devant être distribués dans les boutiques Eternity de la SA Avenir Telecom.

Le 27 janvier 2012, le représentant de la SAS Lekiosque.fr a adressé un mail à la SA Avenir Telecom pour l'informer qu'il s'était présenté dans un magasin Eternity place Pereire à Paris et que proposant d'acheter une tablette, il ne lui avait pas été présenté l'application Lekiosque.fr et qu'il n'y avait pas de publicité affichée dans le magasin.

La SAS Lekiosque.fr a missionné le cabinet Faralicq, agence de détectives privés, lequel s'est rendu dans deux boutiques Eternity à Paris et une à Bagnolet ; Il a rapporté dans un rapport avoir vu une seule affiche peu visible présentée sous la caisse dans un des magasins ; il a ajouté qu'il ne lui a, à aucun moment, été proposé l'application Lekiosque.fr pour l'achat de tablettes ou de smartphones.

La preuve étant libre en droit commercial et la SA Avenir Telecom ayant demandé à son cocontractant en retour du mail du 27 janvier 2012, de l'informer de résultats de toute autre visite, ce compte-rendu du cabinet Faralicq doit être considérée comme un moyen de preuve régulier mais limitée à trois boutiques et donc insuffisant pour caractériser une inexécution des obligations.

En revanche, la SA Avenir Telecom, justifie avoir effectué une promotion de l'application Lekiosque.fr dans sa lettre d'information hebdomadaire du mois de novembre 2011 au mois d'avril 2012, et ce à dix reprises.

La SA Avenir Telecom démontre également avoir au cours du premier trimestre 2012 présenté plusieurs offres promotionnelles pour faire connaître l'application Lekiosque.fr et l'abonnement Forfait 10.

Il ne peut donc être reproché à la SA Avenir Telecom l'absence de promotion générale de l'abonnement Forfait 10 de la SAS Lekiosque.fr.

Sur la clause d'objectifs

La SA Avenir Telecom allègue que la clause d'objectifs doit être réputée non écrite en raison du déséquilibre significatif qu'elle crée entre les parties au sens de l'article L. 442 6 I 2° du Code de commerce aux motifs que :

- cet objectif était manifestement irréalisable, la SAS Lekiosque.fr, tout en imposant à la SA Avenir Telecom de vendre le forfait 10 avec un engagement ferme de 24 mois, a vendu par la suite, le même forfait sans aucun engagement de durée et en mettant en avant la liberté de résiliation comme un avantage,

- cet objectif doit être analysé in concreto au regard de la réelle attractivité commerciale de l'offre, l'absence totale de Lekiosque.fr sur le marché des smartphones préalablement à la signature du contrat, le manque de maturité du marché de la lecture de journaux en ligne compte tenu de la taille des écrans de smartphones à cette époque,

La SAS Lekiosque.fr répond que les conditions légales ne sont pas remplies pour que ces dispositions s'appliquent, que l'inégalité entre les parties existe en ce que le capital social de la SA Avenir Telecom s'élève à 18 000 000 euros et celui de la SAS Lekiosque.fr à 203 775 euros.

L'article L. 442-6 du Code de commerce énonce que : " I.- Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers :

2° De soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties " ;

L'article 6.3 du contrat de partenariat énonce que :

" Eu égard aux 250 points de vente d'Avenir Telecom, les parties ont convenu d'un commun accord de fixer l'objectif d'Avenir Telecom à 6 mois, soit au 8 mai 2012, à 3 000 abonnements validés.

A défaut, Avenir Telecom s'engage, en tout état de cause, à verser à Lekiosque.fr, le prix mensuel (à savoir 9,99 euros), des abonnements sur la période de 24 mois, qui n'auraient pas été souscrits à la date du 8 mai 2012, dans la limite des 3 000 abonnements fixés. "

La SA Avenir Telecom dispose d'un réseau de 250 boutiques. L'objectif fixé étant pour la SA Avenir Telecom de vendre deux abonnements par mois par boutique, elle avait la possibilité de l'évaluer en fonction de son activité.

Les mails échangés et les modifications effectuées sur le projet de contrat par chacune des parties révèlent les discussions intervenues sur les clauses contractuelles et démontrent qu'elles n'ont pas été imposées par la SAS Lekiosque.fr à la SA Avenir Telecom mais discutées et fixées d'un commun accord.

Il a été jugé que le fait que la SAS Lekiosque.fr propose le forfait selon des modalités différentes relevait de la libre concurrence, ces conditions de vente étant en outre préexistantes à la signature du contrat.

Le tribunal de commerce a analysé la part du chiffre d'affaires de la SA Avenir Telecom lié à ce nouveau marché à 0,2 % et a retenu que son souhait était de diversifier la distribution de ses produits vers des secteurs sur lesquels elle n'était pas présente.

La SA Avenir Telecom, spécialisée dans la distribution de produits et services liées à la téléphonie et le multimédia, disposait donc des moyens d'évaluer les conditions d'exécution du contrat face à la SAS Lekiosque.fr, sur le marché depuis décembre 2006 et ayant une activité plus restreinte que son cocontractant.

En conséquence, la SA Avenir Telecom ne démontre l'existence d'aucune attitude de la SAS Lekiosque.fr tentant de la soumettre à des obligations de nature à faire naître un déséquilibre dans les droits et obligations des parties alors que la loi exige qu'il soit significatif.

Ce moyen sera rejeté.

Sur le cas de force majeure

La SA Avenir Telecom allègue que l'événement de force majeure ayant gravement bouleversé son organisation n'est pas la présence d'un quatrième opérateur sur le marché de la téléphonie mobile en elle-même mais les conditions d'arrivée de l'opérateur Free, ses tarifs et offres en termes d'abonnements téléphoniques, que la société Free est arrivée dans un contexte de " monopole " du marché occupé par trois grands opérateurs historiques, avec des prix imbattables défiant toute concurrence et en distribution directe uniquement, mettant à ce stade un frein net aux activités gérées par les grossistes comme Avenir Telecom.

La SAS Lekiosque.fr soutient que l'arrivée de l'opérateur Free sur le marché était connue lors de la signature du contrat.

L'article 1148 du Code civil dispose que : " Il n'y a lieu à aucun dommage et intérêt lorsque, par suite d'une force majeure ou d'un cas fortuit, le débiteur a été empêché de donner ou de faire ce à quoi il était obligé, ou a fait ce qui lui était interdit ".

L'article 20 du contrat de partenariat stipule : " Aucune partie au présent contrat n'encourt de responsabilité ou sanction pour une inexécution ou une mauvaise exécution des obligations qui lui incombent au titre des présentes lorsqu'elle est dans l'impossibilité de les exécuter en raison d'un événement de force majeure au sens de l'article 1148 du Code civil tel qu'interprété par les tribunaux ".

La force majeure est caractérisée par la survenue d'un événement imprévisible et donc inconnu lors de la conclusion du contrat et irrésistible dans son exécution.

La SAS Lekiosque.fr justifie que l'ARCEP (Autorité de Régulation des Communications Electroniques et des Postes) a retenu le 17 décembre 2009 la candidature de la société Free Mobile à l'obtention d'une autorisation d'utilisation de fréquences dans la bande 2,1G Hz en France métropolitaine pour établir un système mobile de troisième génération.

Dans son dossier de candidature, la société Free Mobile s'engageait à ouvrir ses services dans un délai de 2 ans soit au premier semestre 2012. Aux termes d'un communiqué de presse en date du 1er semestre 2011, le groupe Iliad annonçait une commercialisation au début 2012 ; il est produit un extrait du site Iphone Addict.fr en date du 13 septembre 2011 annonçant un forfait d'entrée de gamme à 5,99 euros. Même si le forfait proposé s'est avéré finalement trois fois moins cher, les sociétés existantes ne pouvaient que s'attendre à l'arrivée d'un concurrent ayant pour but de modifier le marché existant.

L'arrivée de la société Free Mobile sur le marché de la téléphonie mobile était prévue depuis le mois de décembre 2009 ; elle avait au 30 juin 2011, 4 717 000 abonnés haut débit susceptibles d'être intéressés par son offre mobile.

Le tribunal de commerce a retenu en visant un communiqué de presse de l'appelante que " la société Avenir Telecom devait réaliser son objectif commercial contractuel de 3 000 abonnements, sur la période allant du 8 novembre 2011 au 8 mai 2012 que le bilan de la SA Avenir Telecom au 31 mars 2012 couvre donc environ cinq des six mois de cette période ; que la SA Avenir Telecom déclare dans le communiqué de presse susvisé, que : " (...) Le Groupe a vendu 8,4 millions d'abonnements, de terminaux mobiles et d'accessoires au cours de l'exercice 2011-2012, en hausse de 1,11 % par rapport à l'exercice précédent (...) " ; que la SA Avenir Telecom reconnaît donc avoir connu une légère croissance de ses ventes en téléphonie mobile, sur la majeure partie de la période constituant son objectif à 6 mois ; qu'elle ne démontre donc pas que l'arrivée de la société FREE sur son marché, le 10 janvier 2012, ait entraîné une baisse de ses ventes en téléphonie mobile et, par conséquent, la non réalisation de son objectif contractuel ";

La SA Avenir Telecom conteste cette analyse alors qu'elle résulte de ses propres déclarations ; si sur l'année 2012, les trois opérateurs du marché ont connu une perte de leurs ventes ce qui a eu une influence sur l'activité de la SA Avenir Telecom, l'arrivée de la société Free Mobile ne constituait pas un événement imprévisible lors de la conclusion du contrat en novembre 2011 et irrésistible pour la SA Avenir Telecom dont la situation financière était bonne. Enfin, l'offre concurrentielle de la société Free Mobile ne peut caractériser un élément irrésistible ou imprévisible pour des sociétés implantées sur le marché et qui doivent en permanence ajuster leurs propres offres en fonction des concurrents.

Sur la mauvaise foi de la SAS Lekiosque.fr de nature à paralyser le jeu de la clause pénale

Il a été statué sur ce grief dans le paragraphe relatif aux inexécutions reprochées par la SA Avenir Telecom à son cocontractant.

Sur la demande de la SAS Lekiosque.fr au titre de la clause pénale stipulée à l'article 6.3 du contrat

La SA Avenir Telecom expose que :

- le montant de la clause pénale est manifestement excessif et doit être révisé à de plus justes proportions sur le fondement de l'article 1152 du Code civil,

- le montant de la clause réduit par le tribunal de commerce de Marseille reste excessif ;

- la disproportion manifeste s'apprécie en comparant le montant de la peine conventionnellement fixée et celui du préjudice effectivement subi ;

- les investissements de la société Lekiosque.fr ne doivent pas être remboursés au titre de la clause pénale, pas plus qu'un potentiel manque à gagner ;

La SAS Lekiosque.fr soutient que :

- la clause pénale a vocation à sanctionner contractuellement le manquement d'une partie à ses obligations du seul fait de son inexécution,

-l'inexécution seule, sans la preuve de préjudices subis lui permettrait en tout état de cause d'obtenir le paiement de l'indemnité convenue valablement par les parties,

- la clause pénale librement consentie ne saurait être diminuée au seul motif que Lekiosque.fr aurait en tout état de cause fait ces investissements,

L'article 1226 du Code civil énonce que la clause pénale est celle par laquelle une personne, pour assurer l'exécution d'une convention, s'engage à quelque chose en cas d'inexécution.

L'article 1229 du Code civil précise que " la clause pénale est la compensation des dommages et intérêts que le créancier souffre de l'inexécution de l'obligation principale ".

L'article 1152 du Code civil prévoit que lorsque la convention porte que celui qui manquera de l'exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte, ni moindre, que néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire ;

La SA Avenir Telecom s'est engagée à faire souscrire dans un délai de six mois soit avant le 8 mai 2012, 3 000 abonnements à l'application Lekiosque.fr.

Il est précisé à l'article 6.3 de la convention que " A défaut, Avenir Telecom s'engage, en tout état de cause, à verser à Lekiosque.fr, le prix mensuel (à savoir 9,99 euros), des abonnements sur la période de 24 mois, qui n'auraient pas été souscrits à la date du 8 mai 2012, dans la limite des 3 000 abonnements fixés.

Le 8 mai 2012, Lekiosque.fr adressera le relevé de la totalité des abonnements effectifs souscrits durant la période du 8 novembre 2011 au 8 mai 2012 et dans l'hypothèse où l'objectif ne serait pas atteint, émettra la facture correspondante qui devra être acquittée dans les 30 jours à compter de la réception de la facture.

En cas de non-réalisation de l'objectif ainsi déterminé à la date du 8 mai 2012, Lekiosque.fr pourra mettre fin au contrat par lettre recommandée avec accusé de réception qui prendra effet à la date de réception par Avenir Telecom de la lettre de résiliation, étant précisé que les commissions dues à Avenir Telecom pour les abonnements souscrits en magasins, cesseront d'être dues à la date de résiliation du présent contrat ".

Les parties qualifient toutes deux la clause stipulée à l'article 6.3. du contrat de partenariat de clause pénale.

Il n'est pas contesté que la SA Avenir Telecom qui s'était engagée à vendre 3 000 abonnements n'en a vendu que 55 durant six mois ce qui caractérise l'inexécution de l'obligation contractée et sanctionnée par la clause pénale.

Par lettre recommandée du 16 mai 2012, avec avis de réception, la SAS Lekiosque.fr a résilié le contrat de partenariat souscrit avec la SA Avenir Telecom pour non-réalisation de l'objectif prévu et a adressé à celle-ci une facture de 706 093,20 euros correspondant au montant des 2945 abonnements non souscrits à 9,95 euros par abonnement et par mois sur une période de 24 mois, conformément aux stipulations contractuelles.

Cette clause ne présentant pas un caractère manifestement excessif, la demande de réduction de celle-ci formée par la SA Avenir Telecom sera rejetée. Le jugement sera infirmé de ce chef.

La créance de la SAS Lekiosque.fr à l'égard de la SA Avenir Telecom au titre de la clause pénale sera fixée à la somme de 706 093,20 euros. Il appartiendra à la SAS Lekiosque.fr de saisir le juge commissaire à la procédure collective de la SA Avenir Telecom pour l'admission de cette créance.

Sur la demande de dommages-intérêts complémentaire de la SAS Lekiosque.fr

La SA Avenir Telecom allègue que l'existence d'une clause pénale exclut toute demande d'indemnité supplémentaire en réparation du préjudice subi et la SAS Lekiosque.fr ne démontre pas subir un préjudice distinct, que la demande de dommages-intérêts est disproportionnée et injustifiée.

La SAS Lekiosque.fr expose que :

Il est possible de cumuler l'application d'une clause pénale avec l'allocation de dommages-intérêts dès lors que les préjudices en cause sont distincts,

- La SAS Lekiosque.fr est bien fondée à solliciter le remboursement de ses frais de publication, des abonnements mis à disposition des directeurs de région et des frais déboursés pour la défense de ses intérêts.

Ainsi, la SAS Lekiosque.fr a conformément aux stipulations contractuelles, livré à ses frais :

- 50 000 contrats d'abonnement pour un montant de 10 711,78 euros TTC ;

- 100 000 prospectus pour un montant de 4 581,64 euros TTC ;

Soit la somme totale de 15 293,42 euros TTC.

La SAS Lekiosque.fr sollicite également le remboursement de la somme de 11 268,72 euros au titre des 188 abonnements qu'elle a mis à disposition des directeurs de région.

La SAS Lekiosque.fr fonde sa demande sur l'article 1147 du Code civil. Pour obtenir de dommages-intérêts en sus de la clause pénale, la SAS Lekiosque.fr doit démontrer que les préjudices en cause sont distincts.

La SAS Lekiosque.fr ne conteste pas que la livraison des contrats d'abonnement et de prospectus résulte des dispositions contractuelles. Ces opérations pouvaient être renouvelées en fonction du nombre de contrats souscrits.

Cette obligation à la charge de la SAS Lekiosque.fr ressort du contrat et par le versement de la clause pénale, celle-ci est indemnisée des investissements réalisés en fonction de l'engagement pris par la SA Avenir Telecom. Cette demande de dommages-intérêts en réparation d'un préjudice non distinct de celui indemnisé par la clause pénale sera rejetée.

Pour promouvoir et faire connaître son application, la SAS Lekiosque.fr a offert 188 abonnements aux directeurs de région de la SA Avenir Telecom. Cette offre ne correspond à aucune disposition contractuelle. Elle est cependant en lien avec l'exécution de la convention et correspond également à un investissement réalisé par la SAS Lekiosque.fr pour favoriser l'exécution du contrat dans les meilleures conditions. Le contrat ayant été résilié et non annulé et la SAS Lekiosque.fr indemnisée par l'application de la clause pénale, cette dernière n'est pas fondée à solliciter le remboursement de cette offre effectuée de manière gracieuse au motif que l'objectif du contrat n'a pas été réalisé.

La SAS Lekiosque.fr sera déboutée de sa demande de dommages-intérêts et le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur les demandes accessoires

Le jugement sera confirmé sur les frais irrépétibles et les dépens ; la SA Avenir Telecom, bénéficiant d'un plan de redressement aux termes d'un jugement du tribunal de commerce de Marseille en date du 10 juillet 2017, sera condamnée aux dépens d'appel.

Chaque partie conservera la charge de ses frais irrépétibles au stade de l'appel.

Par ces motifs : LA COUR, Statuant publiquement et contradictoirement, Infirme le jugement en ce que le tribunal de commerce a jugé que la clause pénale insérée à l'article 6.3 du contrat du 8 novembre 2011 était manifestement excessive et disproportionnée et l'a réduite à la somme de 150 000 euros et en ce qu'il a condamné la société Avenir Télécom à payer à la société Lekiosque.fr la somme de 12 878,14 euros HT au titre des frais d'impression des 50 000 contrats et des 100 000 prospectus qui lui étaient destinés ; le Confirme pour le surplus, Statuant à nouveau des chefs infirmés, Dit que la clause pénale insérée à l'article 6.3 du contrat du 8 novembre 2011 n'est pas manifestement excessive, Fixe la créance de la SAS Lekiosque.fr à l'égard de la SA Avenir Telecom au titre de la clause pénale à la somme de 706 093,20 euros, Déboute la SAS Lekiosque.fr de sa demande en fixation de sa créance à l'égard de la société Avenir Télécom pour la somme de 15 293,42euros TTC au titre des frais d'impression, Dit que chaque partie conservera la charge de ses frais irrépétibles, Rejette toute autre demande, Condamne la SA Avenir Telecom aux dépens d'appel qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.