CA Dijon, 2e ch. civ., 30 janvier 2020, n° 17-01660

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La SA Gevredis exploite un supermarché Super U à Brochon.

Le 15 mai 2016, elle a constaté que le supermarché Cora, <adresse>, a affiché à l'entrée de son magasin une publicité comparative indiquant que le Super U de Brochon était plus cher de 2,4 % en moyenne sur 3 000 produits comparés.

Le 25 mai 2016, la société Gevredis a mandaté un huissier de justice qui a délivré une sommation interpellative au magasin Cora aux fins de communication de la liste des produits évoqués dans la publicité comparative, laquelle a été remise sur support numérique.

Le 2 juin 2016, le conseil de la société Gevredis a mis en demeure le magasin Cora de retirer son panneau publicitaire au motif que la publicité comparative était trompeuse et mensongère.

Le 5 juin 2016, le supermarché Cora a affiché une nouvelle publicité comparative à l'entrée du magasin, indiquant que le Super U de Brochon était plus cher de 2,8 % en moyenne sur 2 500 produits comparés.

Une nouvelle sommation interpellative a été signifiée par huissier le 10 juin 2016 à la société Cora, qui a remis sur un support numérique la liste des 2 500 produits évoqués.

Le 11 juin 2016, la société Gevredis a publié sur la page Facebook de son magasin et a affiché sur les portes d'accès et à l'intérieur de son magasin, le message suivant : " Certains clients constatent qu'un concurrent affiche un panneau indiquant que nous sommes plus cher. Comparez les prix sur 2 500 articles drive ne donne pas le même résultat que sur 7 800 articles ... chez Super U la vérité c'est le ticket de caisse ! ".

Le 17 juin 2016, la société Cora a fait délivrer une sommation interpellative à la société Gevredis aux fins de communication de la liste des 7 800 produits sur lesquels aurait porté la comparaison dont cette dernière entendait se prévaloir.

La société Gevredis a répondu qu'elle n'était pas en mesure de présenter cette liste de produits, qui n'était pas disponible, en reconnaissant la présence de l'affiche dans son magasin.

Par exploit du 26 août 2016, la SA Gevredis a fait assigner la SAS Cora devant le Tribunal de commerce de Dijon, au visa des articles 121-1 et 121-8 et suivants du Code de la consommation, afin d'obtenir sa condamnation à lui payer la somme de 50 000 € à titre de dommages-intérêts et de voir ordonner la publication du jugement à intervenir dans le Bien Public pendant une semaine.

Elle sollicitait également l'allocation d'une indemnité de procédure de 5 000 € et la condamnation de la défenderesse aux dépens, comprenant le coût des sommations interpellatives des 25 mai et 10 juin 2016.

La demanderesse faisait valoir que les publicités comparatives placées à l'entrée du magasin Cora de Marsannay la Cote étaient manifestement trompeuses et de nature à induire en erreur le consommateur et elle prétendait que l'affichage trompeur et fallacieux caractérisait une concurrence déloyale lui causant un préjudice, consistant en une captation de sa clientèle et en une atteinte à l'image du magasin.

Dans ses dernières écritures saisissant le tribunal, elle sollicitait la condamnation de la société Cora à cesser sa publicité comparative sous astreinte définitive de 500 € par jour à compter de la signification du jugement à intervenir et portait sa demande de dommages-intérêts à la somme de 200 000 €.

Elle demandait également au tribunal d'ordonner l'affichage de sa décision à l'entrée du magasin Cora pendant un mois à compter de la signification du jugement, le tout sous le bénéfice de l'exécution provisoire.

La société Cora a conclu au rejet des demandes en faisant valoir que sa publicité comparative n'était en rien illicite et qu'elle était encore moins trompeuse et déloyale et en relevant que la demanderesse ne démontrait aucun préjudice.

A titre reconventionnel, se prévalant d'agissements déloyaux de la société Gevredis qui a refusé de communiquer la liste des 7 800 produits prétendument moins chers que les siens et de justifier de l'exactitude de son message comparatif, la défenderesse a demandé au tribunal de :

- dire et juger que la société Gevredis a mis en œuvre à son encontre une publicité comparative illicite et trompeuse en violation des dispositions de l'article L. 121-8 du Code de la consommation,

- condamner la société Gevredis à lui payer la somme de 50 000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de la mise en œuvre d'une publicité comparative illicite,

- ordonner la publication du dispositif du jugement à intervenir dans son intégralité et dans les 8 jours à compter de la signification dudit jugement, aux frais de la société Gevredis, dans le joumal le Bien Public, sur une demi-page et sous le titre " publication judiciaire ", pendant une durée de 15 jours continus et ce sous astreinte de 500 € par jour de retard,

- ordonner l'exécution provisoire du jugement à intervenir,

- condamner la société Gevredis à lui payer la somme de 5 000 € en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile,

- condamner la société Gevredis aux entiers dépens comprenant le coût des procès-verbaux de constat et de sommation interpellative.

Par jugement rendu le 19 octobre 2017, le tribunal de commerce de Dijon a :

- débouté la société SA Gevredis de sa demande initiale,

- débouté la société Cora de sa demande reconventionnelle,

- condamné la société Gevredis à payer à la société Cora la somme de 500 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire,

- condamné la société Gevredis en tous dépens de l'instance.

Le tribunal a retenu que la publicité comparative de la société Cora était conforme aux exigences de l'article L. 121-8 du Code de la consommation aux motifs que la publicité comparative portant sur les prix Drive n'était ni trompeuse ni de nature à induire en erreur car la liste des produits était disponible sur simple demande et le panneau d'affichage mentionnait clairement " Prix Drive ", que le choix et le nombre des produits comparés répondaient aux mêmes besoins et que la publicité comparative répondait bien à la comparaison objective d'une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services dont le prix peut faire partie.

Il a ensuite considéré que la publicité affichée sur les portes du magasin de la société Gevredis et sur sa page Facebook ne permettait pas au consommateur d'identifier explicitement le magasin Cora, au regard du nombre de supermarchés mis à sa disposition, du nombre d'enseignes et du nombre de publicités comparatives existant sur le marché.

La SA Gevredis a régulièrement relevé appel de ce jugement par déclaration reçue au greffe le 14 novembre 2017.

Par ses dernières écritures notifiées le 28 juin 2018, l'appelante demande à la cour, au visa de l'article 121-1 du Code de la consommation, des articles 121-8 et suivants du Code de la consommation de :

- dire et juger son appel recevable et bien fondé,

En conséquence,

- réformer le jugement attaqué,

- condamner la SAS Cora à cesser sa publicité comparative sous astreinte définitive de 500 € par jour à compter de l'arrêt à intervenir,

- condamner la SAS Cora à lui payer la somme de 200 000 € à titre de dommages-intérêts, en réparation du préjudice subi,

- ordonner la publication de l'arrêt à intervenir dans le Bien Public pendant une semaine, aux frais avancés de la SAS Cora,

- ordonner l'affichage de la décision à l'entrée du magasin Cora pendant un mois à compter de la signification de l'arrêt,

- condamner la SAS Cora à lui payer la somme de 5 000 € au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile,

Vu l'appel incident formé par la SAS Cora,

- dire et juger cet appel incident mal fondé,

- débouter la SAS Cora de l'intégralité de ses demandes,

- condamner la SAS Cora aux entiers dépens de première instance et d'appel, qui comprendront notamment le coût des sommations interpellatives des 25 mai et 10 juin 2016.

Par ses dernières écritures notifiées le 7 mai 2018, la SAS Cora demande à la cour de :

Vu les articles 1382 et suivants du Code civil,

Vu les articles L. 121-1 à L. 121-14 du Code de la consommation,

- confirmer le jugement attaqué en ce qu'il a débouté de toutes ses demandes la société Gevredis,

- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté sa demande reconventionnelle,

- condamner la société Gevredis à lui payer la somme de 50 000 € à titre de dommages-intérêts réparant le préjudice résultant de la mise en œuvre d'une publicité comparative illicite,

- ordonner la publication de l'arrêt à intervenir dans son intégralité et dans les 8 jours à dater de sa signification, aux frais de la société Gevredis, dans le journal le " Bien public ", sur une demi-page et sous le titre " publication judiciaire ", pendant une durée continue de 15 jours et ce sous astreinte de 500 € par jour de retard,

- condamner la société Gevredis à lui payer la somme de 10 000 € en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile,

- condamner la société Gevredis aux entiers dépens de première instance et d'appel, comprenant le coût des procès-verbaux de constat et de sommation interpellative de Me X du 17 juin 2016.

La clôture de la procédure a été prononcée par ordonnance du 24 septembre 2019.

En application de l'article 455 du Code de procédure civile, il est référé, pour l'exposé des moyens des parties, à leurs dernières conclusions susvisées.

SUR CE

- Sur l'appel principal de la SA Gevredis

Attendu que pour critiquer la décision entreprise, la société appelante rappelle que, selon l'article L. 121-8 du Code de la consommation, une publicité comparative est légale si elle n'est pas trompeuse ou de nature à induire en erreur, si elle porte sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif, si elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie, et si elle ne dénigre pas les produits comparés, et elle soutient que les termes de comparaison doivent apparaître clairement dans la publicité, l'exigence d'impartialité impliquant de sélectionner un panel représentatif des produits couramment consommés ;

Qu'elle fait valoir que les publicités comparatives placées à l'entrée du magasin Cora sont trompeuses et de nature à induire le consommateur en erreur car elles portent uniquement sur des prix Drive et la spécificité de la campagne de publicité portant uniquement sur ces prix Drive n'est pas énoncée de façon suffisamment claire pour ne pas induire le consommateur en erreur ;

Qu'elle relève ainsi que les mentions des panneaux publicitaires ne font pas apparaître cette spécificité clairement, la mention " prix Drive " étant reproduite en caractères beaucoup plus petits, sur la gauche de la publicité, alors que la réalisation du panneau publicitaire est faite pour attirer l'œil du consommateur sur le centre et la droite de la publicité, et les panneaux ayant été déplacés et suspendus au plafond du magasin à 3,50 mètres du sol, de sorte que la mention " prix Drive " est difficilement lisible ;

Qu'elle ajoute que les panneaux publicitaires sont situés à l'entrée du magasin Cora et que les clients Drive qui sont la cible de ces panneaux n'entrent pas dans le magasin puisqu'ils sont dirigés à l'extérieur du magasin pour retirer leurs achats en voiture ;

Qu'elle considère que tout est fait pour que le consommateur assimile la comparaison de prix Drive aux prix qu'il va trouver dans le magasin et que la publicité a ainsi été réalisée dans le but de l'induire en erreur ;

Attendu que la société Cora approuve le tribunal d'avoir considéré que ses publicités comparatives étaient conformes aux dispositions de l'article L. 121-8 du Code de la consommation, la comparaison de produits Drive n'étant pas de nature à induire en erreur le consommateur ;

Qu'elle fait valoir que les prix Drive sont identiques aux prix proposés en magasin, ce que souligne d'ailleurs le site U Drive et ce qui est rappelé dans les différentes campagnes publicitaires de Système U, de sorte que les prix Drive sur lesquels la comparaison a porté sont parfaitement représentatifs des prix qu'un consommateur est susceptible de trouver en magasin ;

Qu'elle indique que, si les panneaux publicitaires concernant des produits Drive ont été placés à l'entrée du magasin, rien ne permet d'exclure que la clientèle Drive puisse également faire ses courses en magasin et elle estime que ce positionnement n'est pas de nature à induire le consommateur en erreur ;

Qu'elle ajoute que les mentions des publicités ne sont pas trompeuses car elles font apparaître de manière claire que la comparaison portait sur des produits Drive, le fait que les panneaux soient désormais suspendus au-dessus de l'entrée à 3,5 mètres de hauteur ne rendant pas la mention plus difficilement lisible puisqu'elle se situe à hauteur de regard ;

Attendu, qu'en application de l'article L. 122-1 du Code de la consommation, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 14 mars 2016, toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant implicitement ou explicitement un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent n'est licite que si :

1°) Elle n'est pas trompeuse ou de nature à induire en erreur,

2°) Elle porte sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif,

3°) Elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie ;

Attendu que, pour être licite, la publicité comparative doit faire apparaître clairement les termes de la comparaison ;

Qu'en l'espèce, il résulte des photographies des panneaux publicitaires litigieux produites par l'appelante que l'indication qui précise que les prix comparés portent sur des produits drive n'est pas mentionnée clairement car elle figure en caractères beaucoup plus petits que ceux des autres mentions du panneau, notamment de celle indiquant " Cora Dijon le moins cher " qui figure en caractères gras et en majuscule, et en bas à gauche du panneau, alors que les mentions plus apparentes sont situées au centre et à droite et qu'une flèche invite le lecteur à porter son attention sur ces mentions ;

Que la société Gevredis ne soutenant toutefois pas que les prix Drive pratiqués par la société Cora sont inférieurs aux prix des produits vendus en magasin par cette dernière, il n'est pas établi que le fait que la publicité n'indique pas clairement que les prix comparés sont ceux des produits drive est de nature à induire le consommateur en erreur, étant observé que l'intimée affirme que les prix Drive sont identiques aux prix proposés en magasin par Système U, ce que ne contredit pas l'appelante ;

Attendu, qu'en second lieu, la société Gevredis prétend que le choix des produits comparés n'est pas objectif alors que le panel de produits sélectionnés par la société Cora devait être représentatif de la réalité des produits couramment vendus par les deux magasins ;

Qu'elle fait valoir que, sur les 2 500 produits comparés, 221 relèvent de l'entretien et 581 de la parfumerie, ce qui représente 32 % des produits comparés, alors que les produits d'entretien ne représentent que 3,5 % du chiffre d'affaires du magasin Super U et que les produits de parfumerie représentent 6 % de ce chiffre d'affaires, soit au total moins de 10 % du chiffre d'affaires ;

Qu'elle considère ainsi que l'assortiment de produits choisis n'était pas représentatif des achats les plus courants ni même de la réalité des familles de produits présents en magasin, les produits de beauté représentant environ 11 % des produits référencés ;

Qu'elle estime que le panel sélectionné n'est pas plus représentatif en valeur absolue puisque 2 500 articles figurent sur la publicité, sur les 35 000 articles référencés, ce qui représente 7,1 % de ces références ;

Attendu que la société intimée objecte que le choix du nombre de comparaisons par l'annonceur relève de l'exercice de sa liberté économique et que la jurisprudence considère qu'il est toujours loisible à l'auteur d'une publicité comparative de choisir les paramètres qui lui sont favorables dès lors qu'ils sont matériellement exacts et vérifiables et qu'ils ne présentent pas de caractère trompeur en occultant une circonstance précise dont la connaissance aurait été de nature à faire renoncer un nombre significatif de consommateurs à leur décision d'achat ;

Qu'elle souligne que les publicités litigieuses ne comportent aucune mention indiquant que la comparaison a porté sur un assortiment de produits représentatifs des achats les plus courants et précise avoir fait le choix d'opérer une comparaison sur un ensemble de produits incluant toutes les catégories proposées en magasins, dont le nombre et la date du relevé sont clairement mentionnés sur les publicités et dont la liste est accessible sur simple demande à l'accueil du magasin ;

Qu'elle ajoute que l'absence de représentativité des produits ne peut pas se mesurer à la part qu'ils représentent dans le chiffre d'affaires ni même dans le nombre de produits présentés en magasins, et ce d'autant moins lorsque, comme en l'espèce, la publicité portait sur des produits Drive dont la proportion dans les achats des consommateurs n'est pas nécessairement identique aux ventes en magasins ;

Et attendu qu'il résulte du relevé des prix drive collectés le 5 juin 2016, que les prix comparés portent sur un assortiment de produits de consommation courante commercialisés par les deux chaînes de magasins concurrentes, en cela représentatifs des achats moyens en grande surface, et suffisamment nombreux pour permettre la généralisation ;

Que la société Cora était en droit de choisir les paramètres qui lui étaient favorables dès lors qu'ils étaient matériellement exacts et vérifiables, comme en l'espèce, et qu'ils ne présentaient pas un caractère trompeur en occultant une circonstance précise ;

Que le tribunal a donc exactement considéré que la comparaison était objective ;

Attendu, enfin, que l'appelante prétend que l'affichage est mensonger par rapport à la réalité des prix pratiqués par Super U qui a sur l'ensemble de ses produits vendus des prix nettement plus bas que Cora sur la période considérée, considérant que, pour que la publicité comparative ne soit pas mensongère il aurait fallu qu'elle précise que le magasin Cora était moins cher que Super U sur les produits d'entretien et de beauté/santé, et uniquement sur ceux-là ;

Qu'elle ajoute que la durée d'exposition des panneaux de publicité comparative est variable et qu'elle rend la publicité trompeuse au bout de quelques jours, les prix changeant entre la date de leur relevé et la fin d'exposition du panneau ;

Qu'elle estime que le choix de la société intimée de comparer ses prix avec ceux pratiqués par le Super U de Marsannay n'est pas loyal car le concurrent direct de Cora est le Super U de Chenove, qui pratique des prix moins chers et qui n'a pas de service drive, et que le véritable but de la publicité est de faire croire que Cora est moins cher que Super U, sans faire de distinction entre les supermarchés ;

Attendu que la société Cora réplique que ses publicités ne mentionnent pas que la comparaison porte sur l'ensemble des produits des magasins et considère que la société Gevredis ne peut pas lui reprocher d'avoir fait le choix de paramètres qui lui sont favorables dès lors qu'ils sont matériellement exacts et vérifiables et qu'ils ne présentent pas de caractère trompeur, le fait que Super U soit globalement moins cher qu'elle étant sans emport ;

Qu'elle ajoute que la durée d'exposition des panneaux publicitaires n'est ni anormale ni excessive, s'agissant de quelques jours voire de quelques semaines, et que le maintien des publicités pendant des durées raisonnables ne peut caractériser une publicité trompeuse dès lors qu'est précisée, de manière très claire, la date exacte à laquelle les prix comparés ont été collectés ;

Qu'elle explique enfin que la publicité comparative portant sur les prix des produits drive, elle ne pouvait pas comparer ses prix avec ceux du supermarché U de Chenôve qui n'a pas de service drive ;

Attendu que la circonstance que le magasin Cora serait globalement plus cher que le Super U de Marsannay la Côte est sans emport dès lors que les publicités litigieuses ne portent que sur les prix de 2 500 produits drive identifiables ;

Que la durée d'exposition ne rend pas davantage trompeuse la publicité alors que les panneaux publicitaires mentionnent la date des relevés de prix, qui peuvent avoir varié à la hausse ou à la baisse postérieurement, ce qui n'est pas de nature à induire le consommateur en erreur ;

Qu'enfin, aucun des éléments du dossier ne vient confirmer le prétendu caractère déloyal du choix du magasin dont les prix sont comparés, s'agissant d'un magasin disposant d'un service drive, à la différence du supermarché U relevant de la même zone géographique que le magasin Cora ;

Que le jugement mérite ainsi confirmation en ce qu'il a retenu que les publicités litigieuses étaient conformes aux exigences légales et en ce qu'il a débouté la société Gevredis de l'intégralité de ses demandes ;

- Sur l'appel incident de la SAS Cora

Attendu que la société Cora, appelante incidente, reproche au tribunal d'avoir considéré que la publicité affichée sur les portes du magasin de la société Gevredis et sur sa page Facebook ne permettait pas de l'identifier explicitement, alors qu'elle était nécessairement visée par cette publicité puisqu'elle avait réalisé une publicité comparative portant sur 2 500 prix drive et que le message publicitaire y faisait expressément référence ;

Qu'elle estime que tout consommateur ayant eu l'occasion de se présenter au sein de son magasin l'a nécessairement identifiée comme étant visée par la publicité comparative de l'appelante ;

Qu'elle ajoute que l'identification était d'autant plus aisée que peu de concurrents possédaient un service drive sur la zone de chalandise considérée ;

Qu'elle rappelle que l'article L. 122-1 vise toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent ;

Qu'elle estime que la publicité qui laisse entendre que le Super U de Brochon serait moins cher que Cora sur 7 800 produits est une publicité comparative qui est illicite car la société Gevredis n'a pas précisé la date à laquelle la comparaison a été effectuée et a été incapable de justifier auprès de l'huissier qu'elle avait mandaté l'exactitude de ses assertions ;

Attendu que la société Gevredis considère que la société Cora n'était pas identifiable par le consommateur comme cible de la publicité comparative, en raison du nombre de supermarchés mis à la disposition du consommateur et du nombre de publicités comparatives existant sur le marché ;

Attendu que la publicité litigieuse comportait le message suivant : " Certains clients constatent qu'un concurrent affiche un panneau indiquant que nous sommes plus cher. Comparez les prix sur 2 500 articles drive ne donne pas le même résultat que sur 7 800 articles ... chez Super U la vérité c'est le ticket de caisse ! " ;

Que le magasin concurrent n'était pas nommément désigné ;

Que la seule référence à une comparaison de prix sur 2 500 articles drive ne permettait pas au consommateur d'identifier aisément la société Cora, compte tenu du nombre important de magasins concurrents dans la zone de chalandise du supermarché U de Brochon (au moins 4 selon l'appelante incidente) et de la pratique usuelle par ceux-ci de la publicité comparative ;

Que c'est donc à bon droit que le tribunal a considéré que la publicité litigieuse ne pouvait pas être qualifiée de comparative et qu'il a débouté la société Cora de sa demande reconventionnelle, le jugement entrepris méritant confirmation en toutes ses dispositions ;

- Sur frais de procédure

Attendu que la SA Gevredis qui succombe sur l'appel doit être condamnée aux entiers frais et dépens ;

Qu'il n'est pas inéquitable de laisser à la charge de chacune des parties ses frais de procédure exposés à hauteur de Cour et non compris dans les dépens ;

Par ces motifs : LA COUR, Déclare la SA Gevredis recevable mais mal fondée en son appel et l'en déboute, Déclare la SAS Cora recevable mais mal fondée en son appel incident et l'en déboute, Confirmes-en toutes ses dispositions le jugement rendu par du tribunal de commerce de Dijon le 19 octobre 2017, Y ajoutant, Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile en cause d'appel, Condamne la SA Gevredis aux dépens d'appel.