CA Toulouse, 2e ch., 12 février 2020, n° 18-00312

FAITS ET PROCEDURE

La SARL Groupe SB immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Toulouse le 8 juillet 2003, est spécialisée dans la conception, la fabrication et la distribution de tous produit liés aux énergies renouvelables. Elle a créé une branche " Avenir Soleil Energies " de conseil et de mise en œuvre de solutions d'amélioration de la consommation et de réduction des dépenses énergétiques.

Dans le cadre de ses activités, la société Groupe SB depuis 2012, préconisait et installait chez ses clients un boîtier dénommé " Ultra " fabriqué par la société coréenne Keseco permettant d'améliorer les performances du flux électrique en diminuant certaines formes de résistance de celui-ci. Elle se fournissait habituellement auprès de la société Gest'Home, devenue depuis une filiale de la société Photon Group.

La SAS Photon Group, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Lyon le 27 décembre 2012, est spécialisée dans la commercialisation de produits électriques, et propose notamment à ses clients ce même boîtier " Ultra " afin qu'ils réalisent des économies énergétiques et financières. Le 25 mars 2014 elle a signé avec la société Keseco un contrat par lequel elle est devenue, pour une durée de 3 ans, distributeur exclusif pour le territoire français de ce produit, via un réseau qualifié de sous-traitants.

À plusieurs reprises, la société Groupe SB et la société Photon Group se sont retrouvées en concurrence pour l'obtention de nouveaux contrats de vente des boîtiers " Ultra ".

Reprochant à la société Photon Group de gêner son activité et d'entraver son développement par des mentions sur son site internet constitutives de concurrence déloyale, la société Groupe SB a, par acte d'huissier du 31 décembre 2015, assigné en référé devant le président du tribunal de commerce la société Photon Group afin d'obtenir sa condamnation à retirer de son site internet toute mention précisant que la garantie constructeur ne s'appliquait pas pour tout produit non référencé par Photon Group sous astreinte de 2 000 € par jour, la publication de la décision sur le site internet de la société Photon Group sous astreinte de 1 500 € par jour, la communication d'éléments comptables ainsi que le versement de la somme provisionnelle de 40 000 € à valoir sur son préjudice.

Par une ordonnance du 17 mars 2016, le juge des référés a écarté l'exception d'incompétence territoriale soulevée par la défenderesse, dit que les demandes excédaient ses pouvoirs, et renvoyé l'affaire au fond.

Devant le tribunal de commerce, la société Groupe SB a réitéré ses demandes de condamnation de la société Photon Group à cesser sous astreinte ses actes qualifiés de dénigrement, et à lui verser la somme de 10 000 € au titre du préjudice commercial.

Le tribunal de commerce de Toulouse, par un jugement en date du 20 novembre 2017 a :

- considéré que la page d'accueil du site internet de la SAS Photon Group contient des informations tendancieuses visant à discréditer toute société non-partenaire, tout en appelant à une forme de dénonciation contraire à l'ordre public,

- dit que la SAS Photon Group commet une faute par un acte de dénigrement indirect constitutif de concurrence déloyale,

- condamné la SAS Photon Group à cesser ses agissements déloyaux et notamment à faire disparaître de son site internet et plus largement de toute documentation, prospectus, flyers à l'intention du public, toute mention négative ou restrictive, ou tendancieuse visant implicitement ou explicitement à exclure du marché des produits " Ultra " toute concurrence en jetant le discrédit directement ou indirectement sur des concurrents potentiels,

- assorti cette condamnation d'une astreinte provisoire de 2 000 € par jour courant huit jours après la signification du présent jugement,

- dit se réserver le pouvoir de liquider cette astreinte,

- débouté la SARL Groupe SB de toutes ses autres demandes,

- condamné la SAS Photon Group à payer à la SARL Groupe SB la somme de 3 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- ordonné l'exécution provisoire du jugement à intervenir,

- condamné la SAS Photon Group aux entiers dépens.

Par déclaration électronique du 23 janvier 2018, la société SAS Photon Group a interjeté appel de la décision dans toutes ses dispositions.

Par ordonnance du 31 janvier 2019, le conseiller de la mise en état, saisi d'une demande de radiation sur le fondement de l'article 526 du Code de procédure civile, a constaté que la décision avait été exécutée.

Une ordonnance de clôture a été rendue par le conseiller de la mise en état le 21 octobre 2019.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Aux termes de ses dernières conclusions d'appelantes notifiées le 26 avril 2019 auxquelles il est expressément renvoyé pour le détail de l'argumentation, la SARL Photon Group sur le fondement des articles 1382 et 1383 du Code civil demande à la Cour :

- de confirmer le jugement rendu en première instance en ce qu'il a :

Débouté la société Groupe SB de sa demande de condamnation de la société Photon Group à publier sur son site internet et à ses frais avancés tels extraits de l'arrêt à intervenir qui seront sélectionnés par la demanderesse et/ou au choix de la société SB, de la mention suivant laquelle par décision de justice la société Photon GroupE a été condamnée sur le fondement de la concurrence déloyale pour avoir publié sur son site des informations de nature à dissuader un utilisateur potentiel de recourir aux services de la société Groupe SB Avenir Soleil Energie et doit cesser immédiatement tout agissement de nature à lui nuire,

Débouté la société Groupe SB de sa demande tendant à ce que cette condamnation soit assortie d'une astreinte de 1 500 € par jour courant deux jours après signification de la décision à intervenir,

Débouté la société Groupe SB de sa demande d'autorisation à faire publier aux frais avancés de Photon tel extrait de la décision à intervenir dans tels revues ou journaux de son choix sans que le coût de ses publications n'excède la somme de 5 000 € HT,

Débouté la société Groupe SB de sa demande de condamnation de la société Photon au paiement d'une indemnité de 10 000 € à titre de réparation du préjudice d'image commercial,

- de dire et juger qu'elle n'a commis aucun acte constitutif de concurrence déloyale,

- de réformer le jugement rendu en première instance en ce qu'il a :

Considéré que la page d'accueil du site internet de la SAS Photon Group contient des informations tendancieuses visant à discréditer tout société non-partenaire, tout en appelant à une forme de dénonciation à l'ordre public,

Dit que la SAS Photon Group commet une faute par un acte de dénigrement indirect constitutif de concurrence déloyale

Condamné la SAS Photon Group à cesser ses agissements déloyaux et notamment à faire disparaître de son site internet et plus largement de toute documentation, prospectus, flyers à l'intention du public, toute mention négative, ou restrictive, ou tendancieuse, visant implicitement ou explicitement à exclure du marché des produits " Ultra " toute concurrence en jetant le discrédit directement ou indirectement sur des concurrents potentiels,

Assorti cette condamnation d'une astreinte provisoire de 2 000 € par jour courant huit jours après la signification du jugement et en ce qu'il s'est réservé le pouvoir de liquider cette astreinte

Condamné la SAS Photon Group à payer à la SARL Groupe SB la somme de 3 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et condamné la société Photon Group aux entiers dépens,

- en tout état de cause de débouter la société Groupe SB de l'intégralité de ses demandes, fins et prétentions, de la condamner à verser à la société Photon Group la somme de 5 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel.

La SARL Photon Group fait essentiellement valoir que :

- elle est l'importateur exclusif du produit en France en vertu d'un contrat, ce qui est précisé sur son site internet, et ce contrat dont elle respecte les conditions, a été reconduit le 8 mai 2017,

- elle ne fait qu'informer les acheteurs sur les risques de ne pas acheter le boîtier auprès d'elle ou de ses partenaires,

- c'est le constructeur lui-même qui a exclu la garantie sur les produits non achetés par le circuit " officiel ", et ses propos n'ont aucun caractère malveillant,

- elle n'a jamais signé de contrat de partenariat avec la société Groupe SB, et le contrat produit par la société Groupe SB est un faux ayant motivé un dépôt de plainte le 28 janvier 2016 pour faux et usage de faux,

- l'intimé se rend coupable de parasitisme en reprenant les codes graphiques et informations sur le site " www.boitier-régulateur-Ultra.fr " et ce sans en avoir le droit,

- la mention de contrefaçon est une simple mise en garde car le boîtier Ultra nécessite un savoir-faire spécifique que seuls possèdent des techniciens formés par la société Keseco, son site internet ne vise d'ailleurs nommément aucun concurrent,

- elle n'a pas empêché la société Groupe SB d'obtenir des marchés.

Aux termes de ses dernières conclusions d'intimées notifiées le 29 janvier 2019, la SARL Groupe SB sur le fondement des articles 1382 et 1383 (devenus 1240 et 1241) du Code civil demande à la cour :

- de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a :

Considéré que la page d'accueil du site internet de la SAS Photon Group contient des informations tendancieuses visant à discréditer toute société non-partenaire, tout en appelant à une forme de dénonciation contraire à l'ordre public,

Dit que la SAS Photon Group commet une faute par un acte de dénigrement indirect constitutif de concurrence déloyale,

Condamné la SAS Photon Group à cesser ses agissements déloyaux et notamment à faire disparaître de son site Internet et plus largement de toute documentation, prospectus, flyers à l'intention du public, toute mention négative, ou restrictive, ou tendancieuse visant implicitement ou explicitement à exclure du marché des produits " Ultra " toute concurrence en jetant le discrédit directement ou indirectement sur des concurrents potentiels, assorti cette condamnation d'une astreinte provisoire de 2 000 € par jour courant huit jours après la signification du jugement entrepris, et s'est réservé le pouvoir de liquider cette astreinte,

Condamné la SAS Photon Group à payer à la SARL Groupe SB la somme de 3 000 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile et condamné Photon Group aux entiers dépens,

- de réformer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté SARL Groupe SB de toutes ses autres demandes, et statuant à nouveau :

De condamner la société Photon à publier sur son site internet, et aux frais avancés de Photon tels extraits de l'arrêt à intervenir qui seront sélectionnés par la demanderesse et/ou, au choix de la société SB, de la mention suivant laquelle par décision de justice la société Photon Groupe a été condamnée sur le fondement de la concurrence déloyale pour avoir publié sur son site des informations de nature à dissuader un utilisateur potentiel de recourir aux services de la société Groupe SB Avenir Soleil Energie et doit cesser immédiatement tout agissement de nature à lui nuire,

De dire que cette condamnation sera assortie d'une astreinte de 1 500 € par jour courant deux jours après signification de la décision à intervenir,

D'autoriser la société Groupe SB à faire publier aux frais avancé de Photon tel extrait de l'ordonnance à intervenir dans tels revues ou journaux de son choix sans que le coût de ces publications n'excède la somme de 5 000 € HT,

De condamner la société Photon au paiement d'un indemnité de 10 000 € à titre de réparation du préjudice d'image commerciale,

De condamner en tout état de cause, la société Photon au paiement d'une indemnité de 5 000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

La SARL Groupe SB fait essentiellement valoir que :

- la société Photon Group prétend être à tort être l'importateur exclusif des boîtiers,

- l'absence d'identification de la victime et l'existence d'un contrat d'exclusivité n'excuse pas un comportement déloyal, et rien de démontre que ce contrat est toujours en vigueur,

- la mise en place d'un réseau de distribution sélective par l'appelante ne répond pas aux conditions de licéité et constitue une pratique anticoncurrentielle,

- elle bénéficie aussi de la garantie du fabricant,

- le fait pour l'appelante de dire quel produit sera garanti est contraire au droit de la concurrence,

- l'argument tiré d'une falsification d'un contrat ne peut prospérer puisque la plainte pénale pour faux et usage de faux a été classée sans suite,

- le site internet de l'appelante a porté atteinte à son honneur et à sa considération.

MOTIFS DE LA DECISION

Le dénigrement constitutif de concurrence déloyale consiste à jeter publiquement le discrédit sur l'entreprise, la personnalité, les produits, les prix d'un concurrent, dès lors qu'il est aisément identifiable. Il peut également y avoir dénigrement si une entreprise s'attribue des qualités spécifiques en laissant entendre que ses concurrents en sont dépourvus.

Il n'est pas contesté que les sociétés Photon Groupe et Groupe SB sont en situation de concurrence, puisqu'elles proposent le même produit, soit le boîtier Ultra.

Selon la SAS Groupe SB, constitueraient des actes de concurrence déloyale les mentions suivantes figurant sur le site internet de la société Photon Group :

- les produits Ultra sont garantis 5 ans par le constructeur qui s'engage sur une performance de 5 % minimum d'économies mais " tout système non référencé par Photon Groupe sur le territoire français est exclu de ces garanties ",

- " si vous êtes (sic) en contact avec une société pour l'acquisition du boitier Ultra, qui n'est pas référencé (sic) sur le site Merci de prendre contact avec nous "

- " site officiel de l'importateur exclusif France attention : des contrefaçons circulent sur le territoire ".

La SAS Photon Group justifie avoir signé le 30 avril 2014 un contrat de distribution exclusive en France et en Suisse avec la société coréenne Keseco, fabricant de ce produit.

Ce contrat stipule que le fabricant assurera la formation du distributeur afin que ce dernier acquière et conserve un bon niveau de connaissance des produits, et au titre de l'organisation des ventes que le distributeur devra s'assurer d'un réseau efficace et parfaitement qualifié de distributeurs sous-traitants, comprenant un personnel suffisant, correctement formé, expérimenté et qualifié pour assurer à sa place les obligations du distributeur, et qu'il doit disposer d'un ingénieur en électricité à temps complet qui s'occupe uniquement des produits visés par le contrat et dont l'unique fonction est de fournir des services techniques aux clients et d'échanger avec le fabricant sur les points techniques.

Sur le second point la SAS Photon Group verse aux débats une déclaration sur l'honneur de Monsieur X, ingénieur, qui certifie avoir collaboré avec elle en qualité d'expert référent du boitier Ultra Keseco du premier juin 2014 au 12 février 2019.

Il est par ailleurs produit un second contrat de distribution exclusive signé le 8 mai 2017, certes en langue anglaise, mais dont la similitude de certaines mentions avec celles du premier contrat ne laisse aucun doute sur sa nature. Il se déduit de ce renouvellement que les conditions du contrat, y compris celles qui concernent le stockage, étaient respectées par la société Photon Group.

Sur le premier point la licéité du réseau de distribution sélective dont se prévaut la SAS Photon Group n'apparaît pas sérieusement contestable dès lors que les produits concernés présentent une technicité qui justifie des conditions de commercialisation particulières afin d'en préserver la qualité, le bon usage et le renom. Au vu du constat effectué le 4 novembre 2014, cette technicité est d'ailleurs vantée par " Avenir Soleil Energies " sur son site internet, qui mentionne une " technologie révolutionnaire: Ultra utilise une technologie de pointe pour réduire votre consommation d'électricité ".

De même la société Groupe SB écrit qu'il ne fait aucun doute qu'elle aurait mérité d'être mentionnée au rang des partenaires puisqu'elle se fournissait auparavant le plus régulièrement du monde auprès de la société Gest'Home à l'origine de la diffusion des produits sur la France, rachetée par la société Photon Group. Elle ajoute qu'elle a toujours été à même de procéder au dimensionnement, à la commercialisation et à l'installation du boîtier Ultra, et a d'ailleurs été expressément autorisée à utiliser le nom de Keseco ou boîtier Ultra sur les supports de communication auquel il lui plairait de recourir.

Il résulte du procès-verbal de constat du 2 novembre 2015 que si le site internet de Photon Group mentionne " vous trouverez sur ce site la liste des sociétés partenaires référencées pour le dimensionnement et la distribution du boitier. Si vous êtes en contact avec une société pour l'acquisition du boîtier Ultra qui n'est pas référencée sur le site merci de prendre contact avec nous ", l'onglet " partenaires " ne comporte que les indications suivantes :

- Sygma,

- Ledinnov Led Consulting,

- Photon Développement,

- Algonis.

Le site indique également rechercher " des partenaires pour le développement et la distribution de nos solutions exclusives " dans certaines régions.

Par ailleurs la SAS Photon Group verse aux débats un contrat de revendeur signé le 25 juin 2015 avec la société Gef Négoce basée à Montpellier, cette société s'engageant à respecter l'image de marque et de qualité des produits et services objet du contrat, et à faire connaître cette image à la clientèle, ainsi qu'à utiliser du personnel spécialement formé.

La société Photon Group est en conséquence en droit de se prévaloir de sa qualité de distributeur exclusif.

Comme le rappelle elle-même la SARL Groupe SB, la liberté du commerce et de l'industrie autorise n'importe quel acteur économique à pénétrer un marché, et en l'espèce, la SAS Photon Group a obtenu de la société Keseco un contrat de distribution exclusive sur une marchandise préalablement commercialisée par la SARL Groupe SB " Avenir Soleil Energies " via la société Gest'Home.

Il est produit un mail du technicien énergie de la commune de Blagnac, qui explique que la SAS Photon Group a signalé détenir l'exclusivité de l'importation et de la commercialisation sur le territoire français du boîtier Ultra fabriqué par la société Keseco et alerté sur le fait que seuls des distributeurs agréés par Photon Group pouvaient commercialiser des boitiers Ultra bénéficiant des conditions de garantie du fabricant Keseco, demandant des éléments assurant que dans l'hypothèse où la candidature de la SARL Groupe SB serait retenue, les boîtiers bénéficieraient de la garantie Keseco.

En réponse, la SARL Groupe SB sous son enseigne " Avenir Soleil Energies " a communiqué une attestation à en tête de la société Gest'Home, en date du 26 juin 2014, dont il ressort que Z, PDG de Photon Group, atteste que cette société a bien été agréée comme partenaire PO2e, ce qui l'autorise à commercialiser la gamme de produits Ultra manufacturée par la société Keseco.

Cette attestation non signée, et communiquée par mail à la SARL Groupe SB par Monsieur Y, gérant de la société Gest'Home, a fait l'objet d'une plainte pour faux de Monsieur Frédérick Z, qui a expliqué qu'il n'avait aucune responsabilité dans la société Gest'Home, filiale de la SAS Photon Group liquidée en mars 2015.

Cette plainte a été classée sans suite, Monsieur Y ayant attesté avoir envoyé l'attestation litigieuse à la société " Avenir Soleil Energies " avec l'accord de Monsieur Z sans contrepartie d'un engagement contractuel, car il était considéré que cette société présentait de par son historique, toutes les compétences pour dimensionner, commercialiser et installer les appareils Ultra.

Cet événement, ainsi que les mails échangés entre les 2 sociétés montrent que la SARL Groupe SB pouvait sans difficultés devenir partenaire de la SAS Photon Group, mais ne l'a pas souhaité en raison du tarif d'achat qui lui était proposé, ne lui permettant pas de concurrencer valablement la société Photon Group.

Cependant, bien qu'étant distributeur hors réseau, la SARL Groupe SB ne commet pas d'acte de concurrence déloyale envers la SAS Photon Group en s'approvisionnant auprès de distributeurs étrangers dès lors qu'elle ne le fait pas de manière illicite ou frauduleuse, et qu'elle revend les produits dans des conditions qui n'en altèrent pas l'image. La SARL Groupe SB peut donc elle-même être victime de concurrence déloyale.

L'existence de contrefaçons est évoquée sur le site de la SAS Photon Group sans viser particulièrement la SARL Groupe SB, mais la présentation du site jette le discrédit sur tout distributeur non référencé par la SARL Photon Group. Le fait qu'une société Diwatt vende sur son site un boitier Supra fonctionnant sur le même principe que le boitier Ultra commercialisé par la SAS Photon Group ne peut suffire à légitimer ses allégations qui constituent manifestement un dénigrement de ses concurrents potentiels.

S'agissant de la garantie, l'affirmation de la SAS Photon Group selon laquelle tout système non référencé par elle est exclu de la garantie constructeur de 5 ans portant sur une performance de 5 % minimum d'économies dont elle est seule à bénéficier, est étayé par les pièces suivantes :

- le contrat d'exclusivité stipule en son article 8.2 que le fabricant garantit que les produits auront une durée de fonctionnement de 5 ans sans aucune défaillance, à la condition que les produits soient correctement installés, utilisés et entretenus conformément aux seules conditions du guide d'utilisation,

- un document émanant de Késéco et signé le 4 mai 2015, intitulé " lettre pour le partenariat avec Photon Group " indique que " toute autre société que Photon Group est exclue de la garantie Keseco CO., LTD ".

De son côté, la SARL Groupe SB " Avenir Soleil Energies " produit un échange de mails avec la société Keseco, dont il résulte que cette société ne propose que 3 ans de garantie à compter de la date d'achat, et non pas 5 ans, et que chaque boîtier de Ultra inclut le certificat de garantie joint au mail, qui indique :

" - veuillez présenter ce certificat lorsque vous recevez des services couverts par la garantie,

- ce produit a été fabriqué selon un strict contrôle de qualité et une inspection par des techniciens de Keseco. Tout appareil en dysfonctionnement se produisant pendant une utilisation normale pendant la période de garantie sera gratuitement réparé chez notre agent, ou dans notre centre de dépannage et réparation. "

Ces informations sont contradictoires, sauf à considérer que la société Keseco propose deux ans de garantie supplémentaires aux membres de son réseau de distributeurs exclusifs. En tout état de cause, en écrivant en gros caractères sur son site internet que tout système non référencé par lui-même est exclu de la garantie constructeur, laissant entendre que le boitier Ultra vendu par tout autre distributeur n'était assorti d'aucune garantie alors qu'est au moins due la garantie légale, la SAS Photon Group se rend coupable de dénigrement.

Enfin, le site internet d'un commerçant n'a pas pour objet d'inciter à dénoncer d'éventuels concurrents. Par cette demande de délation, comme d'ailleurs ses interventions auprès des clients potentiels de la SARL Groupe SB, tel que la commune de Blagnac, afin d'attirer leur attention sur l'absence de garantie constructeur en cas d'achat auprès d'elle, la SAS Photon Group s'est également rendue coupable de concurrence déloyale.

La SARL Groupe SB, présente sur le marché de distribution du boitier Ultra avant que le fabricant ne confère une exclusivité à la SAS Photon Group, a subi les répercussions de ce dénigrement, et est fondée à obtenir la suppression des mentions litigieuses sous astreinte. La décision déférée sera en conséquence confirmée sur ce point.

Le dénigrement opéré par la SAS Photon Group a également causé à la SARL Groupe SB un préjudice d'image commerciale, qui sera indemnisé par la somme de 3 000 €.

Ces mesures et indemnités, dont partie a déjà été exécutée, constituent une réparation suffisante au regard du contexte particulier de l'affaire opposant un distributeur exclusif à un concurrent n'ayant pas souhaité rejoindre le réseau, et il n'y a pas lieu d'ordonner la publication de la présente décision.

La décision sera confirmée en ses dispositions concernant les dépens et l'application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.

La SAS Photon Group supportera les dépens exposés en cause d'appel, et il sera alloué à la SARL Groupe SB une somme complémentaire de 2 000 € en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.

Par ces motifs : LA COUR, Confirme la décision déférée sauf en ce qu'elle a débouté la SARL Groupe SB de sa demande de dommages et intérêts, Statuant à nouveau et y ajoutant, Condamne la SAS Photon Group à payer à la SARL Groupe SB la somme de 3 000 € à titre de dommages et intérêts, outre la somme complémentaire de 2 000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, Condamne la SAS Photon Group aux dépens exposés en cause d'appel.