ADLC, 20 février 2020, n° 20-D-03

L'Autorité de la concurrence (section III),

Vu la décision n° 09-D-27 du 30 juillet 2009 relative à des pratiques mises en œuvre par la Mutualité de la Réunion et les mutuelles décès qui lui sont affiliées ; Vu la saisine de la mutuelle RéuniSolidarité enregistrée le 2 octobre 2015 sous le numéro 15/0088R par laquelle l'Autorité de la concurrence a été saisie de l'examen du respect des engagements pris par la Mutualité de La Réunion et rendus obligatoires par la décision de l'Autorité de la concurrence n° 09-D-27 du 30 juillet 2009 ; Vu le livre IV du Code de commerce, et notamment ses articles L. 464-2 et L. 464-3 ; Vu les décisions de secret des affaires n° 18-DSA-201 du 29 juin 2018, n° 18-DSA-237 du 25 juillet 2018, n° 18-DSA-382 du 31 octobre 2018 et n° 19-DSA-198 du 3 juin 2019 ; Vu les observations présentées par la société de la Mutualité de La Réunion et le commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pièces du dossier ; La rapporteure, le rapporteur général, le commissaire du Gouvernement et les représentants des sociétés de la Mutualité de La Réunion et RéuniSolidarité, entendus lors de la séance de l'Autorité de la concurrence du 25 septembre 2019 ; Adopte la décision suivante :

Résumé (1)

Aux termes de la présente décision, l'Autorité de la concurrence sanctionne la Mutualité de La Réunion (ci-après " la MR ") à hauteur de 200 000 euros pour n'avoir pas respecté les engagements rendus obligatoires par l'Autorité dans la décision n° 09-D-27 du 30 juillet 2009.

Les engagements visaient à prévenir toute confusion entre les produits d'assurance obsèques proposés par la MR, opérateur susceptible d'être dominant sur le marché de l'assurance obsèques réunionnais, et les prestations funéraires proposées par une coopérative de pompes funèbres qu'elle a créée.

Au cours de l'instruction ayant donné lieu à la décision du 30 juillet 2009, il a été constaté que les contrats d'assurance décès de la MR incitaient les adhérents à choisir la coopérative de pompes funèbres, créée par la MR en 1993 lors de la libéralisation des services funéraires (désignée dans la décision Coop'Mut puis successivement sous les appellations suivantes : "Coopérative de pompes funèbres mutualistes ", devenue " Pompes Funèbres Mutualistes " puis " Pompes Funèbres Muta " en 2012, " Pompes Funèbres M " puis " Pompes Funèbres Mascareignes " en 2016). Or, même en l'absence de stipulations contractuelles orientant les adhérents vers un opérateur funéraire particulier, il existe une forte propension des titulaires des contrats d'assurance " obsèques " à s'en remettre au choix de leur assureur.

Il ne pouvait donc être exclu que ces pratiques, menées par un opérateur susceptible d'occuper une position dominante sur le marché de l'assurance obsèques à La Réunion, obéraient le bon fonctionnement de la concurrence sur le marché des prestations funéraires.

La MR avait donc proposé des engagements destinés à distinguer, dans ses contrats, bulletins d'adhésion, appels à cotisation, ainsi que dans sa communication externe, les prestations d'assurance obsèques proposées et le choix de l'opérateur funéraire, et à rappeler à ses adhérents la possibilité de choisir tout opérateur de pompes funèbres.

Après avoir été saisie par une mutuelle obsèques opérant sur l'île de La Réunion, l'Autorité a constaté que la MR a violé certains de ses engagements. En particulier, et contrairement à ce qui était prévu, son magazine " Muta.comm " ne précisait pas que le recours à ses prestations d'assurance laisse la possibilité de recourir à tout opérateur de pompes funèbres, et un numéro de téléphone unique était mentionné pour les prestations d'assurance de la MR et les prestations funéraires de PFM. En outre, certains contrats contenaient un lien commercial vers les " Pompes Funèbres Muta ", appellation qui était similaire à celle de la coopérative créée par MR.

Ces comportements, contraires aux engagements souscrits, ont remis en cause l'objectif poursuivi par la décision n° 09-D-27, consistant à éviter une confusion auprès du consommateur entre les activités de mutuelle décès et celle de pompes funèbres de la MR, afin de garantir la liberté de choix de l'opérateur funéraire.

I. Constatations

A. RAPPEL DE LA PROCEDURE

1. LA DECISION N° 09-D-27 DU 30 JUILLET 2009

1. Par lettre du 10 octobre 2007, enregistrée sous le numéro 07/0072 F, trois entreprises de pompes funèbres de La Réunion - les Pompes Funèbres Régionales, les Pompes Funèbres Panchbhaya de la ville de Le Port et les Pompes Funèbres Panchbhaya de la ville de Saint-Pierre - ont saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en œuvre dans le secteur des assurances et prestations obsèques.

2. Les comportements dénoncés consistaient, pour la Mutualité Générale de la Santé de La Réunion, affiliée à la MR :

- à abuser de sa position dominante sur le marché des garanties obsèques par l'entretien constant et volontaire d'une confusion entre ses différentes activités et celles de la coopérative Coop'Mut ;

- à abuser de sa position dominante au moyen de dispositifs discriminatoires relatifs aux conditions d'accès aux couvertures décès et aux informations sur les services funéraires, conduisant ainsi à une captation de la clientèle au profit de la coopérative Coop'Mut ;

- à opposer aux concurrents directs un refus de référencement et de prise en charge des services à travers les garanties dont elle assure la gestion en qualité de mutuelle.

3. En juillet 2008, les services d'instruction ont adressé une évaluation préliminaire à la Mutualité de La Réunion en son nom ainsi qu'au nom et pour le compte des mutuelles décès qui lui sont affiliées (ci-après " la MR ").

4. Par courrier du 7 octobre 2008, la MR a proposé au Conseil de la concurrence (désormais Autorité de la concurrence, ci-après " l'Autorité "), pour l'ensemble de ces mutuelles, plusieurs engagements visant à résoudre les préoccupations de concurrence identifiées dans l'évaluation préliminaire.

5. Le 30 juillet 2009, l'Autorité a rendu obligatoires les six engagements proposés, par décision n° 09-D-27 relative à des pratiques mises en œuvre par la MR et les mutuelles décès qui lui sont affiliées.

6. Cette décision est devenue définitive et n'a fait l'objet d'aucun recours dans les délais légaux.

2. LES ECHANGES AVEC LE SERVICE JURIDIQUE DE L'AUTORITE

7. Par un courrier du 16 février 2010, la directrice juridique de l'Autorité a demandé à la MR la transmission de " tous éléments concernant le suivi de l'exécution des engagements " pris dans le cadre de la décision n° 09-D-27 (2).

8. La MR a répondu à cette demande par courrier du 8 mars 2010 (3), indiquant avoir transmis " l'ensemble des dispositions qui ont été prises à cet effet ". Au soutien de ces affirmations, la MR a également transmis en annexe de son courrier du 8 mars 2010 six documents (4).

9. La directrice juridique, par lettre du 24 mars 2010, au vu des documents fournis, a informé la MR " que l'un des engagements n'[était] pas correctement mis en œuvre " (5). Alors que l'engagement n° 4 de la décision n° 09-D-27 prévoit qu'"En matière de communication externe, la Mutualité de La Réunion pourra indiquer qu'elle fournit des prestations d'assurance obsèques et des prestations funéraires mais à condition de préciser de manière claire et bien visible que le recours à son assurance obsèques laisse la possibilité de choisir tout opérateur de pompes funèbres ", le document transmis par la MR aux fins de vérification de sa mise en œuvre " indique de façon peu lisible la faculté pour l'adhérent de choisir un autre opérateur funéraire ". Le courrier en concluait qu'il " apparaît donc nécessaire que [la MR modifie] ce dépliant de façon à le rendre conforme aux engagements " et demande à la MR "de bien vouloir faire parvenir à l'Autorité de la concurrence, avant le 30 mai 2010, un nouveau prospectus prenant en compte cet engagement ".

10. Par lettre du 26 mai 2010, la MR a transmis au service juridique de l'Autorité, " conformément à [la] demande ", la copie d'un nouveau dépliant Muta Décès, qui tient " compte des exigences qui découlent des engagements obsèques pris par la Mutualité de la Réunion " (6). La copie du nouveau dépliant comporte toujours la mention relative au libre choix du prestataire funéraire (" possibilité autres opérateurs "), accompagnée de la mention complémentaire qui précise que " L'adhérent a le libre choix de l'opérateur funéraire et il peut modifier son choix aussi souvent qu'il le souhaite (Article L. 2223-35 du CGCT) ", mais cette dernière se situe dorénavant au-dessous et en police de caractères plus grande, et non plus sur le côté en petits caractères.

3. LA PROCEDURE EN NON-RESPECT D'ENGAGEMENTS

11. Le 30 septembre 2015, RéuniSolidarité, une mutuelle obsèques active sur l'île de La Réunion, a saisi l'Autorité de manquements par la MR aux engagements rendus obligatoires par la décision n° 09-D-27. Selon RéuniSolidarité, la MR ne respectait pas les engagements n° 4, 5 et 6 et détournait la clientèle au profit du réseau de la MR.

12. Cette saisine est intervenue après la transmission par la DGCCRF d'indices recueillis en décembre 2014 et en juin 2015, relevant des manquements de la MR (7).

13. Parallèlement à la procédure devant l'Autorité, plusieurs procédures contentieuses ont opposé RéuniSolidarité et la MR devant les tribunaux de grande instance de Saint-Denis et de Paris.

14. La première affaire a donné lieu à un recours devant la cour d'appel de Saint-Denis, formé par RéuniSolidarité à l'encontre du jugement rendu par le TGI de Saint-Denis le 16 avril 2014 (8). RéuniSolidarité demandait que le logo utilisé par PFM, similaire à celui de la MR, soit supprimé de ses documents commerciaux, conformément aux dispositions du Code de la mutualité qui interdisent aux organismes de faire naitre toute confusion avec les mutuelles dans leur communication commerciale (article L. 112-2 du Code de la mutualité). La cour d'appel de Saint-Denis a accueilli favorablement la demande de RéuniSolidarité dans un arrêt du 29 janvier 2016 (9).

15. Dans une seconde affaire, un arrêt du 16 mars 2018 de la cour d'appel de Saint-Denis a confirmé le jugement du TGI de Saint-Denis du 22 juin 2016 (10), et ordonné à la MR et à PFM de cesser d'utiliser toute communication publicitaire de nature à tromper le consommateur sur l'identité de PFM par l'emploi de vocables " mutuelle " et/ou " mutualistes " (11).

B. LE SECTEUR ET LES ENTREPRISES DES POMPES FUNEBRES A LA REUNION

1. LE SECTEUR

16. La décision n° 09-D-27 a rappelé le contexte historique et culturel particulier dans lequel les mutuelles d'assurance de La Réunion opèrent. Compte tenu de l'exigence d'une disponibilité immédiate des pompes funèbres locales (12), le secteur des obsèques à La Réunion s'est constitué, au départ, sur la base de nombreuses sociétés de bienfaisance et d'entraide ou d'associations funéraires organisant des collectes (dites " tontines ") pour financer les funérailles. Ces différents organismes se sont progressivement transformés en mutuelles, souvent de petite taille, malgré une tendance au regroupement.

17. En pratique, après un décès, la famille du défunt se tourne vers sa mutuelle pour qu'elle prenne elle-même en charge les opérations funéraires et fasse notamment intervenir, dans de brefs délais, l'entreprise de pompes funèbres.

2. LES ENTREPRISES

a) Présentation générale

18. Un peu plus de vingt opérateurs de pompes funèbres interviennent à La Réunion avec environ quarante agences. Les opérateurs les plus importants, en termes de nombre d'agences, sont PFM (13), RéuniSolidarité (14) et PF Panchbhaya (15), les autres opérateurs disposant seulement d'une, deux ou trois agences (16).

19. La société PF2 est une entreprise de pompes funèbres, dont RS est l'actionnaire majoritaire, qui exerce ses activités sur le territoire de l'île de La Réunion.

20. D'autres entreprises de pompes funèbres indépendantes (les sociétés PF Harmonies, PF OM 974 et Pompes Funèbres SITA) opèrent sur l'île de La Réunion. De nouveaux acteurs, tel que Roc Eclair, ont tenté de s'implanter puis y ont renoncé (17).

b) La MR, ses mutuelles affiliées et la Mutuelle Générale Solidarité de La Réunion

21. La Mutualité Française de La Réunion est une union de mutuelles active sur l'île de La Réunion, affiliée à la Mutualité Française (Statuts de la Mutualité de La Réunion (18)). Elle est soumise aux dispositions du livre II du Code de la mutualité, relatif notamment aux prestations d'assurance assurées par les mutuelles.

22. En 2015, la MR regroupait 111 mutuelles : 92 mutuelles adhérentes et 19 mutuelles ayant une section locale représentée, dont la Mutuelle Générale Solidarité de La Réunion (ci-après " MGSR "). La MR regroupe notamment 20 mutuelles obsèques ainsi que la MGSR, laquelle a absorbé 10 mutuelles décès par un traité de fusion du 26 janvier 2009 (19).

23. La MR représente et défend les mutuelles et leurs adhérents, anime et coordonne la vie mutualiste régionale. Elle fournit des services aux mutuelles (formation, communication) et met en œuvre des sanctions de prévention et de promotion de la santé auprès de leurs adhérents et de la population.

24. La MR élabore des produits d'assurance santé et décès commercialisés par la MGSR ainsi que par des courtiers en assurance sur l'île de La Réunion.

25. Les " produits prévoyance décès " assurés par la MR sont commercialisés par la MGSR sous la marque " Muta Décès ". Cette ligne de produits dispose, pour les besoins de sa commercialisation, d'un service d'information et de relations avec la clientèle mis en place par la MR, qui se charge de la gestion des contrats.

26. Parmi ces produits prévoyance décès mis en place par la MR, figurent les produits de prévoyance obsèques qui donnent droit, en contrepartie d'une cotisation annuelle, à la prise en charge des prestations funéraires déterminées à concurrence d'un montant préalablement fixé.

27. Fin 2008, l'activité assurance décès des mutuelles affiliées à la MR a été réorganisée à la suite de l'adoption de la directive 2002/92/CE du Parlement et du Conseil sur l'intermédiation en assurance (20). Depuis sa transposition en droit français par la loi n° 2005-1564 du 15 décembre 2005 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de l'assurance, les mutuelles affiliées à la MR, en charge de la gestion des structures et services sanitaires et sociaux mutualistes, ne peuvent plus exercer leur activité d'intermédiation en assurance à titre principal et exclusif.

28. Dans ce nouveau contexte, un processus de fusion a été élaboré avec la MGSR, en vue d'absorber les mutuelles obsèques affiliées à la MR, qui sont chacune devenues une section de la MGSR. Le contrat de fusion, signé le 26 janvier 2009 avec effet rétroactif au 1er janvier 2009 (21), a formalisé la transmission universelle du patrimoine à la MGSR et la dissolution des mutuelles absorbées. La MR assure la gestion de la MGSR par une délégation de gestion maintenue après la fusion.

29. La MGSR est une mutuelle santé, la plus importante de l'île avec 222 895 bénéficiaires parmi les 238 219 associés aux 127 568 contrats gérés par la MR (88 200 en décès et 39 368 en santé) en 2016 (22). L'activité décès de la MGSR représente 70 % de l'activité du réseau MR. L'activité globale de la MGSR représente 93,56 % de celle de la MR en nombre de bénéficiaires en santé et en décès en 2016. Le chiffre d'affaires des prestations de pompes funèbres représentait 2,8 millions d'euros en 2016 et 2,9 millions d'euros en 2017 (23).

30. MGSR propose, à titre principal, des contrats d'assurance maladie complémentaire dont les engagements sont intégralement assurés par la MR. Elle distribue, à titre accessoire, à travers un contrat collectif, des garanties obsèques assurées par la MR.

c) La société de Pompes Funèbres M

31. PFM, dénommée originellement Coop'Mut, est une société anonyme coopérative à conseil d'administration créée par la MR en 1993, au moment de la libéralisation des services funéraires, pour prolonger son action liée au décès, ainsi que celle des mutuelles adhérentes qui le souhaitaient. Par décision du conseil d'administration de PFM, du 1er avril 2009 (24), sa dénomination est devenue " Pompes Funèbres Mutualistes ".

32. Le 6 septembre 2012, l'assemblée générale extraordinaire de PFM a validé la transformation du nom commercial " Pompes Funèbres Mutualistes " en " Pompes Funèbres MUTA ". La dénomination sociale est restée " Pompes Funèbres Mutualistes ". L'extrait de Kbis a été mis à jour du 5 octobre 2012.

33. Le 10 octobre 2014, l'assemblée générale a, de nouveau, modifié la dénomination sociale de " Pompes Funèbres Mutualistes " qui est devenue, en même temps que son offre commerciale, " Pompes Funèbres M ".

34. Le 2 juin 2016, l'assemblée générale a encore modifié la dénomination sociale et l'appellation commerciale de " Pompes Funèbres M " pour devenir " Pompes Funèbres Mascareignes ". L'extrait de Kbis a été mis à jour du 25 juillet 2016.

35. Depuis la décision n° 09-D-27, le sigle de l'entreprise n'a, en revanche, pas changé et est resté " PFM ".

36. PFM est administrée par quatre mutuelles : MR, Mutuelle Nationale Territoriale, MGSR et Mutuelle Funérailles Solidarité. Même s'il est établi qu'il existe des interactions entre certaines mutuelles et certaines sociétés commerciales de prestations funéraires, la composition du conseil d'administration de PFM ne lui donne pas le caractère de mutuelle. Le président de PFM (25) est également secrétaire général de la MR (26). La MGSR, la MR et les mutuelles affiliées sont sociétaires de PFM (27).

37. Lorsqu'une mutuelle est sociétaire de PFM, elle n'est pas tenue par les statuts de la coopérative d'orienter ses adhérents vers les services de celle-ci. Il existe néanmoins une incitation financière à ce choix, dans la mesure où une partie de l'excédent réalisé par PFM peut être reversé aux sociétaires au prorata du nombre de leurs adhérents pris en charge par l'entreprise de pompes funèbres.

38. Par ailleurs, l'article 11 des statuts de PFM stipule que : " [...] Tout sociétaire qui, dans le délai de deux années n'aura pas effectué à la société pour un montant d'achat fixé chaque année par le conseil d'administration, pourra être considéré comme démissionnaire si, dans un délai de 30 jours suivant la date de l'envoi de mise en demeure qui lui sera adressée par lettre à son dernier domicile connu, par le conseil d'administration, il n'a pas informé la société de sa volonté de rester sociétaire " (28).

39. Plus de 80 % des contrats de couverture obsèques délivrés par le réseau Muta Décès sont délivrés par des mutuelles qui entretiennent d'étroites relations avec PFM (29). PFM propose des services non seulement aux mutualistes mais à toute personne qui souhaiterait obtenir une prestation funéraire. En plus du service funéraire, PFM fournit aux mutualistes un service gratuit d'assistance aux familles endeuillées.

40. Le nombre de services funéraires réalisés par PFM était en augmentation au cours de la période 2011-2017 (30). En 2017, PFM a organisé [...] services funéraires contre [...] en 2011 (31). Son chiffre d'affaires a également augmenté au cours de la même période, passant de [...] à [...] millions d'euros (32).

41. RéuniSolidarité est une mutuelle obsèques de l'île de La Réunion, soumise aux dispositions du livre II du Code de la mutualité. En 2011, elle comptait plus de 77 000 bénéficiaires. Elle propose des contrats annuels de prévoyance obsèques qui ont pour objet le règlement de prestations funéraires en contrepartie du versement, par le mutualiste, d'une cotisation annuelle. Le règlement mutualiste fixe les conditions de prise en charge et la liste des prestations funéraires qui seront financées au moment du décès du mutualiste (et éventuellement, au moment du décès des autres bénéficiaires de la garantie). Selon la formule de garantie choisie, le contrat peut également prévoir le paiement d'une allocation supplémentaire qui sera versée aux bénéficiaires désignés par le mutualiste.

C. LES PREOCCUPATIONS DE CONCURRENCE ET LES ENGAGEMENTS

1. LES PREOCCUPATIONS DE CONCURRENCE

42. Dans sa décision n° 09-D-27, l'Autorité a rappelé que si un opérateur du secteur des assurances décès pouvait lier ses services avec ceux d'un opérateur de pompes funèbres et effectuer ainsi la promotion conjointe des deux produits, le signataire d'un contrat d'assurance obsèques devait toutefois rester libre de choisir l'opérateur funéraire de son choix, même si un tel opérateur était déjà mentionné dans son contrat, conformément à l'article L. 2223-35-1 du Code général des collectivités territoriales (ci-après "CGCT").

43. L'Autorité a constaté que les mutuelles membres de la MR étaient incitées à recourir à l'opérateur funéraire Coop'Mut. L'incitation s'exerçait directement vis-à-vis des adhérents mais également, de façon plus diffuse, via la presse mutualiste. Ainsi, lors de la souscription d'un contrat d'assurance obsèques dans le réseau MR, il a été relevé que les adhérents choisissaient très majoritairement l'opérateur funéraire Coop'Mut.

44. Compte tenu du lien fréquemment fait entre le choix d'un assureur et d'un opérateur funéraire et de la politique d'incitation mise en place par la MR, il existait un risque d'affaiblissement de la concurrence entre les opérateurs de pompes funèbres, au détriment des adhérents. L'Autorité a considéré que l'accès des concurrents de Coop'Mut à la clientèle de la MR était rendu plus difficile et qu'à une échéance relativement rapprochée, cette situation était susceptible de s'aggraver.

2. LES ENGAGEMENTS

45. Par sa décision n° 09-D-27, l'Autorité a rendu obligatoires les engagements pris par la MR, en son nom ainsi qu'au nom et pour le compte des mutuelles affiliées, afin de remédier aux préoccupations de concurrence.

46. Ces engagements sont les suivants :

" 1) Lors de la conclusion d'un contrat annuel d'obsèques, il sera systématiquement rappelé à l'adhérent que lui-même et ses ayants droit, ont le droit de choisir l'entreprise de pompes funèbres à qui les funérailles seront confiées.

2) Ce droit sera rappelé de façon explicite lors de l'adhésion et à l'occasion du versement des cotisations annuelles par la présentation intégrale des dispositions de l'article L. 2223-35-1 du CGCT.

3) L'adhérent qui le souhaite aura la possibilité de présélectionner un opérateur funéraire : les bulletins d'adhésion contiendront une rubrique permettant de matérialiser son choix, tout en indiquant qu'il conserve la faculté de le modifier aussi souvent qu'il le souhaite et ce jusqu'au dernier moment.

4) En matière de communication externe, la Mutualité de La Réunion pourra indiquer qu'elle fournit des prestations d'assurance obsèques et des prestations funéraires mais à condition de préciser de manière claire et bien visible que le recours à son assurance obsèques laisse la possibilité de choisir tout opérateur de pompes funèbres.

5) Elle s'engage à demander aux instances de la coopérative de pompes funèbres Coop'Mut dite PFM de procéder à une modification de ses statuts pour ne plus utiliser l'appellation " CoopMut " dans sa dénomination sociale, de ne pas utiliser non plus cette appellation dans son action commerciale ainsi que de changer son logo actuel pour un logo n'entretenant pas la confusion avec les logos utilisés par la MR ou les mutuelles décès qui lui sont affiliées. Elle s'engage aussi à demander à ces mêmes instances d'indiquer, dans la communication commerciale de la coopérative, un numéro de téléphone distinct du numéro général d'appel de la Mutualité de La Réunion.

6) En matière de marketing, la Mutualité de La Réunion s'engage à attribuer à chaque formule commercialisée une appellation commerciale sans lien avec la coopérative dite PFM ".

D. LES PRATIQUES CONSTATEES

1. LA MISE EN OEUVRE DES ENGAGEMENTS PAR LA MR

a) Les engagements n° 1 et 2

47. Les engagements n° 1 et 2 prévoient que la MR (i) informe chaque adhérent, lors de la souscription d'un contrat obsèques et des appels de cotisation, de son droit de choisir l'entreprise de pompes funèbres qu'il souhaite et (ii) reproduise la mention complète de l'article L. 2223-35-1 du CGCT (33) lors de l'adhésion et des appels de cotisation.

48. La MR a fourni aux services d'instruction des copies de bulletins d'adhésion et d'appels de cotisation, ainsi que de la plaquette de garanties et du règlement mutualiste. Ces documents seront présentés successivement.

Les bulletins d'adhésion et les appels de cotisation

49. En ce qui concerne les bulletins d'adhésion, la MR a, d'abord, fourni une copie du modèle type du bulletin d'adhésion et des copies de bulletins d'adhésion pour les années 2010 à 2017 (34). À la suite d'une demande de précision des services d'instruction, la MR a fourni 40 copies des bulletins d'adhésion MUTAFORM Obsèques signés entre 2010 et 2017 (35), 35 copies des bulletins d'adhésion MUTA DC PLUS signés entre 2011 et 2017 (36) et 5 copies des bulletins d'adhésion MUTA DC Média/Optima signés en 2010 (37). Dans ses observations du 18 avril 2018, à l'appui de sa démonstration relative à l'engagement n° 3, la MR a également fourni des copies des bulletins d'adhésion MUTA Form Obsèques Sérénité/Plénitude signés entre 2012 et 2017 (38) et MUTA Décès Plus signés entre 2015 et 2018 (39). Lors de la séance du 25 septembre 2019, la MR a enfin fourni 4 originaux des bulletins d'adhésion MUTA Form Obsèques signés entre 2012 et 2017.

50. Il est constaté que la mention du libre choix de l'opérateur funéraire et la référence à l'article L. 2223-35-1 du CGCT figurent sur les copies du modèle-type et des bulletins d'adhésion MUTAFORM Obsèques, MUTA DC Média/Optima et MUTA DC PLUS.

51. En ce qui concerne les appels de cotisation, la MR a fourni, en 2010, des copies d'un modèle-type du 2 mars 2010 (40). En mai 2018, à la demande des services d'instruction, la MR a transmis une copie par an d'appels de cotisation MUTA DC par an entre 2010 et 2017 (41). Dans ses observations du 18 avril 2018, la MR a fourni des copies des appels de cotisation MUTADECES 2017 et MUTA DECES PLUS 2017 (42).

52. Il est constaté que, sur les copies des appels de cotisation fournis, figure au verso la présentation intégrale des dispositions de l'article L. 2223-35-1 du CGCT.

La plaquette de garanties

53. À la suite des échanges avec le service juridique de l'Autorité, le 26 mai 2010, la MR a fourni une copie de la plaquette de garanties " MUTA DC " sur laquelle figure, au verso, la mention du libre choix de l'opérateur funéraire et la référence à l'article L. 2223-35-1 du CGCT ainsi que la mention " (possibilité autres opérateurs) " (43). En mai 2018, à la demande des services d'instruction, la MR a fourni une copie de la plaquette de garanties " MUTADC " sur laquelle figure, au verso, la mention du libre choix de l'opérateur funéraire et la référence aux dispositions de l'article L. 2223-35-1 du CGCT.

Le règlement mutualiste

54. En mai 2018, la MR a fourni une copie du règlement mutualiste, document distinct transmis aux adhérents lors de leur adhésion et sur lequel figure, à l'article 3, la mention du libre choix de l'opérateur funéraire et la présentation intégrale des dispositions de l'article L. 2223-35-1 du CGCT (44).

b) L'engagement n° 3

55. L'engagement n° 3 prévoit que les bulletins d'adhésion doivent prévoir une rubrique permettant à l'adhérent de présélectionner l'opérateur funéraire de son choix tout en rappelant la faculté de modifier ce choix à tout moment.

56. L'ensemble des copies des bulletins d'adhésion transmis par la MR comporte la mention du libre choix de l'opérateur funéraire et la référence aux dispositions de l'article L. 2223-35-1 du CGCT, pour les années 2010 à 2014.

57. À partir de 2014, les modalités d'adhésion changent. Les bulletins d'adhésion ne sont plus complétés manuellement sur une version papier, mais sur une version électronique qui peut être remplie en agence, sur Internet ou par téléphone.

58. Les parties conservent la liberté de choisir leur opérateur funéraire, à savoir " PFM " ou l'" Opérateur funéraire de [leur] choix ". Si un opérateur funéraire, autre que PFM, est sélectionné, son nom n'apparaît pas sur le bulletin d'adhésion. Cette liberté est rappelée par une mention, située en dessous de la section intitulée " PRE-SELECTION DE L'OPERATEUR FUNERAIRE ", qui précise " L'adhérent a le libre choix de l'opérateur funéraire et il peut modifier son choix aussi souvent qu'il le souhaite (Article L. 2223-35 du CGCT) ".

c) L'engagement n° 4

59. L'engagement n° 4 prévoit, qu'en matière de communication externe, la MR doit rappeler, lorsqu'elle communique sur ses prestations d'assurance obsèques et sur ses prestations funéraires, que le recours à son assurance obsèques laisse la possibilité de choisir tout opérateur de pompes funéraires.

60. La MR a, notamment, fourni copie du magazine d'information mensuel relatif aux activités de la MR intitulé " MUTA.comm " (45).

61. Ce magazine est publié par la MR pour promouvoir ses services et diffuser son actualité. Dix numéros sont publiés chaque année. Plusieurs extraits sont présentés ci-après :

- Édition d'octobre 2010 : un encart publicitaire présente les services MUTA DECES en ajoutant que les prestations et services funéraires sont assurés chez les pompes funèbres agréées 24h/24 7 jours/7 avec le logo MUTA DC, sans qu'il soit mentionné que le recours à son assurance obsèques laisse la possibilité de choisir tout opérateur de pompes funéraires (46) ;

- Edition d'avril 2011 : l'encart publicitaire, décrit ci-dessus, apparaît également dans cette édition, sans qu'il soit mentionné que le recours à son assurance obsèques laisse la possibilité de choisir tout opérateur de pompes funéraires (47) ;

- Edition de mai 2011 : la première page du magazine présente le réseau " MUTA Décès " à La Réunion ainsi que les services de la mutuelle, et précise que " Les sections MUTA décès aujourd'hui garantissent aux familles des prestations funéraires, sans avance d'argent et sans tracasseries administratives ", sans qu'il soit mentionné que le recours à son assurance obsèques laisse la possibilité de choisir tout opérateur de pompes funéraires. (48) ;

- Edition de septembre 2011 : un encart publicitaire présente les services MUTA Décès en ajoutant que les prestations et services funéraires sont assurés chez les pompes funèbres agréées 24h/24 7 jours/7 avec le logo MUTA DC sans qu'il soit mentionné que le recours à son assurance obsèques laisse la possibilité de choisir tout opérateur de pompes funéraires (49) ;

- Edition de juillet 2012 : une double page, qui se présente comme un document unique, est intitulée " SOYEZ MUTA... " (50). L'activité de pompes funèbres de PFM est présentée dans une rubrique intitulée " Services " et l'activité de mutuelle MUTA dans une rubrique intitulée " Assurance et garanties ". Ces deux activités sont énumérées au-dessous d'un titre commun, " SOYEZ MUTA... ", qui renvoie à l'activité de mutuelle, sans qu'il soit mentionné que le recours à son assurance obsèques laisse la possibilité de choisir tout opérateur de pompes funéraires ;

- Edition de juin 2013 : il est fait mention de la hotline téléphonique de MUTA Décès, qui permet le déclenchement immédiat de " pompes funèbres agréées ", sans qu'il soit précisé s'il s'agit de pompes funèbres du réseau MR ou tierces (51) ;

- Edition de mai 2014 : il est fait mention, dans un article portant sur la MR, du " service funéraire de qualité offert par les Pompes Funèbres MUTA ", sans qu'il soit indiqué la possibilité de choisir tout autre opérateur funéraire (52) ;

- Edition d'octobre 2014 : il est fait mention de l'activité de pompes funèbres de PFM, " bâtie sur un modèle mutualiste et solidaire ", sans qu'il soit indiqué la possibilité de choisir tout autre opérateur funéraire (53).

62. Il est constaté que l'ensemble de ces différents encarts publicitaires ne porte pas la mention du libre choix de l'opérateur funéraire.

d) L'engagement n° 5

63. L'engagement n° 5 prévoit que la MR doit, dans le cadre de son activité de prestation de pompes funèbres, renoncer à utiliser l'appellation commerciale " Coop'Mut ", modifier le logo pour ne pas entretenir de confusion avec les logos utilisés par la MR ou les mutuelles décès affiliées et prévoir un numéro de téléphone, pour sa communication commerciale, distinct du numéro général d'appel de la MR.

L'appellation commerciale

64. En ce qui concerne l'appellation commerciale de l'activité de prestation de pompes funéraires, la MR a procédé aux modifications suivantes (54) :

- suppression de la mention " Coop-Mut " de ses statuts ;

- modification de sa dénomination commerciale pour prendre le nom de " Pompes Funèbres Muta " (le 6 septembre 2012) ;

- adoption de la dénomination sociale et commerciale " Pompes Funèbres M " (le 23 décembre 2014) ;

- adoption de la dénomination sociale " Pompes Funèbres M " (M étant l'abréviation de Mascareignes) et du nom commercial " Pompes Funèbres Mascareignes " (le 25 juillet 2016).

Le logo

65. En ce qui concerne la modification du logo, la MR a indiqué que le logo de PFM, avant juillet 2009, comprenait une colonne grecque. Après juillet 2009 et à la suite de la décision n° 09-D-27, la colonne grecque a été remplacée par un aigle. À la suite de la décision de la cour d'appel de Saint-Denis, le nid d'abeille a été supprimé du logo (55). Le numéro de téléphone indiqué dans le magazine Muta.comm

66. Dans l'édition de juillet 2012 (56) du magazine Muta.comm, sur la double page intitulée " SOYEZ MUTA... " (57), un encadré " OBSEQUES ", situé dans la rubrique " Services ", détaille le service funéraire proposé par PFM : " La seule mutuelle décès de La Réunion offrant une prise en charge totale de l'organisation du service funéraire et de son financement ". Pour bénéficier de tous les services présentés, un numéro de téléphone " unique ", qui correspond au numéro de téléphone de la MR, est indiqué. Il est constaté que document ne fait apparaitre aucune mention d'un numéro de téléphone distinct de celui de la MR.

Numéro de téléphone unique (58)

67. Dans l'édition de décembre 2012 (59), deux encarts publicitaires, dont un sur PFM (60) et un sur Muta DC (61), relatifs à l'ouverture d'une nouvelle agence et aux prestations de Muta DC, font, tous deux, mention du seul numéro de téléphone de la MR et non de celui de PFM. Il est constaté, là encore, que le document ne fait apparaitre aucune mention d'un numéro de téléphone distinct de celui de la MR.

68. De même, dans l'édition de juin 2013 (62), il est indiqué : " Les plus de Muta Décès : La seule mutuelle décès de La Réunion offrant une prise en charge complète de l'organisation du service funéraire et de son financement ". L'article précise que Muta Décès possède " Une hot-line téléphonique 24h/24 et 7 jours/7 avec déclenchement immédiat des pompes funèbres agréées pour le transport de corps ou l'installation de la chambre funéraire ". Le numéro de téléphone renseigné en dessous correspond à celui de la MR (63), et aucune mention d'un numéro de téléphone distinct de celui de la MR n'apparait.

69. Au cours de l'instruction, la MR a indiqué que " Le numéro de téléphone de la société PFM est le 02 62 58 06 06 et n'a jamais été modifié entre 2010 et 2017. PFM précise qu'elle a toujours eu un numéro distinct de celui de la MR " (64). La MR a joint une attestation sur l'honneur de son directeur général (65) ainsi que la copie de huit factures émises par PFM entre 2010 et 2017 qui comportent son numéro de téléphone (66). Les services d'instruction avaient toutefois constaté que ces factures ne portent que sur des ventes de produits funéraires et non pas sur des prestations d'obsèques.

e) L'engagement n° 6

70. L'engagement n° 6 prévoit que la MR doit attribuer à chaque formule commercialisée une appellation commerciale sans lien avec la coopérative dite PFM.

71. La MR a communiqué les bulletins d'adhésion des différentes garanties obsèques commercialisées par la MR de 2010 à 2017 (67) et décrit l'évolution des appellations commerciales, qui diffèrent selon la nature des contrats obsèques (68).

72. L'appellation commerciale de l'un des contrats, le contrat Muta Décès Plus, qui prévoit le versement d'une allocation et la réalisation de prestations et de services funéraires lors du décès du souscripteur, se réfère aux termes " Pompes Funèbres Muta " (69). Plus précisément, ces contrats contiennent une rubrique relative à la pré-sélection de l'opérateur de pompes funèbres avec, pour les années 2013à 2014, deux cases à cocher " Pompes Funèbres Muta " et " opérateur de votre choix " (70).

2. LE COMPORTEMENT DE LA MR LORS DES RECUEILS D'INFORMATIONS

73. Par courriel du 11 avril 2018, les services d'instruction ont, notamment, demandé la communication de copies de documents portant mention de la transcription intégrale des dispositions de l'article L. 2223-35-1 du CGCT et de copies des appels de cotisation portant transcription intégrale de cet article, aux fins de vérification de l'engagement n° 2 (71).

74. En réponse [dans le délai imparti (72)], la MR a versé des copies des conditions générales de ventes Muta Décès Plus et d'appels de cotisation annuels portant transcription de l'article L. 2223-35-1 du CGCT de 2010 à 2017 (annexe 3.1 de sa réponse) (73).

75. Les appels de cotisation de la MR, pour l'année 2010 (74) comportaient, au verso, la mention du libre choix de l'opérateur funéraire et les dispositions complètes de l'article L. 2223-35-1 du CGCT.

76. La MR avait précédemment transmis au service juridique de l'Autorité, une copie d'un bulletin-type d'adhésion aux garanties Muta Santé et/ou Muta Décès (75) ainsi qu'une copie d'un appel de cotisation-type du 2 mars 2010 (76). Le bulletin d'adhésion comportait la mention suivante : " L'adhérent a le libre choix de l'opérateur funéraire et il peut modifier son choix aussi souvent qu'il le souhaite (Article L. 2223-35-1 du CGCT) ". L'appel de cotisation comportait les mentions suivantes : " La famille a le choix de l'opérateur funéraire et chez Pompes Funèbres Mutualites, il n'y a pas d'avance d'argent et pas de reste à charger sur le devis type " (sur le courrier), ainsi qu'" En cas de décès, appelez PFM, nos Pompes Funèbres Mutualistes au 0262580606 24h/24 ou l'opérateur funéraire de votre choix " (sur la carte d'adhérent).

77. Les services d'instruction ont demandé à la DIECCTE de recueillir auprès des clients des documents originaux pour les années suivantes. En réponse aux demandes de la DIECCTE (77), trois adhérents ont transmis des copies d'appels de cotisation pour les années 2015-2018, ainsi que des documents joints qui ne font pas référence à l'article L. 2223-35-1 du CGCT (78).

78. La MR a présenté un constat d'huissier, du 17 avril 2019 (79), qui constate qu'au verso de l'appel de cotisation décès de 2017, figure un encart intitulé " Opérateur funéraire " comportant la mention du libre choix de l'opérateur funéraire et la présentation intégrale des dispositions de l'article L. 2223-35-1 du CGCT. Lors de la séance du 25 septembre 2019, la MR a versé un second constat d'huissier, du 23 avril 2019, qui comporte les mêmes mentions.

E. POSITION DES SERVICES D'INSTRUCTION

79. Dans leur rapport du 6 février 2019, les services d'instruction de l'Autorité considèrent que la MR a violé l'intégralité des six engagements rendus obligatoires par la décision n° 09-D-27, au cours de la période 2010 à 2017.

80. Les services d'instruction estiment, en outre, que la MR a fait obstruction à l'investigation ou à l'instruction, en violation des dispositions du V de l'article L. 464-2 du Code de commerce, en communiquant des pièces incomplètes ou dénaturées en réponse à la demande formulée le 11 avril 2018 (80) aux fins de vérification du respect de l'engagement n° 2 (81).

81. Le rapport oral présenté en séance par les services d'instruction a ensuite fait évoluer cette position. Compte tenu des éléments fournis postérieurement au rapport par la MR, les services d'instruction ont proposé au collège de ne retenir ni la violation de l'engagement n° 2, ni l'infraction d'obstruction.

II. Discussion

82. Seront successivement examinés la caractérisation de pratiques d'obstruction (A), le respect des engagements (B), l'imputabilité (C) et les sanctions (D).

A. SUR L'ABSENCE DE CARACTERISATION DE PRATIQUES D'OBSTRUCTION

83. L'obstruction serait, en l'espèce, caractérisée par la dénaturation des documents transmis et leur incomplétude.

84. Le dossier ne fait, cependant, pas apparaître d'incomplétude dans les réponses aux différentes demandes formulées par les services d'instruction, notamment concernant les documents demandés pour vérifier le respect de l'engagement n° 2 du 11 avril 2018 (82). Ainsi, les réponses fournies dans ce cadre, les éléments transmis au service juridique en 2010, ceux complémentaires de la DIECCTE, et enfin, les constats d'huissiers, ne permettent pas d'établir d'incohérence avérée entre les documents contractuels.

85. Au vu des éléments constatés aux paragraphes 73 à 78, la violation des dispositions du V de l'article L. 464-2 du Code de commerce n'est pas établie.

B. SUR LE RESPECT DES ENGAGEMENTS

1. ANALYSE DU RESPECT DES ENGAGEMENTS PAR LA MR

a) Rappel des principes applicables

86. Selon la pratique décisionnelle de l'Autorité, " les engagements, comme les injonctions, sont d'interprétation stricte " (83).

87. Cette interprétation ne peut cependant avoir pour effet de limiter l'appréciation du respect d'un engagement comme d'une injonction à des considérations purement formelles. La cour d'appel de Paris a ainsi estimé, à propos du respect d'injonctions enjoignant la suppression de clauses d'un contrat type, que " c'est sans excéder ses pouvoirs que le Conseil [...] a vérifié si les clauses supprimées n'avaient pas été remplacées par d'autres stipulations qui, bien que formulées différemment, auraient produit les conséquences juridiques prohibées " (84). En matière d'engagements pris en application de l'article L. 430-5 du Code de commerce, le Conseil d'État a jugé dans le même sens que : " l'Autorité de la concurrence est en droit de rechercher si, alors même que serait assuré le respect formel des critères expressément prévus par un engagement que l'évolution du marché n'a pas privé de son objet, les parties ayant pris cet engagement auraient adopté des mesures ou un comportement ayant pour conséquence de le priver de toute portée et de produire des effets anticoncurrentiels qu'il entendait prévenir " (85).

88. Dans la décision n° 15-D-02, l'Autorité a également précisé que " le contrôle de l'exécution de la décision doit (...) porter sur le respect des engagements pris individuellement et dont chacun a valeur obligatoire. La circonstance que certains engagements aient été partiellement respectés ne saurait faire échec à un constat d'inexécution " (86).

b) Analyse au cas d'espèce

Les engagements respectés par la MR

Les engagements n° 1 et 2

89. L'engagement n° 1 prévoit que " Lors de la conclusion d'un contrat annuel d'obsèques, il sera systématiquement rappelé à l'adhérent que lui-même et ses ayants droit, ont le droit de choisir l'entreprise de pompes funèbres à qui les funérailles seront confiées ".

90. L'engagement n° 2 prévoit que " Ce droit sera rappelé de façon explicite lors de l'adhésion et à l'occasion du versement des cotisations annuelles par la présentation intégrale des dispositions de l'article L. 2223-35-1 du CGCT ".

91. Au vu des éléments constatés aux paragraphes 47 à 54, les mesures mises en place relatives à la mention du libre choix de l'opérateur funéraire et à la référence à l'article L. 2223-35-1 du CGCT sur les copies des bulletins d'adhésion de 2010 à 2017, des appels de cotisation, du règlement mutualiste et de la plaquette de garanties, transmis à l'adhérent lors de l'adhésion, sont conformes aux engagements.

92. Il résulte de ce qui précède que les engagements n° 1 et 2 ont été respectés.

L'engagement n° 3

93. L'engagement n° 3 prévoit que " L'adhérent qui le souhaite aura la possibilité de présélectionner un opérateur funéraire : les bulletins d'adhésion contiendront une rubrique permettant de matérialiser son choix, tout en indiquant qu'il conserve la faculté de le modifier aussi souvent qu'il le souhaite et ce jusqu'au dernier moment ".

94. Au vu des éléments constatés aux paragraphes 55 à 58, les bulletins d'adhésion de 2010 à 2017 contiennent une rubrique permettant de matérialiser le choix de l'adhérent et rappellent la possibilité de changer d'opérateur.

95. Il résulte de ce qui précède que l'engagement n° 3 a été respecté.

Les engagements violés par la MR

L'engagement n° 4

96. L'engagement n° 4 prévoit qu'" En matière de communication externe, la Mutualité de La Réunion pourra indiquer qu'elle fournit des prestations d'assurance obsèques et des prestations funéraires mais à condition de préciser de manière claire et bien visible que le recours à son assurance obsèques laisse la possibilité de choisir tout opérateur de pompes funèbres ".

97. L'engagement s'applique aux cas dans lesquels la MR mentionne, dans le cadre de sa communication externe, simultanément son activité de mutuelle et son activité de pompes funèbres. Sa violation est caractérisée si le rappel de la liberté de choix de l'opérateur funéraire n'est pas effectué.

98. Comme indiqué aux paragraphes 59 à 62, dans les différentes éditions du magazine MUTA.comm et sur une copie d'écran du site Internet " Mutasante.com ", les activités de pompes funèbres de PFM et de la mutuelle MUTA sont présentées indistinctement et sans que soit indiquée la possibilité de choisir un autre opérateur funéraire, durant la période allant d'octobre 2010 à octobre 2014.

99. Au vu des éléments constatés, la MR a méconnu son engagement n° 4, à tout le moins entre les mois d'octobre 2010 et d'octobre 2014.

L'engagement n° 5

100. L'engagement n° 5 prévoit qu' " Elle [la MR] s'engage à demander aux instances de la coopérative de pompes funèbres Coop'Mut dite PFM de procéder à une modification de ses statuts pour ne plus utiliser l'appellation " CoopMut " dans sa dénomination sociale, de ne pas utiliser non plus cette appellation dans son action commerciale ainsi que de changer son logo actuel pour un logo n'entretenant pas la confusion avec les logos utilisés par la MR ou les mutuelles décès qui lui sont affiliées. Elle s'engage aussi à demander à ces mêmes instances d'indiquer, dans la communication commerciale de la coopérative, un numéro de téléphone distinct du numéro général d'appel de la Mutualité de La Réunion ".

101. Au vu des éléments constatés aux paragraphes 66 à 69, s'agissant de l'indication d'un seul numéro de téléphone pour contacter la MR et PFM, la MR a méconnu son engagement n° 5, à tout le moins entre les mois de juillet 2012 et de juin 2013.

L'engagement n° 6

102. L'engagement n° 6 prévoit qu'" En matière de marketing, la Mutualité de La Réunion s'engage à attribuer à chaque formule commercialisée une appellation commerciale sans lien avec la coopérative dite PFM".

103. Comme indiqué aux paragraphes 70 à 72, l'utilisation des termes " Pompes Funèbres Muta ", sur les contrats " Muta Décès Plus " commercialisés par la MR en 2013 et 2014, est de nature à caractériser un manquement à ses engagements.

104. Au vu des éléments constatés, la MR a méconnu son engagement n° 6 en 2013 et 2014.

2. SUR LE RESPECT DU PRINCIPE DE CONFIANCE LEGITIME

105. En 2010, afin de garantir le respect des engagements dans le cadre de la décision n° 09-D-27, le service juridique s'est assuré de la mise en œuvre des engagements par la MR (87).

106. Afin de tenir compte des critiques formulées à cette occasion sur le manque de lisibilité de la mention relative au libre choix de l'opérateur funéraire (88), la MR a modifié sa plaquette de garanties et a considéré qu'en l'absence de critiques formulées à l'égard des autres documents spontanément transmis (copies des bulletins d'adhésion, appels de cotisation, nouveau logo et nouvelle dénomination sociale de PFM), cela impliquait nécessairement leur conformité aux engagements pris par la MR (89) et par conséquent, leur validation par l'Autorité.

107. Dans ces conditions, la MR considère que la position des services d'instruction méconnait le principe de confiance légitime (90).

108. En l'espèce, le principe de confiance légitime n'est toutefois pas applicable dans la mesure où le comportement incriminé n'est pas examiné au regard du droit de l'Union européenne. De plus, le service juridique n'a pu se prononcer que sur les éléments que la MR lui a fournis en 2010 et n'est, par ailleurs, pas compétent pour instruire ou statuer sur un cas de respect d'engagements.

109. En tout état de cause, l'Autorité relève que l'ensemble des violations constatées correspondent à une période postérieure aux courriers du service juridique. Il ne saurait donc être soutenu que les pratiques de non-respect d'engagements retenues par la présente décision, postérieures aux courriers, auraient fait l'objet d'une quelconque appréciation. La période de violation des engagements se situe, en effet, à tout le moins, entre le mois d'octobre 2010 et d'octobre 2014.

110. Ce moyen n'est donc fondé ni en fait ni en droit.

C. SUR L'IMPUTABILITE DES PRATIQUES

111. Les engagements rendus obligatoires par l'Autorité dans sa décision n° 09-D-27 ont été pris par la MR en son nom et pour le compte des mutuelles décès membres de cette union. Ces engagements ont été approuvés par le conseil d'administration de la MR le 5 mars 2009.

112. Les pratiques liées au non-respect des engagements de 2009 sont dès lors imputables à la MR en son nom et pour le compte des mutuelles décès membres de cette Union.

D. SUR LES SANCTIONS

1. SUR LA SANCTION PECUNIAIRE

113. L'article L. 464-3 du Code de commerce dispose que " si les mesures, injonctions ou engagements prévus aux articles L. 464-1 et L. 464-2 [du Code de commerce] ne sont pas respectés, l'Autorité de la concurrence peut prononcer une sanction pécuniaire dans les limites fixées à l'article L. 464-2 ".

114. Les dispositions de cet article se réfèrent au seuil maximum légal de la sanction pécuniaire prévu par l'article L. 464-2 du Code de commerce, sans renvoyer expressément aux critères de détermination des sanctions prévus par le même article en cas de pratique anticoncurrentielle. Dans un arrêt du 26 septembre 2018, la Cour de cassation a rappelé que " l'article L. 464-3 du Code de commerce permet à l'Autorité, si les engagements qu'elle a acceptés ne sont pas respectés, de prononcer une sanction pécuniaire dans les limites fixées à l'article L. 464-2 du même Code ". L'arrêt retient que " seul le montant maximal de la sanction est ainsi défini, sans toutefois qu'il soit renvoyé aux critères prévus à l'alinéa 3 de ce dernier texte pour en déterminer le quantum, lequel est fixé selon les principes généraux d'individualisation et de proportionnalité applicables à toute sanction (...) " (91).

115. Ainsi, l'exigence d'individualisation et le principe de proportionnalité de la sanction conduisent à prendre en considération les faits et le contexte propres à cette affaire afin de déterminer la sanction en fonction de la gravité du comportement reproché à la MR, d'une part, et de l'incidence que ce comportement a pu avoir sur la concurrence que les engagements visaient à préserver, d'autre part (92).

116. Seront successivement analysés la gravité des pratiques (a) et l'incidence des manquements constatés sur la concurrence que les engagements visaient à préserver (b).

a) La gravité des pratiques

117. L'Autorité considère de manière constante le non-respect d'engagements comme " une pratique grave en elle-même. Une telle pratique est d'autant plus grave que la prise d'engagements a lieu à l'initiative des parties mises en cause qui les proposent " (93). Dans le même sens, la cour d'appel de Paris a estimé que le non-respect d'injonctions constitue " en soi [...] une pratique d'une gravité exceptionnelle " (94). Or, l'Autorité estime que les engagements, en l'espèce, étaient dépourvus d'ambiguïté et aisés à mettre en œuvre. Au surplus, la mise en œuvre des engagements a fait l'objet de précisions par le service juridique en 2010, s'agissant notamment de la nécessité de rendre claire et lisible la faculté pour l'adhérent de choisir un autre opérateur funéraire. Cependant, d'autres considérations doivent être prises en compte comme facteurs d'atténuation de la gravité. Seuls les engagements n° 4, 5 et 6 ont été violés (dans les hypothèses où les activités de pompes funéraires et de mutuelle sont mentionnées simultanément), et ce pour une période limitée. La MR a, ensuite, modifié ses supports publicitaires, sa dénomination sociale, son numéro de téléphone unique et ses contrats d'assurances obsèques en 2015, conformément aux engagements.

b) L'incidence des manquements constatés sur la concurrence que les engagements visaient à préserver

118. Dans la décision n° 15-D-02 précitée (95), l'Autorité a considéré qu'indépendamment de la gravité intrinsèque de l'infraction, il convient d'apprécier l'incidence que le non-respect a pu avoir sur la concurrence que les engagements visaient à préserver. Cet exercice ne se confond pas avec un examen des effets actuels ou même potentiels de l'infraction constatée, sur le marché ou plus généralement sur l'économie. Indépendamment de tels effets, qui peuvent éventuellement être pris en considération, c'est nécessairement par rapport à la situation concurrentielle que la décision visait à préserver qu'il faut raisonner.

119. En l'espèce, il convient de constater que les violations de la MR ont remis en cause l'objectif poursuivi par la décision n° 09-D-27, consistant à éviter une confusion du consommateur entre les activités de mutuelle décès et celle de pompes funèbres de la MR afin de garantir une liberté de choix de l'opérateur funéraire.

2. SUR LE PLAFOND LEGAL ET LE MONTANT DE LA SANCTION

120. Aux termes du I de l'article L. 464-2 du Code de commerce, " le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 10 % du montant du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre Si les comptes de l'entreprise concernée ont été consolidés ou combinés en vertu des textes applicables à sa forme sociale, le chiffre d'affaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolidés ou combinés de l'entreprise consolidante ou combinante. ".

121. En l'occurrence, compte tenu de la période de violation retenue (2012-2014), le chiffre d'affaires le plus élevé atteint par la MR dans ses comptes combinés au cours de l'exercice clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre est de 68 798 000 euros en 2015 (96). En considération de cet élément, le maximum légal s'élève à 6,879 millions d'euros.

122. Eu égard à la gravité et à l'incidence des manquements constatés sur la concurrence que les engagements visaient à préserver, l'Autorité inflige une sanction pécuniaire de 200 000 euros à l'égard du Groupe Mutualité de La Réunion.

3. SUR L'INJONCTION DE PUBLICATION

123. Aux termes du cinquième alinéa du I de l'article L. 464-2 du Code de commerce, l'Autorité peut ordonner la publication, la diffusion ou l'affichage de sa décision ou d'un extrait de celle-ci selon les modalités qu'elle précise. Elle peut également ordonner l'insertion de la décision ou de l'extrait de celle-ci dans le rapport établi sur les opérations de l'exercice par les gérants, le conseil d'administration ou le directoire de l'entreprise. Les frais sont supportés par l'intéressé.

124. En l'espèce, afin d'informer les professionnels du marché en cause de la présente décision, il y a lieu d'ordonner à la MR de faire publier, à ses frais, dans l'édition papier du journal " Quotidien de la Réunion ", le résumé de la présente décision figurant ci-avant.

125. Cette publication devra intervenir dans les meilleurs délais et au plus tard dans les deux mois suivant la notification de la décision.

126. La MR publiera également ce résumé dans le numéro du bulletin " MUTA.comm " suivant la publication de la décision.

127. La MR fera également figurer, pendant une durée de trois mois, sur la page d'accueil du site Internet du groupe, le premier paragraphe du résumé de la présente décision avec un lien vers le communiqué de presse relatif à la présente décision publié sur le site Internet de l'Autorité.

DÉCISION

Article 1er : Il est établi que la société de la Mutualité de La Réunion a enfreint les dispositions de l'article L. 464-3 du Code de commerce.

Article 2 : Il est infligé une sanction pécuniaire de 200 000 euros à la société de la Mutualité de La Réunion.

Article 3 : La société de la Mutualité de La Réunion (ci-après " la MR ") fera publier le résumé de la présente décision dans l'édition papier du journal " Quotidien de la Réunion ". La MR fera également figurer, pendant une durée de trois mois, sur la page d'accueil du site Internet du groupe, le premier paragraphe du résumé de la présente décision avec un lien vers le communiqué de presse relatif à la présente décision publiée sur le site Internet de l'Autorité. Ces publications devront intervenir dans les meilleurs délais et au plus tard dans les deux mois suivant la notification de la décision. La MR publiera enfin ce résumé sur le numéro du bulletin " MUTA.comm " suivant la publication de la décision.

NOTES

1 Ce résumé a un caractère strictement informatif. Seuls font foi les motifs de la décision numérotés ci-après.

2 Cote 539.

3 Cotes 540 à 554.

4 Cotes 544 à 554.

5 Cote 6262.

6 Cotes 555 à 557.

7 Par courriers du 5 décembre 2014 et du 3 juin 2015, la DGCCRF a transmis à l'Autorité deux signalements relatifs à des manquements aux engagements souscrits par la MR provenant des Pompes Funèbres Panchbhaya (ci-après " PF Panchbhaya ") et des Pompes Funèbres Outre-Mer 974 (ci-après " PF OM 974 ").

8 Cotes 71 à 76.

9 Cotes 7459 à 7462.

10 Cotes 754 à 762.

11 Cotes 1758 à 1766.

12 Paragraphes 7 à 22de la décision n° 09-D-27.

13 PFM est présente à La Réunion avec des agences à Saint-Pierre, Saint-André et Saint-Paul.

14 RéuniSolidarité exploite l'opérateur de pompes funèbres PF2 à Saint-Denis, Saint-Joseph, Saint-Pierre (2 agences), Saint-André et Saint-Paul.

15 PF Panchbhaya est présente à Le Port (2 agences), Le Tampon, Saint-Pierre, Saint-Paul, Sainte-Suzanne et Saint-Benoît.

16 Aux Pompes Funèbres Vergoz, Pompes Funèbres SITA, Kergrain Joseph et Nathalie, Pompes Funèbres La Source, Pompes Funèbres Bourbon, PF OM 974, Niça Fleurs, Pompes Funèbres K, Pompes Funèbres Les Lilas, Soins et Assistance Funéraires, Pierre Cube, Pompes Funèbres Marbrerie Azor, Pompes Funèbres Services, Pompes Funèbres Harmonie, Centre Funéraire du Sud, Compagnie de la Pierre et ROM Funéraire.

17 Cotes 745, 749 et 750.

18 Cotes 866 à 897.

19 Cotes 11, VC 848 à 860 (cotes VNC 5735 à 5747) et 1379.

20 Cette directive a permis de garantir l'exercice de l'activité d'intermédiation en assurance ou en réassurance dans le marché intérieur, en organisant l'immatriculation, dans le pays d'origine, de toute personne ou entreprise qui exerce cette activité et en harmonisant les obligations en matière d'information à fournir par les intermédiaires d'assurance et de réassurance aux clients.

21 CoteVC 852 (cote VNC 5739).

22 Cotes 906 et 907.

23 Cotes 914 et 7133.

24 Cote 552.

25 Cote 552.

26 Cote 933.

27 Cotes 899 à 934.

28 Cote 117.

29 Cote 40.

30 Cote 1379.

31 Cote VC 533 (cote VNC 6069).

32 Cote VC 534 (cote VNC 6070).

33 L'article L. 2223-35-1 du CGCT précise qu'" Afin de garantir au contractant ou au souscripteur d'une formule de prestations d'obsèques à l'avance sa pleine et entière liberté de choix sa vie durant, qu'il s'agisse d'un contrat de forme individuelle ou d'adhésion à un contrat de groupe au sens de l'article L. 141-1 du Code des assurances, le contrat doit prévoir explicitement la faculté pour le contractant ou le souscripteur de modifier la nature des obsèques, le mode de sépulture, le contenu des prestations et fournitures funéraires, l'opérateur habilité désigné pour exécuter les obsèques et, le cas échéant, le mandataire désigné pour veiller à la bonne exécution des volontés exprimées au sens de l'article 3 de la loi du 15 novembre 1887 sur la liberté des funérailles, le ou les changements effectués à fournitures et prestations équivalentes ne donnant droit à la perception que des seuls frais de gestion prévus par les conditions générales souscrites, sous peine, en cas de non-respect par une entreprise de cette liberté de modification ou de proposition par elle d'un contrat n'incluant pas cette faculté, d'une amende de 15 000 euros par infraction commise. "

34 Cotes 544 et VC 560 à 699 (cotes VNC 6075 à 6213).

35 Cotes VC 1403 à 1451 (cotes VNC 6023 à 6062).

36 CotesVC1553 à 1595 (cotesVNC5950 à 5984).

37 Cotes VC 1546 à 1552 (cotes VNC 5944 à 5948).

38 Cotes VC 8468 à 8472 (cotes VNC 8585 à 8589).

39 Cotes VC 8490 à 8504 (cotes VNC 8610 à 8619).

40 Cote 547.

41 Cotes VC1255 à 1270 (cotes VNC 5753, 5755, 5757, 5759, 5761, 5763, 5765, 5767).

42 Cotes VC 8450 à 8480 (VNC 8575 à 8598).

43 Cotes 555 à 557.

44 Cotes 1251 à 1254.

45 Cotes 531, 532 et 703.

46 Cote 181.

47 Cote 186.

48 Cote 205.

49 Cotes 198.

50 Cotes 171 et 172.

51 Cote 321.

52 Cote 102.

53 Cote 104.

54 Cote 709.

55 Cote 535.

56 Cotes 170 à 173.

57 Cotes 171 et 172.

58 Cotes 171 et 172.

59 Cotes 298 à 302.

60 Cote 300.

61 Cote 302.

62 Cotes 321 à 324.

63 Cote 321.

64 Cote 536.

65 Cote 726.

66 Cotes VC 727 à 734 (cotesVNC6220 à 6227).

67 Cotes VC 1403 à 1671 (cotes VNC 5834 à 6062).

68 Cote 531.

69 CotesVC1554 à 1595 (cotes VNC 5950 à 5984).

70 Cotes VC 1583 (2013), 1573-1577 (2014) (cotes VNC 5950 à 5969).

71 Cotes 824 et 825.

72 Cotes VC 832 à 838 (cotes VNC 5727 à 5732).

73 Cotes VC 1250 à 1270 (VNC cotes 5753, 5755, 5757, 5759, 5761, 5763, 5765 et 5767).

74 Cotes VC 1255 à 1270 (VNC cotes 5753, 5755, 5757, 5759, 5761, 5763, 5765 et 5767).

75 Cote 544.

76 Cote 547.

77 Cotes 8299 à 8304.

78 Cotes 7429-7452.

79 Cotes 8450 à 8457.

80 Cotes 824 et 825.

81 Cotes VC 1255 à 1270 (cotes VNC 5753, 5755, 5757, 5759, 5761, 5763, 5765, 5767).

83 Décisions n° 18-D-09 du 21 juin2018 relative au respect des engagements pris par la société Randstad dans la décision du Conseil de la concurrence n° 09-D-05 du 2 février 2009, paragraphe 42, n° 15-D-02 du 26 février 2015, relative au respect par le GIE " Les Indépendants ", des engagements pris dans la décision du Conseil de la concurrence n° 06-D-29 du 6 octobre 2006, paragraphe 99 et n° 10-D-21 du 30 juin 2010 relative au respect par les sociétés Neopost France et Satas des engagements pris dans la décision du Conseil de la concurrence n° 05-D-49 du 25 juillet 2005, paragraphe 69.

84 Cour d'appel de Paris, 21 février 2006, SEMUP e.a. n° 2005/14774, p. 6.

85 Conseil d'État, 21 décembre 2012, Groupe Canal Plus e.a., n° 353856, point 29.

86 Décision n° 15-D-02, paragraphe 102.

87 Cote 539.

88 Cote 6262.

89 Paragraphe 113 des observations de la MR.

90 Paragraphe 145 des observations de la MR

91 Cour de cassation, chambre commerciale, 26 septembre 2018, n° 16-25.403.

92 Dans le même sens, v. les décisions n° 10-D-21du 30 juin 2010 relative au respect, par les sociétés Neopost France et Satas, des engagements pris dans la décision du Conseil de la concurrence n° 05-D-49 du 25 juillet 2005 et n° 15-D-02 du 26 février 2015 relative au respect, par le GIE " Les Indépendants ", des engagements pris dans la décision du Conseil de la concurrence n° 06-D-29 du 6 octobre 2006.

93 Décisions n° 15-D-02 du 26 février 2015 relative au respect, par le GIE " Les Indépendants ", des engagements pris dans la décision du Conseil de la concurrence n° 06-D-29du 6 octobre 2006, paragraphe 192 et n° 10-D-21 du 30 juin 2010 relative au respect, par les sociétés Neopost France et Satas, des engagements pris dans la décision du Conseil de la concurrence n° 05-D-49 du 25 juillet 2005, paragraphes 103 et 104.

94 Arrêt de la cour d'appel de Paris du 11 janvier 2005, France Télécom, n° 04/11023.

95 Décision n° 15-D-02, paragraphe 198.

96 Cote 7471.