CA Paris, Pôle 5 ch. 4, 19 février 2020, n° 16-19954

FAITS ET PROCÉDURE

Par jugement du 16 mars 2015, le tribunal de commerce de Tarbes a ouvert une procédure de sauvegarde au bénéfice de la société AGM et a nommé la SCP Caviglioli-Baron-Fourquié en qualité d'administrateur judiciaire avec mission d'assistance pour la gestion de l'entreprise et Maître Y en qualité de mandataire judiciaire. Un plan de sauvegarde était arrêté par jugement de ce tribunal du 6 juin 2016.

Cette société AGM, créée en 1986 par M. X pour exploiter une activité d'opticien-lunetier sous l'enseigne Afflelou, exploitait quatre fonds de commerce en franchise de cette marque suivant contrats signés pour trois ans avec reconduction tacite d'année en année, le 6 février 2009 pour deux d'entre eux, situés à Tarbes et Ibos et le 14 juin 2013 pour les deux autres, situés à Biarritz et Urrugne, lorsqu'elle a sollicité cette mise sous sauvegarde.

Par ordonnance du 31 juillet 2015, le Juge-Commissaire du tribunal de commerce de Tarbes a constaté la résiliation, à effet du 7 juillet 2015, de ces quatre contrats de franchise, renvoyant l'indemnisation éventuelle de cette résiliation au tribunal de commerce de Paris précédemment saisi par la société Alain Afflelou Franchiseur.

Par jugement du 7 septembre 2016, le tribunal de commerce de Paris a :

- condamné la société AGM à verser à la société Alain Afflelou Franchiseur la somme de 85 520,48 euros au titre des redevances impayées,

- fixé à 326 546 euros le montant de la créance de la société Alain Afflelou Franchiseur à inscrire au passif de la procédure de sauvegarde judiciaire qui a été ouverte au bénéfice de la société AGM soit :

126 546 euros au titre de l'indemnisation de la résiliation anticipée des contrats de franchise,

100 000 euros au titre de l'indemnisation des préjudices subis pendant la période contractuelle,

100 000 euros au titre de l'indemnisation des préjudices subis pendant la période post contractuelle,

- condamné la société Opticeo à verser à la société Alain Afflelou Franchiseur la somme de 100 000 euros au titre de l'indemnisation des préjudices subi pendant la période post contractuelle, cette dernière condamnation ne s'ajoutant pas mais étant in solidum avec celle dont la société AGM a fait l'objet dans le cadre de la fixation de créance précitée,

- condamné la société AGM à verser à la société Alain Afflelou Franchiseur la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- ordonné l'exécution provisoire, à l'exclusion de la fixation de créance,

- débouté les parties de leurs autres demandes, plus amples ou contraires,

- condamné la société AGM aux dépens.

La cour est saisie de l'appel de ce jugement interjeté le 6 octobre 2016 par les sociétés Opticeo France, AGM, Caviglioli-Baron-Fourquié ès qualités et par Maître Y ès qualités.

Vu les dernières conclusions de la société AGM, appelante, déposées et notifiées le 21 octobre 2019 par lesquelles il est demandé à la cour, au visa des articles 1134, 1147 et 1149 anciens du Code civil et L. 622-27 du Code de commerce, de :

- infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions la concernant et, statuant à nouveau :

Prendre acte de la résiliation des 4 contrats de franchise par le juge commissaire à la demande de l'administrateur judiciaire,

Constater que la société Alain Afflelou Franchiseur n'a pas fait évoluer son savoir-faire ni rempli son obligation d'assistance, de sorte qu'elle est directement à l'origine des difficultés financières et de la perte de rentabilité de la société AGM,

Condamner la société Alain Afflelou Franchiseur à lui verser à titre de dommages et intérêts les sommes de :

645 383 euros correspondant à la perte de rentabilité imputable au franchiseur,

74 127 euros au titre des investissements réalisés par le franchisé en pure perte,

200 000 euros au titre du préjudice commercial subi par la société AGM,

50 000 euros correspondant au coût de la procédure de sauvegarde, sauf à parfaire,

- débouter la société Alain Afflelou Franchiseur de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

- condamner la société Alain Afflelou Franchiseur à lui verser la somme de 30 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens de première instance et d'appel.

La société AGM soutient que la résiliation anticipée des quatre contrats de franchise qu'elle exploitait alors est imputable à la société Alain Afflelou Franchiseur qui a manqué depuis 2013 à son obligation d'assistance avant sa mise sous sauvegarde et n'a pas mis à jour son savoir-faire, devenu structurellement déficitaire du fait du retard pris dans la mise en place de partenariats avec les Organismes Conventionnés Assurance Maladie (OCAM) et d'un budget communication devenu trop lourd et inadapté aux contraintes des franchisés. Elle en déduit que la société Alain Afflelou Franchiseur est responsable de ses difficultés financières et, en conséquence, de la résiliation anticipée de ses contrats de franchise. Elle soutient en outre que la clause de non-affiliation post contractuelle est disproportionnée tout comme l'obligation de non-concurrence, que la société Opticéo n'est pas concurrente d'Afflelou, qu'elle n'a commis aucun acte de concurrence déloyale ou de parasitisme commercial ayant restitué tous les signes distinctifs de cette enseigne et qu'en tout état de cause, la société Alain Afflelou Franchiseur n'a subi aucun préjudice.

Vu les dernières conclusions de la société Alain Afflelou Franchiseur, intimée, déposées et notifiées le 25 octobre 2019 par lesquelles il est demandé à la cour, au visa des articles L. 622-24, L. 622-13, R. 622-13, L. 622-17 du Code de commerce, 1120, 1134, 1147, 1145, 1149, 1382, 1383, et 1150 du Code civil et 32-1 du Code de procédure civile,

I - Sur la transmission d'un savoir-faire et son obligation d'assistance :

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a :

Jugé qu'elle est titulaire d'un savoir-faire qu'elle a transmis à la société AGM ;

Jugé qu'elle a respecté son obligation d'assistance à l'égard de la société AGM ;

Jugé qu'elle n'a commis aucune faute dans l'exécution des contrats de franchise n° 14-033, n° 09-071 n° 13-028 et n° 09-070 ;

Constaté que la société AGM n'avait subi aucun préjudice ;

- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de dommages-intérêts pour procédure abusive et statuant à nouveau,

- condamner la société AGM à lui payer la somme de 25 000 euros en réparation du préjudice moral subi en raison de la procédure abusive initiée ;

II - Sur son indemnisation en raison de la résiliation des contrats de franchise,

- infirmer le jugement entrepris et statuant à nouveau :

- prendre acte de la constatation par M. le Juge-commissaire près le tribunal de commerce de Tarbes de la résiliation à effet du 7 juillet 2015 des contrats de franchise n° 14-033, n° 09-071, n° 13-028 et n° 09-070, aux torts et griefs de la société AGM ;

- juger que la résiliation des contrats de franchise est intervenue aux torts exclusifs de la société AGM ;

- juger qu'elle-même n'a commis aucun fait qui la rend même partiellement responsable de la résiliation des contrats de franchise ;

- constater qu'elle a subi un préjudice financier certain en raison de la résiliation anticipée des contrats de franchise, que cette résiliation est intervenue en raison des manquements contractuels de la société AGM, et que par conséquent qu'elle-même n'aurait subi aucun préjudice si la société AGM avait respecté ses obligations contractuelles ;

- dire que les pratiques fautives de la société franchisée ont porté gravement atteinte à la réputation et à l'intégrité et à l'image du réseau d'opticien Alain Afflelou qu'elle exploite ;

- condamner la société AGM à lui payer la somme de 757 421 euros en réparation du préjudice qu'elle a subi en raison de la résiliation des contrats de franchise et fixer cette somme au passif de la procédure de sauvegarde judiciaire qui a été ouverte au bénéfice de la société AGM ;

III - Sur ses demandes de condamnation de la société AGM en raison des manquements de cette dernière à ses obligations contractuelles

1 - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a jugé que la société AGM avait manqué à son obligation de non-concurrence au cours de l'exécution de ses contrats de franchise mais l'infirmer quant au quantum de la condamnation et statuant à nouveau, condamner la société AGM à lui payer la somme de 303 710,54 euros à ce titre, subsidiairement, fixer le montant de cette condamnation au passif de la procédure de sauvegarde ouverte au bénéfice de la société AGM ;

2 - infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a déboutée de sa demande relative au refus de la laisser procéder à un audit de la comptabilité de la société AGM en application de l'article 4,b des contrats de franchise et statuant à nouveau :

Dire que l'article 4,b des contrats de franchise est opposable à la société AGM, même postérieurement à la résiliation des contrats de franchise, dès lors qu'elle concerne l'examen d'une période antérieure à la résiliation desdits contrats et dès lors que la demande d'audit a été effectuée antérieurement à la résiliation des contrats de franchise';

Ordonner en conséquence à la société AGM, à la Selarl Y François en qualité de Mandataire Judiciaire et à la SCP Caviglioli-Baron-Fourquié en qualité d'administrateur judiciaire de laisser M. Bruno Tirot procéder à un audit avec pour objectifs principaux d'examiner les encaissements, les achats hors centrale de la société AGM, ainsi que la rémunération et les frais de la famille H., avec astreinte de 1 000 euros par jour de retard, huit jours après la signification du jugement à intervenir.

3 - Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société AGM à lui payer la somme de 85 520,48 euros TTC au titre des factures impayées postérieurement à l'ouverture de la procédure de sauvegarde.

4 - Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a :

Jugé que les clauses de non-concurrence et de non-affiliation post-contractuelles souscrites par la société AGM, les 3P Urrugne et les 3P Biarritz sont valables et produisent parfaitement leurs effets ;

Jugé que la société AGM viole ses obligations post-contractuelles de non-concurrence et de non-affiliation depuis le 1er septembre 2015 ;

Mais l'infirmer quant au quantum de la condamnation et statuant à nouveau :

Condamner la société AGM au paiement de la somme de 25 309,21 euros par mois à compter de la pause de l'enseigne Opticeo sur ses quatre magasins, à savoir le 1er septembre 2015, et jusqu'au retrait de toute référence à Opticeo dans ses quatre magasins, sur ses documents officiels, sur le site internet Opticeo, et de manière général jusqu'à la résiliation du contrat conclu avec la société Opticeo, pour violation de ses obligations post-contractuelles de non-concurrence et de non-affiliation dans ses quatre magasins situés à Biarritz, Tarbes, Ibos et Urrugne ;

Dire que la société AGM viole ses obligations post- contractuelles depuis au moins le 1er septembre 2015 de telle sorte que la somme totale de 227 782,90 euros lui est d'ores et déjà due ;

Subsidiairement, si la cour ne prononçait pas une condamnation de payer, fixer le montant de cette condamnation au passif de la procédure de sauvegarde ouverte au bénéfice de la société AGM ;

5 - Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société Alain Afflelou Franchiseur de sa demande relative à la responsabilité de M. Z, directeur général de la société AGM et statuant à nouveau :

Dire que la société AGM s'est portée fort du respect par M. Z du respect des obligations des contrats de franchise ;

Constater que M. Z n'a pas respecté ses obligations ;

Condamner la société AGM, en qualité de porte-fort de M. Z, au paiement de la somme de 25 309,21 euros par mois à compter de la pause de l'enseigne Opticeo sur ses quatre magasins, à savoir le 1er septembre 2015, et jusqu'au retrait de toute référence à Opticeo dans ses quatre magasins, sur ses documents officiels, sur le site internet Opticeo, et de manière général jusqu'à la résiliation du contrat conclu avec la société Opticeo, et en tout état de cause jusqu'au plus tard le 7 juillet 2016, pour violation par M. Z de ses obligations post-contractuelles de non-concurrence et de non-affiliation dans les quatre magasins de la société AGM situés à Biarritz, Tarbes, Ibos et Urrugne.

Dire qu'en sa qualité de porte-fort du respect par Monsieur Z des obligations du contrat de franchise, la société AGM, compte tenu des violations contractuelles de ce dernier depuis au moins le 1er septembre 2015, est d'ores et déjà redevable de la somme de 227 782,90 euros envers la société Alain Afflelou Franchiseur ;

Subsidiairement si la cour ne prononçait pas une condamnation de payer, fixer le montant de cette condamnation au passif de la procédure de sauvegarde ouverte au bénéfice de la société AGM ;

6 - infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a déboutée de sa demande relative au refus de la société AGM de retirer de ses magasins les signes distinctifs Alain Afflelou et statuant à nouveau, ordonner à la société AGM sous astreinte de 10 000 euros par jour de retard, un mois après la signification de l'ordonnance à intervenir de retirer des magasins sis à :

Urrugne (64122) <adresse> code CURU contrat de franchise n° 14-033

Tarbes (65000) <adresse> code AGTA contrat de franchise n° 09-071

Biarritz (64200) <adresse> code CBIA contrat de franchise n° 13-028

Ibos (65420) C<adresse> code AGIB contrat de franchise n° 09-070 tous les éléments de ralliement de la franchise tels que figurant au cahier des charges, y compris, sans que cette liste soit exhaustive :

Les éléments de façade,

La décoration des sols et des murs, plafonds et éclairage,

La totalité du mobilier et objets meublants,

Les présentoirs.

7 - infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société Alain Afflelou Franchiseur de sa demande en condamnation de la société AGM pour concurrence déloyale et parasitisme et statuant à nouveau :

Constater que la société AGM a abusivement conservé du mobilier et des signes distinctifs de l'enseigne Alain Afflelou ;

Constater que la société AGM a abusivement conservé les numéros de téléphone pour l'exploitation de ses magasins sous l'enseigne Opticeo qu'elle utilisait pour l'exploitation de ces derniers sous l'enseigne Alain Afflelou ;

Dire que l'ensemble de ces faits constituent des actes de concurrence déloyale et de parasitisme dès lors que la société AGM a abusivement profité dans ces conditions de la renommée de l'enseigne Alain Afflelou ;

Condamner en conséquence la société AGM à lui payer la somme de 515 051,20 euros correspondant à 20 % du chiffre d'affaires de la société AGM réalisé sur l'exercice 2015 ;

Subsidiairement si la cour ne prononçait pas une condamnation de payer, fixer le montant de cette condamnation au passif de la procédure de sauvegarde ouverte au bénéfice de la société AGM ;

8 - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a jugé que la société Opticeo avait participé, en connaissance de cause, à la violation par la société AGM de ses obligations post-contractuelles de non-concurrence et de non-affiliation mais l'infirmer en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de condamnation de celle-ci pour avoir participé, en connaissance de cause, à la violation par la société AGM de ses obligations de non-concurrence au cours de l'exécution des contrats de franchise,

Et statuant à nouveau :

Condamner la société Opticeo à lui payer les sommes de :

759 276,08 euros, sauf à parfaire, compte tenu de sa participation en connaissance de cause à la violation par la société AGM de son obligation de non-concurrence et de ses obligations post-contractuelles de non-concurrence et de non-affiliation ;

100 000 euros, sauf à parfaire, en réparation du préjudice moral et d'image qu'elle a subi

Et fixer cette somme au passif de la procédure de sauvegarde qui a été ouverte au bénéfice de la société Opticeo par jugement rendu par le tribunal de commerce de Toulouse ;

IV - En tout état de cause

- rejeter les demandes adverses ;

- condamner solidairement les sociétés AGM et Opticeo à lui payer la somme de 30 000 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure civile et aux dépens.

- ordonner l'exécution provisoire du jugement à intervenir, sans caution ou constitution de garanties (sic).

La société Alain Afflelou Franchiseur conteste tout manquement à son obligation d'assistance et de transmission d'un savoir-faire et soutient que la résiliation anticipée des contrats de franchise aux torts exclusifs de la société AGM, qu'a constatée l'ordonnance du juge commissaire du 31 juillet 2015, est imputable à quatre manquements graves s'analysant en une véritable stratégie de la société AGM :

- qui n'a plus honoré ses factures de redevances à compter de décembre 2014 tandis qu'elle a augmenté les frais de rémunération et autre de son dirigeant,

- qui n'a respecté sa politique commerciale,

- qui a déclaré un chiffre d'affaires en décalage de 5 % avec son chiffre d'affaires réel,

- et qui n'a pas respecté son obligation de non-concurrence, désignant le 19 mars 2015 - dans la foulée de la procédure de sauvegarde dont elle a demandé le bénéfice le 15 mars 2015 alors même qu'elle se prétend au bord de la faillite qu'une telle procédure exclut - comme directeur général, celui de la société concurrente Opticéo dont il est le fondateur et à laquelle elle est affiliée depuis le 1er septembre 2015.

La société Opticéo, appelante et bénéficiaire d'une procédure de sauvegarde ouverte depuis sa déclaration d'appel par jugement du tribunal de commerce de Toulouse du 27 octobre 2016 et Maître W, en qualité de mandataire judiciaire de celle-ci, se sont désistés d'instance et d'action à l'encontre de la société Alain Afflelou Franchiseur, par conclusions signifiées le 18 décembre 2019, en application d'un protocole d'accord transactionnel, dont la signature a été autorisée par ordonnance du Juge-commissaire du 10 décembre 2019.

La société Alain Afflelou Franchiseur a fait de même à leur encontre, par conclusions signifiées le 20 décembre 2019.

La cour renvoie à la décision entreprise et aux conclusions susvisées pour un exposé détaillé du litige et des prétentions des parties, conformément à l'article 455 du Code de procédure civile.

SUR CE LA COUR

Vu les articles 400 et suivants du Code de procédure civile, il convient de déclarer parfaits les désistements d'instance et d'action respectifs de la société Opticéo et Maître W, ès qualités et de la société Alain Afflelou Franchiseur et, en conséquence, de constater le dessaisissement de la cour.

Sur les factures impayées postérieurement à l'ouverture de la procédure de sauvegarde

Vu l'article L. 622-17 du Code de commerce et le jugement précité du tribunal de commerce de Tarbes daté du 16 mars 2015 ouvrant une procédure de sauvegarde au bénéfice de la société AGM,

Pour condamner la société AGM à payer à la société Alain Afflelou Franchiseur la somme de 85 520,48 euros TTC au titre des factures impayées postérieurement à l'ouverture de la procédure de sauvegarde, le jugement entrepris retient que cette somme correspond aux décompte et factures de redevances de publicité, de franchise, ces redevances étant établies sur la base des chiffres d'affaires fournis par la société AGM qui n'en démontre pas l'inexactitude.

En appel, ce décompte, correspondant à la période de mars à septembre 2015 est reproduit en page 57 et 58 des conclusions de la société Alain Afflelou Franchiseur et étayé par sa pièce 50.

Les appelants n'apportent aucun élément nouveau de nature à remettre en cause ces motifs, en se bornant à affirmer que la preuve du montant de cette créance n'est pas rapportée et à soutenir que ces impayés ont pour origine les manquements contractuels allégués du franchiseur.

Ce jugement doit donc être confirmé en ce qu'il a condamné la société AGM à payer cette somme à la société Alain Afflelou Franchiseur, sans préjudice de ce qui suit quant aux manquements prétendus du franchiseur.

Sur l'imputabilité de la résiliation anticipée des contrats de franchise

Par ordonnances 2015/1912 et 2015/3061 du 31 juillet 2015, le juge commissaire de la société AGM au tribunal de commerce de Tarbes, saisi sur requête, au visa de l'article L. 622-13 du Code de commerce, par le mandataire de la société AGM le 15 avril 2015 et par la société Alain Afflelou Franchiseur le 7 juillet 2015 :

- a constaté la résiliation des quatre contrats de franchise existants entre celle-ci et la société Alain Afflelou Franchiseur à la date du 7 juillet 2015,

- a renvoyé la société Alain Afflelou Franchiseur devant le tribunal de commerce de Paris qu'elle avait déjà saisi, pour la fixation d'éventuelles indemnités liées à ces résiliations.

S'il convient de prendre acte de ces résiliations, il ne se déduit pas de ces décisions une résiliation aux torts et griefs exclusifs de la société AGM.

Le jugement entrepris retient à bon droit :

- que la société AGM qui avait la possibilité de travailler avec d'autres fournisseurs pour les produits qui n'avaient pas été référencés AAF, ne démontre pas les manquements contractuels de la société Alain Afflelou Franchiseur - absence d'assistance, manque de loyauté, stratégie d'étouffement - qui justifieraient l'indemnisation de la résiliation des contrats à son profit,

- qu'elle s'est progressivement affranchie d'un certain nombre de ses obligations contractuelles à partir d'octobre 2014,

- que l'amélioration des résultats attendus et déjà partiellement engagés dans le cadre du plan de sauvegarde résulte à parts égales de la diminution des frais de personnel (baisse de plus de 200 K euros sur deux ans) et de la baisse des redevances de franchise,

- que si la société Alain Afflelou Franchiseur peut faire valoir des manquements de la société AGM à ses obligations contractuelles à compter d'octobre 2014, elle avait elle-même décidé à partir de novembre 2014 de mettre fin aux contrats de franchise, observant que les fautes qu'elle impute à la société AGM sont pour la plupart postérieures à novembre 2014,

- que la société Alain Afflelou Franchiseur porte une part de responsabilité dans les résiliations.

Il suffira d'ajouter ce qui suit.

La société Alain Afflelou Franchiseur demandait au juge commissaire, au visa des articles L. 622-13 du Code de commerce et XIX -b-2°, de constater la résiliation de plein droit des contrats de franchise en cours en raison des inexécutions contractuelles de la société AGM soit :

- le non-respect de la politique commerciale de l'enseigne,

- le refus de communication des comptes,

- le non-respect des obligations de non-affiliation et de non-concurrence durant l'exécution du contrat,

- le non-paiement des échéances postérieures à l'ouverture de la procédure de sauvegarde.

Ce constat de la résiliation de plein droit des contrats de franchise par le juge commissaire n'exclut pas la part de responsabilité de la société Alain Afflelou Franchiseur dans cette résiliation, que les articles visés n'excluent pas non plus, ce d'autant qu'il s'est borné à statuer ainsi au motif non contesté que chacune des parties se fonde sur l'article L. 622-13 précité pour solliciter la résiliation des contrats de franchise à effet du 7 juillet 2015.

En cet état, il y a donc lieu de statuer sur les manquements que les parties s'imputent respectivement à l'appui de leur demande d'indemnisation des préjudices résultant de ces résiliations.

La société AGM ne soutient pas utilement :

- quant au défaut d'assistance technique permanente et régulière telle que prévue par l'article XIV-a et l'annexe 6 du contrat de franchise Afflelou, que la société Alain Afflelou Franchiseur n'a pas donné suite à ses alertes à compter du 30 septembre 2014 et a laissé la société Sofemo - centrale de paiement par l'intermédiaire de laquelle le franchiseur qui est ducroire des franchisés procède au règlement global de la facture du fournisseur - résilier ses contrats en juin 2015,

- quant au savoir-faire Afflelou, que le concept Afflelou est devenu déficitaire en l'absence de mise à jour à compter de 2013 et en raison du retard pris dans la mise en place de partenariats avec les OCAM, d'une politique commerciale trop coûteuse pour les franchisés, d'une augmentation importante des prix d'achat au détriment de sa marge, d'un budget déficitaire opaque, trop lourd et dépensé en grande partie en pure perte, et d'envois de montures non commandées.

En effet, sur le premier point, la société AGM n'apporte pas d'élément nouveau en appel quant à la résiliation des contrats Sofemo dont le jugement entrepris retient exactement qu'ils l'ont été conformément à l'article XVI du contrat de franchise en raison d'impayés (pièce intimée 14). Ce d'autant que la société AGM a bénéficié d'échéanciers en novembre 2013 et juillet 2014, de même que d'une aide à sa certification AFNOR (pièce intimée 39) , étant ici rappelé que, franchisée, elle est un commerçant indépendant qui assume seule les risques de son entreprise et qu'elle n'a pas cru devoir suivre les conseils prodigués tendant à la maîtrise de ses frais de rémunération et frais de personnel (pièce intimée 66) dont la prise en compte par le plan de sauvegarde, comme le relève le jugement entrepris, témoigne de la pertinence.

De même, sur le second point, la société AGM n'établit pas en appel en quoi l'érosion alléguée de ses marges et de ses résultats serait imputable aux manquements allégués de la société Alain Afflelou Franchiseur.

En outre, la société AGM ne conteste pas la transmission jusqu'en 2013 du savoir-faire AAF dont elle a bénéficié pendant presque 30 ans, basé sur des concepts commerciaux innovants qui ont fait son succès et résultant d'expériences menées par le franchiseur pour déterminer le prix, la présentation et l'argumentaire de vente de ses produits, appuyé par des campagnes de publicité. A telle enseigne que ses franchises de Biarritz et Urrugne ont été créées en 2013.

Et elle n'établit pas la réalité de ses griefs quant au préjudice en résultant pour les franchisés pour lesquels son coût serait devenu insupportable, ce que sa pièce 37 ne suffit pas à caractériser en ce qu'elle concerne 28 sociétés sur plus de 760 magasins franchisés, dont aucune n'est en état de cessation des paiements, alors même :

- qu'il résulte de la pièce intimée 76 des performances financières du réseau comparables à celles du marché, avec une dynamique de progression sur les années 2013-2018,

- que la société AGM participait à la commission nationale de la publicité composée de 15 membres élus par les franchisés, au sein de laquelle elle était représentée (pièce intimée 64 et 74)

- que l'existence, le fonctionnement et les attributions, au fondement est contractuel (article XVII du contrat de franchise) de cette commission contredisent les allégations d'opacité du budget communication dont au surplus elle ne prouve pas avoir sérieusement fait état, sa pièce 23 étant postérieure à la résiliation des contrats et ne démontrant pas que le franchiseur en a eu connaissance,

- qu'elle s'est elle-même en partie privée de ce savoir-faire à compter de septembre 2014 en cessant d'appliquer la politique commerciale de l'enseigne, vendant des montures Trico en lieu et place de la collection Tchin Tchin, ce qu'elle n'a pas contesté à réception de la dénonciation de cette pratique par LRAR du 10 février 2015 (pièce intimée 14) et refusant la livraison des publicités sur lieux de vente (PLV) pour l'opération Win Win en juin 2015 (pièce intimée 41-42)

- qu'elle n'a pas proposé le référencement de fournisseurs meilleur marché ou mieux adaptés,

- qu'elle n'établit pas les fournitures et prix prétendument imposés ni les augmentations de prix prétendues.

Enfin, en cet état, le retard pris dans la mise en place de partenariats avec les OCAM, à le supposer établi, ne suffit pas à caractériser un manquement dans la mise à jour du concept Afflelou à l'origine d'une perte de rentabilité, d'investissements réalisés en pure perte, d'un préjudice commercial ou du coût de la procédure de sauvegarde.

Néanmoins, il doit être tenu compte, dans le calcul des indemnités de résiliation dues par la société AGM, de la part de responsabilité prise dans celles-ci par la société Alain Afflelou Franchiseur qui, ainsi que le relèvent les premiers juges, a manifesté son souhait de voir cesser les contrats à compter du 22 novembre 2014 et dont les reproches articulés à l'encontre de la société AGM sont pour l'essentiel postérieurs à cette date.

Ainsi, le jugement entrepris, en tenant compte, a évalué son préjudice à six mois de redevances et non deux ans et demi comme demandé, fixant la somme à inscrire au passif de la procédure de sauvegarde de celle-ci à 126 146 euros.

La société Alain Afflelou Franchiseur, qui a déclaré sa créance le 9 avril 2015 (pièce 53), demande, au visa de la constatation de la résiliation de plein droit des contrats de franchise alors en cours, la condamnation de la société AGM à lui payer les redevances qu'elle aurait dû percevoir jusqu'à leur terme qu'elle fixe au 31 décembre 2017 soit pour deux années et demi après le 7 juillet 2015 la somme de 759 276,35 euros, calculée sur la base de la moyenne des redevances annuelle (303 710,54) au vu du chiffre d'affaires de la société AGM publié au titre de l'année 2014.

Toutefois, la société AGM fait justement valoir, compte tenu de la durée contractuelle prévue à l'article III des contrats, que le terme de ceux de Tarbes et Ibos signés le 6 février 2009 doit être fixé au 31 décembre 2015, soit six mois après les résiliations du 7 juillet 2015 et ceux de Biarriz et d'Urrugne au 31 décembre 2017, soit 18 mois après celles-ci.

La société AGM ne justifie pas de ce que, au vu de la pièce 51 de la société Alain Afflelou Franchiseur, les redevances annuelles sur les douze derniers mois étaient les suivantes :

- Tarbes : 109 560,37 euros

- Ibos : 133 992,78 euros

- Urrugne : 29 083,22 euros

- Biarritz : 26 666,48 euros

Soit des redevances impayées pour un montant total de 205 401,12 euros se décomposant comme suit :

- Tarbes : 54 780, 18 euros

- Ibos : 66 996,39 euros

- Urrugne : 43 624,83 euros

- Biarritz : 39 999,72 euros.

La société Alain Afflelou Franchiseur ne justifie pas davantage des redevances annuelles propres à chaque magasin en cause, que sa pièce 51 qui fait état d'une somme globale de 303 710,54 euros ne permet pas d'identifier.

Par ailleurs, il convient de déduire les charges non dépensées, notamment en termes d'assistance et de tenir compte de l'impact sur le manque à gagner en redevances du territoire libéré par la résiliation, sur lesquelles la société Alain Afflelou Franchiseur ne s'explique pas.

Enfin, la société Alain Afflelou Franchiseur demande paiement de sa créance sans justifier qu'elle a droit à ce paiement, admettant subsidiairement qu'elle soit fixée au passif de la procédure de sauvegarde de la société AGM.

En cet état, la cour, à l'instar des premiers juges, fixera le montant à fixer à ce passif à la somme de 126 546 euros.

Sur l'obligation de non-concurrence au cours du contrat

La société AGM soutient que la société Alain Afflelou Franchiseur n'a pas déclaré cette créance née antérieurement au jugement d'ouverture de la procédure de sauvegarde et ne justifie pas de son préjudice qui fait doublon avec l'indemnité de résiliation sollicité par ailleurs, alors même que M. E. n'est resté à son poste que quatre mois.

La société Alain Afflelou Franchiseur maintient qu'elle a un droit automatique à indemnisation du seul fait du manquement, dont elle soutient qu'il lui a occasionné un préjudice d'image incontestable et que sa créance sera née postérieurement au jugement d'ouverture.

La cour retient, à l'instar du jugement entrepris, que la société AGM a manqué à son obligation de non-concurrence au cours du contrat en nommant en qualité de directeur général M. Z, dirigeant du réseau Opticéo, concurrent ainsi qu'il sera dit au point 5 ci-dessous, dès lors que ce dirigeant avait nécessairement accès à toutes les informations sur la franchise Afflelou résultant de l'appartenance de la société AGM à ce réseau. Tenant compte de la part de responsabilité de la société Alain Afflelou Franchiseur dans les résiliations, elle la condamne à payer à cette dernière la somme forfaitaire de 100 000 euros, faute de preuve de la réalité du préjudice allégué à hauteur d'un an de redevances soit 303 710,54 euros.

Il suffira d'ajouter à l'appui de cette confirmation que la société AGM n'étaye d'aucun argumentaire son affirmation selon laquelle cette créance est née antérieurement au jugement d'ouverture de la procédure de sauvegarde le 16 mars 2015 alors même que cette affirmation est contestée. En outre, la société AGM ne précise pas en quoi l'indemnité en cause ferait doublon avec l'indemnité de rupture et aucun élément en débat ne justifie de remettre en cause l'évaluation du préjudice retenue par les premiers juges.

Sur la demande d'audit de comptabilité

Vu l'article IV-b du contrat selon lequel " le franchiseur pourra faire vérifier la comptabilité du franchisé par ses représentants dûment habilités une fois par an ".

Les premiers juges retiennent à bon droit pour rejeter cette demande qu'elle a été formée tardivement en mars 2015, qu'elle n'explique pas l'objet réel de ses demandes et qu'elle n'est pas fondée à obtenir un audit de la rémunération de la famille H., " encore moins après la résiliation des contrats et après avoir fixé elle-même le montant de l'ensemble des préjudices auxquels elle soutient avoir droit dans cette instance ".

Il suffira d'ajouter que la société Alain Afflelou Franchiseur ne justifie pas en appel de la date de sa demande, ses conclusions, au paragraphe dédié à celle-ci (p. 56) faisant état d'une première demande bien avant la résiliation des contrats de franchise, sans plus de précision ni de renvoi à aucun justificatif alors que la résiliation des contrats de franchise a été constatée précisément le 31 mars 2015. En outre, l'inexactitude alléguée des comptes qui fondent sa demande trouve sa cause, ainsi que le fait valoir l'expert-comptable de la société AGM (pièce 45), dans la forte augmentation des encours de tiers payant en instance d'encaissement, les déclarations querellées de chiffre d'affaires étant basées sur les encaissements mensuels et non les facturations sur lesquelles reposent les déclarations de chiffres d'affaires affichées au bilan.

Le jugement entrepris sera donc confirmé du chef de cette demande d'audit comptable.

Sur les obligations de non-concurrence et de non-affiliation post contractuelles

Vu l'article IX-b et IX-c des contrats de franchise relatifs à ces obligations,

Vu l'article 1145 du Code civil dont il se déduit que la seule violation de ces obligations ouvre droit à indemnisation du préjudice en résultant,

Le jugement entrepris retient par des motifs qu'il convient d'adopter que l'obligation de non-réaffiliation est valable, que les obligations de non-réaffilialiation et de non-concurrence ont été violées pour les périodes qu'il détermine et qu'au vu des éléments en débat le préjudice en résultant pour la société Alain Afflelou Franchiseur doit être forfaitairement fixé à 100 000 euros.

Ni la société AGM ni la société Alain Afflelou Franchiseur ne contestent utilement ces motifs pour les raisons qui suivent.

Le sens de l'arrêt sur sa contestation du savoir-faire Afflelou et sa lettre adressée à l'administrateur judiciaire du 16 avril 2015 dont les premiers juges reproduisent les termes pertinents - selon lequel le recours à la franchise n'est pas obligatoire à la continuation de son activité alors même que 60 % des opticiens exercent en indépendant - démentent l'affirmation de la société AGM relative au caractère disproportionné de ces clauses qui n'aurait comme véritable but que d'entraver sa liberté d'entreprendre et de ralentir son développement en remettant en cause la pérennité de son fonds de commerce. La cour observe à cet égard que l'article L. 341-2 du Code de commerce issu de la loi Macron du 6 août 2015 dont elle fait état n'est pas applicable aux faits en examen, antérieurs à son entrée en vigueur et que les clauses incriminées sont limitées géographiquement à la zone de protection territoriale du franchisé, soit la ville de situation de chacun des magasins litigieux qu'elle exploite.

En outre, la société AGM qui ne discute pas les motifs du jugement entrepris relatifs à l'ordonnance du président du tribunal de commerce de Paris du 16 décembre 2015 (sa pièce 49) qui retient que le réseau Opticéo est un réseau concurrent pour Afflelou soutient vainement à cet égard que le réseau Opticéo n'est qu'une licence de marque, ce que sa pièce 48 ne suffit pas à établir. Au surplus, sa pièce 47 qui ne concerne qu'un fabricant ne suffit pas non plus à établir qu'il est difficile pour un opticien-lunetier de ne pas être affilié à une centrale d'achat dont les services ne seraient accessibles que via une licence de marque telle que Opticéo.

Enfin, quant au montant du préjudice, les clauses étant limitées à une durée d'un an, la société Alain Afflelou Franchiseur n'explique pas en quoi l'indemnisation qu'elle sollicite devrait comprendre le paiement de redevances jusqu'à la résiliation du contrat conclu avec Opticéo ni, au surplus, en quoi il est porté atteinte à son savoir-faire et à ses parts de marché, ce que la référence à la vidéo de sa pièce 8 ne suffit pas à caractériser précisément ni, enfin, en quoi son préjudice correspond au montant des redevances dont elle demande paiement.

Le jugement entrepris sera donc confirmé de ce chef.

Sur l'allégation de porte-fort

Vu l'article 1120 du Code civil dont il se déduit que le porte fort, débiteur d'une obligation de résultat autonome, est tenu envers le bénéficiaire de la promesse du fait du tiers, des conséquences de l'inexécution de l'engagement promis,

La société Alain Afflelou Franchiseur soutient qu'il résulte de l'article IX-d des contrats de franchise qui vise les personnes telles que M. E. en sa qualité de directeur général de la société AGM, que la société AGM, en sa qualité de franchisée, s'est portée-fort du respect des obligations de non affiliation et de non concurrence par M. E..

Toutefois, la cour retient, comme le jugement entrepris que la société Alain Afflelou Franchiseur ne démontre aucun préjudice distinct de celui déjà indemnisé au point qui précède, aucun argument n'étant développé à cet égard en appel. Ce d'autant que ce dernier n'est pas dans la cause.

Sur la demande de retrait des signes distinctifs de la marque Afflelou

Le jugement entrepris retient que par ordonnance du 16 décembre 2015 précitée (pièce AGM 49) le président du tribunal de commerce de Paris a déjà refusé l'injonction demandée de retirer l'ensemble du mobilier au vu des constats d'huissier produits et que la société Alain Afflelou Franchiseur ne démontre pas que le maintien des éléments résiduels de carrelage, de peinture et de mobilier soient de nature à induire la clientèle en erreur sur l'appartenance ou non des magasins en cause au réseau Afflelou.

Il suffira d'ajouter que la société Alain Afflelou Franchiseur qui se borne à reprendre les constats d'huissiers dressés en septembre 2015 (ses pièces 55, 56, 57) ne remet pas utilement en cause ces motifs, ce d'autant que la société AGM soutient sans être contredite que les magasins d'Urrugne et Biarritz sont fermés.

Le jugement entrepris sera donc confirmé de ce chef.

Sur la concurrence déloyale et le parasitisme commercial

Pour rejeter la demande formée à ce titre au visa des articles IV c et XXII des contrats de franchise par la société Alain Afflelou Franchiseur, le jugement entrepris retient qu'elle n'établit pas l'existence d'un préjudice complémentaire de ceux déjà indemnisés et ne produit qu'un seul exemple d'une cliente de magasin à Ibos à qui on aurait dit que " Opticéo c'était du Afflelou ".

Au vu du sens de l'arrêt et de l'affirmation selon laquelle " les meubles et la disposition de son magasin sont notamment visibles sur le site internet http://www.alainafflelou.fr " (conclusions p. 80), laquelle ne précise pas le magasin concerné et n'est corrélée à aucune offre de preuve, la société Alain Afflelou Franchiseur ne discute pas utilement ces motifs, peu important que la société AGM ait conservé le même numéro de téléphone après qu'elle a remplacé l'enseigne Afflelou par l'enseigne Opticéo.

Le jugement entrepris sera donc confirmé de ce chef.

Sur les demandes accessoires

L'exercice d'une action en justice de même que la défense à une telle action constitue un droit et ne dégénère en abus pouvant donner lieu à dommages-intérêts que dans le cas de malice, mauvaise foi ou erreur grossière équivalente au dol, non caractérisées en l'espèce ainsi que le jugement entrepris le retient par motifs circonstanciés. La demande à ce titre ne peut donc être accueillie.

Conformément aux articles 696 et 700 du Code de procédure civile, la société AGM, partie perdante pour l'essentiel doit supporter la charge des dépens sans pouvoir prétendre à une indemnité de procédure et l'équité commande de la condamner à ce dernier titre dans les termes du dispositif de la présente décision.

Le jugement entrepris doit être confirmé de ces chefs également.

Par ces motifs : LA COUR, Donne acte à la société Opticéo et à Maître W, ès qualités de leur désistement d'instance et d'action ; Donne acte à la société Alain Afflelou Franchiseur de son désistement d'instance et d'action à l'encontre de la société Opticoéo et Maître W, ès qualités ; Constate le dessaisissement de la cour en conséquence ; Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions ; Y ajoutant, Condamne la société AGM aux dépens d'appel ; Condamne la société AGM à payer à la société Alain Afflelou Franchiseur une indemnité de procédure en appel de 7 000 euros ; Rejette toute autre demande.