CA Saint-Denis de la Reunion, ch. com., 26 février 2020, n° 17-01233

LA COUR

EXPOSÉ DU LITIGE

La société Réunionnaise du Radiotéléphone (SRR) est un fournisseur d'accès à internet à la Réunion aux cotés de la société Orange, de la société Mediaserv / Canal Box et de la société Zeop.

Le 13 juin 2016 la société Zeop a lancé une campagne de publicité comparative avec ses concurrents sur les débits théoriques descendants.

Estimant que la campagne de publicité mise en œuvre par la société Zeop était illicite et dénigrante à son égard la société SRR a saisi le tribunal mixte de commerce de Saint Denis afin d'obtenir réparation des préjudices qu'elle estimait avoir subi et la publication de la décision à intervenir.

Par jugement du 21 juin 2017 le tribunal a :

- rejeté l'ensemble des demandes formées par la société SRR ;

- condamné la société SRR à verser à la société Zeop la somme de 10 000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens.

Le tribunal a en effet estimé que la société SRR ne rapportait pas la preuve des préjudices invoqués.

Par déclaration d'appel formulée par voie électronique le 3 juillet 2017, la société SRR a relevé appel de cette décision.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Dans ses dernières conclusions déposées au greffe par voie électronique le 28 septembre 2018 la société SRR demande à la cour de :

- annuler ou subsidiairement infirmer le jugement entrepris dans toutes ses dispositions ;

Statuant à nouveau

- dire que la publicité est trompeuse et illicite et constitue un acte de concurrence déloyale à son égard ;

- condamner la société Zeop à lui verser :

- 29 224 € à parfaire au titre du préjudice d'image subi ;

- 499 907,10 € à parfaire au titre du préjudice commercial subi

- la somme de 1 € au titre du préjudice moral subi ;

- ordonner les mesures de publications détaillées au point 2.3.2.4.1 et ce dans les 5 jours qui suivent la décision à intervenir, sous astreinte de 5 000 € par jour de retard et par infraction constatée que la cour se réservera de liquider ;

- condamner Zeop à lui verser la somme de 30 000 € au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens.

A l'appui de ses prétentions la société SRR fait essentiellement valoir :

Sur la nullité du jugement

- que le tribunal a rejeté ses demandes en considérant que les préjudices réclamés n'étaient pas suffisamment établis, sans apprécier le fait générateur de responsabilité alors que s'agissant d'une publicité comparative illicite un préjudice s'infère nécessairement d'un acte de concurrence déloyale ;

- que le fait que les demandes pécuniaires en réparation n'apparaissaient pas suffisamment documentées ne dispensait pas le tribunal d'examiner la licéité de la publicité pour pouvoir statuer sur la nécessité ou non d'ordonner des mesures de publications judiciaires dont l'objet participait pleinement à la réparation du préjudice d'image subi ;

- qu'en refusant de se prononcer sur la licéité de la publicité le tribunal a violé les articles 4, 5, 455 et 463 du Code de procédure civile ;

- qu'elle avait expressément demandé dans le dispositif de ses conclusions de dire que la publicité était trompeuse et illicite et que le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motif.

Sur la publicité illicite et dénigrante

- que la publicité en cause est une publicité comparative qui contrevient aux dispositions des articles L. 122-1 et suivants du Code de la consommation et que ce faisant la société Zeop s'est rendue coupable d'acte de concurrence déloyale ;

- qu'en effet les offres comparées ne sont pas comparables, puisque le prix des offres diffère et varie du simple au double, que plusieurs caractéristiques essentielles sont fondamentalement différentes (accès plus ou moins important au service de la télévision), que les offres n'étaient pas substituables puisqu'alors que Zeop proposait dans sa gamme une offre très proche de celle comparée de SRR, elle a fait le choix de comparer son offre prémium 40 € plus chère ;

- qu'en tout état de cause la publicité et non objective et trompeuse, puisque les débits proposés sont directement liés aux prix des offres en cause et que comparer les débits descendants maximums théoriques des offres en cause sans informer les consommateurs sur leurs prix est non objectif et trompeur puisque les consommateurs sont amenés à croire que leurs tarifs sont comparables ce qui n'est pas le cas ;

- qu'en outre la publicité qui ne précise pas les offres en cause manque de la plus élémentaire objectivité puisqu'elle ne permet pas au consommateur de comprendre de quelle offre il s'agit ;

- que la publicité est dénigrante puisqu'elle représente " un doigt d'honneur " que Zeop adresse à ses concurrents par une représentation graphique savamment étudiée, le geste étant injurieux et accompagné du slogan " une vitesse insolente ", la représentation n'étant pas fortuite ;

- que si l'humour peut être admis en publicité il ne saurait justifier une injure dont l'objectif assumé et réussi est de susciter le " buzz " ;

Sur les préjudices subis :

- que la publicité incriminée qui a reçu une large diffusion a gravement nuit à son image et ruiné ses propres efforts publicitaires justifie qu'elle sollicite le remboursement de l'intégralité des investissements qu'elle a elle-même réalisés pour promouvoir ses offres FTTH ;

- qu'elle a également subi un préjudice commercial, puisqu' alors que le nombre de souscriptions de clients FTTH était en forte hausse, la diffusion de la publicité a cassé cette croissance, et que sur la base d'une courbe théorique d'acquisition qu'elle a pu établir à partir de son système d'information et en tenant compte de la saisonnalité elle peut déplorer la perte de 340 clients ;

- que compte tenu du chiffre d'affaires mensuels moyen, de la durée moyenne de "vie" d'un client, d'un taux de marge brute de 47,5 %, sa part de marge brute perdue s'établit à hauteur de 499 907,10 € ;

- que les mesures de publicité sollicitées participent à la réparation de son préjudice d'image ;

- que le caractère injurieux de la publicité a entraîné un préjudice moral.

Dans ses dernières conclusions déposées au greffe par voie électronique le 26 novembre 2018 la société Zeop demande à la cour de :

- rejeter la demande de nullité du jugement entrepris ;

- confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

En conséquence

- la déclarer bien fondée et recevable en ses conclusions ;

- dire et juger que sa publicité est licite et dépourvue de caractère déloyal ;

- dire et juger que sa publicité n'est pas dénigrante ;

- dire et juger que la société SRR n'a subi aucun préjudice d'image ou commercial du fait de sa publicité ;

- débouter la société SRR de l'ensemble de ses demandes ;

- condamner la société SRR à lui verser la somme de 30 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens.

La société Zeop rétorque et soutient principalement pour sa part :

Sur la nullité du jugement

- que la juridiction de première instance n'a aucunement omis de statuer sur une demande de la société SRR mais a décidé volontairement de l'écarter ;

- qu'en tout état de cause l'appel à un effet dévolutif permettant de déférer l'ensemble des points en litige à la Cour.

Sur le caractère licite de la publicité ne constituant pas un acte de concurrence déloyale

- que la publicité comparative est parfaitement licite si elle porte sur un ou plusieurs biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif le cadre législatif ne faisant pas obligation de porter la comparaison sur un ensemble de prestations mais sur des prestations clairement identifiées de même nature ;

- qu'il ressort de la jurisprudence européenne que le choix du nombre des comparaisons auxquelles l'annonceur souhaite procéder entre les produits qu'il offre et ceux qu'offrent ses concurrents relève de la liberté économique ;

- que la publicité comparative qu'elle a diffusée met en avant la qualité des débits théoriques descendants maximums de ses offres commerciales par rapport à celles de ses concurrents pour les accès fibre optique à un instant précis ;

- qu'il ne s'agissait pas de comparer les tarifs des différents opérateurs pour la même offre de fibre optique en termes de débits théoriques ;

- que la publicité litigieuse s'attachait à comparer les meilleures offres des opérateurs d'accès fibre optique en termes de débit théorique descendant maximum et à démontrer le caractère innovant de son offre ;

- que la publicité sous forme d'un graphique composé de tubes verticaux proportionnels aux niveaux respectifs de fournisseurs s'est bornée à révéler un fait objectif dont l'exactitude matérielle n'est pas contestée elle n'a donc aucun caractère trompeur ;

- que cette publicité licite n'est pas constitutive d'un acte de concurrence déloyale ;

Sur l'absence de dénigrement

- que la publicité litigieuse a simplement utilisée des tubes verticaux pour représenter les différents niveaux de débits théoriques descendants maximums d'accès à la fibre représentant les différents opérateurs ;

- que les tubes sont identiques proportionnels aux niveaux des différents opérateurs et ne servent que l'objectif de mettre en avant le niveau de l'offre commerciale qu'elle proposait par rapport à ses concurrents ;

- que la publicité établie sur la base de données objectives ne jette aucun discrédit sur ses concurrents ;

Sur l'absence de préjudice

- que s'agissant du préjudice d'image la société SRR procède pas voie d'affirmations sans rapporter la preuve que la publicité litigieuse ait eu un impact sur ses investissements publicitaires ;

- que s'agissant du préjudice commercial la société SRR se fonde sur des schémas de pure opportunité qui n'attestent en rien d'un quelconque préjudice commercial et sans établir le lien de causalité entre la publicité et la diminution du nombre de souscriptions ADSL qu'elle soutient avoir subi ;

- qu'en réalité de baisse de commercialisation des offres de la société SRR a d'autres origines (carences techniques, multiplication des offres concurrentielles).

Pour l'exposé plus complet des moyens et prétentions des parties, il convient de se reporter à leurs écritures ci-dessus visées figurant au dossier de la procédure.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 22 février 2019.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la nullité du jugement

Vu les dispositions des articles 5, 455 et 463 du Code de procédure civile ;

Le jugement entrepris qui a rejeté les demandes de la société SRR a relevé que les préjudices invoqués dont il était sollicité réparation n'étaient pas établis. Ce jugement est motivé.

Cependant les premiers juges ont en appréciant l'existence d'un préjudice avant d'apprécier l'existence d'une faute, alors que dans le dispositif des conclusions de la société SRR il leur était demandé de dire que la publicité était trompeuse et illicite et constituait un acte de concurrence déloyale, omis de statuer sur cette prétention.

Vu l'article 561 du Code de procédure civile,

La Cour étant désormais saisie il lui appartient à nouveau de statuer en fait et en droit et ainsi que de se prononcer sur l'ensemble du litige et l'ensemble des demandes.

Dès lors le jugement entrepris n'encourt pas la nullité et la demande tendant à voir prononcer la nullité du jugement sera rejetée.

Sur la publicité litigieuse

En application de l'article L. 122-1 du Code de la consommation toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent n'est licite que si :

1 - Elle n'est pas trompeuse ou de nature à induire en erreur ;

2 - Elle porte sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif ;

3 - Elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie.

Il est constant que la publicité litigieuse est une publicité comparative qui identifie explicitement les concurrents de la société Zeop puisqu'ils sont nominativement désignés.

Cette publicité compare non les offres commerciales des différents opérateurs, mais uniquement les débits théoriques descendants maximums proposés dans les offres commerciales des fouisseurs d'accès internet à la Réunion pour les accès fibre optique. La publicité diffusée comporte d'ailleurs cet avertissement.

La société Zeop qui n'était pas tenue de faire référence au prix dans son tableau comparatif a procédé à une comparaison sur la base d'un élément comparable s'agissant uniquement du débit maximum théorique.

La société Zeop ne s'est appuyée pour établir son comparatif que sur les indications données par chaque concurrent quant au débit maximum théorique pouvant être offert à la Réunion. Si les débits sont directement liés aux prix des offres, il doit être relevé que la société Zeop s'est attachée à indiquer le débit maximum théorique proposé par ses concurrents quelque soit le prix des offres. La comparaison faite uniquement sur la vitesse du débit est ainsi objective. Il n'est pas soutenu que les vitesses indiquées seraient en réalité erronées la société Zeop pour sa part justifiant qu'elles ont été collectées sur les sites internet des sociétés concernées (pièce 4 intimée).

La publicité indique expressément qu'elle ne compare que la vitesse du débit et n'est dés lors pas de nature à induire un consommateur normalement diligent en erreur.

En application de l'article L. 122-2 du Code de la consommation la publicité comparative ne peut entraîner le discrédit ou le dénigrement des marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens, services, activité ou situation d'un concurrent.

Il ressort de la publicité litigieuse qu'elle procède à la comparaison des débits théoriques descendants en les matérialisant sous forme de tubes sous lesquels est inscrit le slogan : " une vitesse insolente ". La société Zeop étant matérialisée en rose vif tandis que ses concurrents sont en violet.

Les tubes sont disposés de telle manière qu'ils symbolisent distinctement un geste obscène, cette symbolique étant renforcée par le slogan " une vitesse insolente " l'adjectif insolente adoptant la même couleur que celle attribuée à la société Zeop dans le graphisme. Le caractère obscène du geste est également renforcé par la taille du slogan son emplacement comme par l'emplacement de l'avertissement au consommateur le tout symbolisant une main.

Cette publicité a un caractère injurieux à l'égard des concurrents désignés de la société Zeop et constitue dès lors une publicité dénigrante à leur égard.

Par conséquent le caractère dénigrant de la publicité en cause étant retenu elle est constitutive d'une concurrence déloyale engageant la responsabilité de la société Zeop.

Sur le lien de causalité et les préjudices subis

La publicité litigieuse a fait l'objet à l'initiative de Zeop d'une publication le 24 juin 2016 dans les deux quotidiens principaux de l'ile de la Réunion laquelle a été commentée par un article publié dans un quotidien le lendemain. S'agissant des autres publications invoquées, elles relatent les procédures mises en œuvre par SFR et Orange sans qu'il ne puisse être considéré que la société Zeop est à l'origine des articles de presse.

La publicité a été publié sur la page Facebook de la société Zeop, sous la forme d'une image statique et d'une image animée. La publicité a été retirée de la page Facebook le 04 juillet 2016.

La campagne de publicité a donc duré du 24 juin 2016 au 4 juillet 2016 soit onze jours.

La reprise de la publicité litigieuse dans un concours organisé sur internet au cours de l'année 2017 provoquant ainsi une nouvelle diffusion n'est pas imputable à la société Zeop.

Le préjudice d'image

Le caractère dénigrant de la publicité litigieux, publié à l'initiative de la société Zeop selon les modalités ci-dessus rappelées, a nécessairement engendré un préjudice d'image pour la société SRR de nature à dégrader cette image et à amoindrir la portée des investissements qu'elle avait pu réaliser en termes de communication sur son image.

Elle soutient avoir réalisé 29 224 € d'investissement pour promouvoir ses offres FTTH, sans cependant en justifier.

Il lui sera alloué en réparation de la dégradation de son image qui est la conséquence nécessaire du caractère dénigrant de la publicité litigieuse une somme de 10 000 € à titre de dommages et intérêts.

Le préjudice commercial

La société SRR soutient que la diffusion de la publicité est à l'origine d'une privation de nombreux abonnés qu'elle évalue au nombre de 340.

Elle produit un graphisme faisant apparaître d'une part que le nombre de ses nouveaux abonnés à la fibre a diminué au mois de juillet 2016 passant de 150 au mois de juin 2016 à 50 au mois de juillet 2016, qu'elle compare avec une évolution théorique en l'absence de publicité.

Le lien de causalité entre la publicité comparative injurieuse en cause ayant fait l'objet de deux publications directes dans deux quotidiens, d'une publicité indirecte dans un quotidien, d'une publication sur la page Facebook de la société Zeop pendant 11 jours et la baisse du nombre de nouveaux abonnés dans les proportions indiquées par la société SRR, n'est pas suffisamment établi pour qu'il soit fait droit à la demande. En effet l'offre de la fibre par la société SRR intervenait sur un secteur particulièrement concurrentiel. Il sera d'ailleurs relevé comme le démontre le graphique produit par la société SRR (pièce 36 appelante) que le nombre de nouvelles souscriptions n'est pas linéaire mais subi des creux et des pics importants comme cela a été le cas en 2017 année au cours de laquelle il sera observé qu'une nouvelle chute de nouvelle souscription entre mars et avril est intervenue dans des proportions importantes passant de 100 à 50 pour des raisons indépendantes du présent litige.

Par conséquent le lien de causalité n'étant pas établi la demande présentée au titre du préjudice commercial sera rejetée.

Les mesures de publication

La publication d'une décision relevant et reprenant un message à caractère injurieux à l'égard d'un concurrent n'apparaît pas comme étant de nature à réparer le préjudice d'image du concurrent outragé, la concurrence déloyale n'étant retenue qu'en raison du caractère dénigrant du message.

Par conséquent il ne sera pas fait droit à cette demande.

Le préjudice moral

Le caractère injurieux du message diffusé constitutif d'un dénigrement caractérisant une concurrence déloyale justifie l'octroi d'une somme de 1 € en réparation du préjudice moral.

Sur les demandes accessoires

La société Zeop qui succombe sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel.

L'équité commande d'allouer à la société SRR une somme de 5 000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

Par ces motifs LA COUR, statuant en matière commerciale publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, par mise à disposition au Greffe conformément à l'article 451 alinéa 2 du Code de procédure civile, Rejette la demande tendant à voir prononcer la nullité du jugement ; Infirme la décision entreprise ; Statuant à nouveau Dit que la société Zeop a en diffusant un message dénigrant commis un acte de concurrence déloyale à l'égard de la société SRR ; Condamne la société Zeop à verser à la société SRR une somme de 10 000 € en réparation de son préjudice d'image ; Condamne la société Zeop à verser à la société SRR une somme de 1 € en réparation de son préjudice moral ; Déboute la société SRR de sa demande de dommages et intérêts en réparation de son préjudice commercial ; Déboute la société SRR de sa demande tendant à la publication de la présente décision ; Condamne la société Zeop aux dépens ; Condamne la société Zeop à verser à la société SRR la somme de 5 000 € en application de l'article 700 du Code de procédure civile.