CA Montpellier, ch. com., 22 mai 2020, n° 17-05647

FAITS et PROCEDURE - MOYENS et PRETENTIONS DES PARTIES :

Par acte sous seing privé du 9 avril 2013, la SARL Balducci Di Piu a conclu avec Séverine V. et Frédéric T., agissant tant en leur nom personnel qu'en qualité de futurs associés d'une société en cours de constitution, un contrat de franchise pour l'exploitation en exclusivité, sous l'enseigne " Ragazzi Da Peppone " d'un restaurant situé 6, rue des écoles laïques à Montpellier, pour une durée déterminée de cinq ans, en contrepartie d'un droit d'entrée de 20 000 euros hors-taxes et d'une redevance proportionnelle et dégressive calculée sur le chiffre d'affaires réalisé (7 % hors-taxes du chiffre d'affaires mensuel hors-taxes pour la tranche de chiffre d'affaires de 0 à 60 000 euros hors-taxes ; 4 % hors-taxes du chiffre d'affaires mensuel hors-taxes pour la tranche de chiffre d'affaires au-delà de 60 000 euros hors-taxes).

Le contrat ainsi conclu devait permettre au franchisé d'utiliser la marque " Ragazzi Da Peppone " à titre d'enseigne, de bénéficier d'un transfert de savoir-faire pour l'exploitation du concept selon les méthodes et techniques du franchiseur et de bénéficier des services de la centrale de référencement fournisseurs du franchiseur exploitée par la SARL Depotito.

La SARL Il Venti Nove, dont Mme V. et M. T. sont les associés et cogérants, a été immatriculée le 5 avril 2013 au registre du commerce et des sociétés de Montpellier en vue de l'exploitation du restaurant.

Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception en date du 15 janvier 2016, reçue le 18 janvier 2016, la société Balducci Di Piu et la société Depotito ont, par l'intermédiaire de leur conseil, mis en demeure la société Il Venti Nove de procéder au règlement, dans le délai d'un mois à peine de résiliation du contrat à ses torts exclusifs conformément à l'article 10.1, de la somme de 100 963,34 euros TTC au titre des factures d'achats de produits de restauration impayées et de la somme de 12 886,08 euros TTC au titre des redevances de franchise impayées ; le franchiseur reprochait également à son partenaire contractuel de s'approvisionner auprès de fournisseurs non référencés et non agréés par lui, de ne pas lui avoir adressé les rapports et statistiques de gestion, la déclaration de taxe sur la valeur ajoutée, le tableau de bord mensuel et les états financiers et comptes annuels et de ne pas avoir participé aux formations dispensées.

À défaut de paiement, la résiliation du contrat de franchise a été notifiée à la société Il Venti Nove par courrier recommandé du 29 février 2016 et, par un nouveau courrier recommandé du 25 mars 2016, la société Balducci Di Piu a mis celle-ci en demeure de retirer immédiatement l'enseigne " Ragazzi Da Peppone " ainsi que les signes et éléments distinctifs y afférents, de son local commercial.

Par exploits des 9 et 11 mai 2016, la société Balducci Di Piu et la société Depotito ont fait assigner Mme V., M. T. et la société Il Venti Nove en paiement de la somme de 116 884,22 euros au titre des factures d'achats, de la somme de 19 060,75 euros au titre des redevances de franchise et de la somme de 123 241,64 euros TTC au titre de l'indemnité de rupture prévue à l'article 11.3 du contrat, ainsi que pour les voir condamner, sous astreinte, à cesser d'utiliser les éléments constitutifs du concept " Ragazzi Da Peppone ", dont l'enseigne et la marque, et à cesser l'exploitation de toute activité concurrente ou similaire dans l'établissement du 6, rue des écoles laïques à Montpellier, conformément aux articles 11.2 et 11.1 du contrat.

En cours d'instance, le Tribunal de commerce de Montpellier a, par jugement du 23 mai 2016, ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société Il Venti Nove, la Selarl FHB représentée par M. B. étant désignée comme administrateur judiciaire et M. P. comme mandataire judiciaire.

Le Tribunal, par jugement du 4 septembre 2017, a notamment :

- constaté que les défendeurs n'utilisent plus les éléments constitutifs du concept " Ragazzi Da Peppone ",

- dit qu'il n'y a donc plus lieu de prononcer des mesures à cet égard à l'égard des défendeurs,

- fixé le montant de la créance de la société Depotito à l'égard de la société Il Venti Nove à la somme de 116 884,22 euros TTC, outre les intérêts légaux, au titre des factures d'achats restées impayées,

- débouté la société Depotito de sa demande de paiement formée à l'encontre des consorts T. et V.,

- fixé le montant de la créance de la société Balducci Di Piu à l'égard de la société Il Venti Nove à :

- 19 060,75 euros TTC, outre intérêts légaux, au titre des redevances mensuelles de franchise restées impayées,

- 105 000 euros TTC, outre intérêts légaux, au titre de l'indemnité de rupture,

- dit les consorts T. et V. solidaires de la créance de la société Balducci Di Piu à l'égard de la société Il Venti Nove,

- dit que la résiliation du contrat de franchise est intervenue aux torts exclusifs des franchisés,

- rejeté les autres demandes des défenderesses comme non fondées,

- condamné solidairement la société Il Venti Nove, M. T. et Mme V. à payer à la société Balducci Di Piu la somme de 2000 euros et à la société Depotito la même somme de 2000 euros, en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.

La société Il venti Nove, la Selarl FHB et M. P. ès qualités, M. T. et Mme V. ont régulièrement relevé appel, le 31 octobre 2017, de ce jugement.

Le Tribunal de commerce de Montpellier, par jugement du 26 janvier 2018, a arrêté le plan de redressement de la société Il Venti Nove, la Selarl FHB représentée par M. B. étant désignée en qualité de commissaire l'exécution du plan.

Dans le dernier état de leurs conclusions, déposées le 10 janvier 2020 via le RPVA, les appelants demandent à la cour, au visa des articles 1134 et suivants et 1184 et suivants du Code civil dans leur rédaction antérieure l'ordonnance du 10 février 2016, de :

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a :

- constaté que la société Il Venti Nove n'utilisait plus les éléments constitutifs du concept " Ragazzi Da Peppone ",

- dit qu'il n'y avait pas lieu de prononcer de mesures à cet égard, à l'endroit de la société Il Venti Nove et des consorts T. et V.,

- fixé le montant de la créance de la société Depotito à l'égard de la société Il Venti Nove à la somme de 116 884,22 euros au titre des factures d'achats restées impayées,

- fixé le montant de la créance de la société Balducci Di Piu à l'égard de la société Il Venti Nove à la somme de 19 060,75 euros TTC au titre des redevances mensuelles de franchise restées impayées,

- réformer le jugement entrepris en ce qu'il a :

- dit que la résiliation du contrat de franchise était intervenue aux torts exclusifs du franchisé,

- fixé le montant de la société Balducci Di Piu à l'égard de la société Il Venti Nove à la somme de 105 000 euros outre les intérêts légaux au titre de l'indemnité de rupture,

- dit que les consorts T. et V. étaient solidaires de cette créance,

- rejeté les autres demandes des intimées comme non fondées,

- condamné la société Il Venti Nove et M. T. et Mme V. à payer aux sociétés Balducci Di Piu et Depotito les sommes de 2000 euros chacune sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens,

Statuant à nouveau, la cour :

- dira et jugera que la société Balducci Di Piu a commis plusieurs manquements à ses obligations nées du contrat de franchise litigieux justifiant la résiliation du contrat à ses torts,

- prononcera en conséquence la résiliation du contrat de franchise aux torts exclusifs de la société Balducci Di Piu,

- condamnera la société Balducci Di Piu à payer à la société Il Venti Nove et aux consorts T. et V. la somme de 135 944 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice financier qu'ils subissent consécutivement aux manquements contractuels du franchiseur,

- condamnera in solidum la société Balducci Di Piu et la société Depotito à payer à chacune des parties appelantes la somme de 4000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel.

Au soutien de leur appel, elles font essentiellement valoir que :

- la société Il Venti Nove a cessé d'utiliser, dans un délai raisonnable à compter de la sommation qui lui a été faite, l'ensemble des éléments constitutifs du concept " Ragazzi Da Peppone ",

- c'est à juste titre que le premier juge n'a pas prononcé une condamnation solidaire de la société Il Vente Nove et de M. T. et Mme V. au titre des factures d'achat impayées, la clause de solidarité prévue à l'article 9. 9 du contrat n'étant pas à cet égard applicable,

- le franchisé a, durant la relation contractuelle, toujours respecté son obligation d'approvisionnement auprès de la centrale d'achat du franchiseur et n'a été amené à passer des commandes auprès d'autres fournisseurs qu'en cas de ruptures de stock,

- il ne peut être reproché à la société Il Venti Nove un défaut de communication de ses situations comptables,

- les prétendues " formations " auxquelles M. T. et Mme V. auraient refusé de se rendre n'étaient en réalité que des journées " inter-franchises " destinées à l'exercice d'activités de loisirs,

- les retards de paiement des factures fournisseurs ne sont pas constitutifs d'une violation par le franchisé du contrat de franchise pouvant justifier sa résiliation et le défaut de paiement des redevances de franchise ne justifie pas à lui seul la résiliation du contrat aux torts exclusifs du franchisé,

- la société Balducci Di Piu a failli, en ce qui la concerne, à son obligation d'information précontractuelle relativement à la présentation de l'état général et local du marché, alors que l'enseigne " Ragazzi Da Peppone " était implantée uniquement région Aquitaine et inconnue de la clientèle locale de Montpellier,

- le franchisé n'a pas, non plus, été alerté sur l'importance des investissements qu'il serait amené à exposer, pour plus de 100 000 euros,

- le franchiseur a également failli à ses missions de formation et d'assistance, les associés et les salariés du restaurant n'ayant ainsi reçu aucune formation continue et aucune assistance n'ayant été apportée au franchisé, alors même que celui-ci se trouvait dans une situation financière difficile dès le début de l'exploitation,

- les clauses contenues dans le contrat de franchise relativement aux contraintes d'approvisionnement auprès d'une centrale d'achat, imposant une marge de 33 % sur les prix d'achats, et aux prix de revente imposés par l'envoi de listes de " prix de vente " correspondant à des prix maximum, ont placé le franchisé dans un état de dépendance économique à l'égard du franchiseur au sens de l'article L. 420-1 du Code de commerce, ne lui laissant aucune marge de manœuvre,

- la société Balducci Di Piu a ainsi abusé de sa position dominante à l'égard de la société Il Venti Nove, la plaçant dans une situation de dépendance économique totale à son égard,

- l'indemnité de rupture sollicitée par la société Balducci Di Piu n'est pas due, puisque la résiliation du contrat de franchise sera prononcée aux torts exclusifs du franchiseur,

- les difficultés de paiement auxquelles la société Il Venti Nove a dû faire face ont en réalité pour origine l'abus de position dominante du franchiseur, ainsi que le manquement de sa part tant à son obligation d'information précontractuelle qu'à son obligation de conseil et d'assistance,

- le préjudice de la société doit être évalué à la somme totale de 135 944 euros correspondant à la somme totale réclamée par les sociétés intimées au titre des arriérés de paiement des redevances mensuelles et des factures fournisseurs.

La société Balducci Di Piu et la société Depotito, aux termes de leurs conclusions déposées le 23 avril 2018 par le RPVA, sollicitent de voir :

- confirmer le jugement du Tribunal de commerce de Montpellier en ce qu'il a :

- fixé le montant de la créance de la société Depotito à l'égard de la société Il Venti Nove à hauteur de 116 884,22 euros TTC, outre les intérêts légaux, au titre des factures d'achats restées impayées,

- fixé le montant de la créance de la société Balducci Di Piu à l'égard des appelantes solidaires à hauteur de 19 060,75 euros TTC, outre les intérêts légaux, au titre des redevances mensuelles de franchise restées impayées,

- jugé que le contrat avait été résilié aux torts exclusifs des franchisés,

- rejeté l'ensemble des demandes reconventionnelles des appelantes,

- infirmer le jugement du Tribunal de commerce de Montpellier en ce qu'il a :

- constaté que les appelantes n'utilisaient plus les éléments constitutifs du concept " Ragazzi Da Peppone " et dit qu'il n'y avait pas lieu de prononcer des mesures à cet égard,

- jugé que les consorts T. et V. n'étaient pas solidairement tenus par la créance détenue par la société Depotito à l'égard de la société Il Venti Nove à hauteur de 116 8884,22euros TTC, outre les intérêts légaux, au titre des factures d'achats restées impayées,

- fixé le montant de la créance de la société Balducci Di Piu à l'égard de la société Il Venti Nove et des consorts T. et V. solidaires hauteur de 105 000 euros TTC, outre les intérêts légaux, au titre de l'indemnité de rupture,

- condamné solidairement les appelantes à payer à chacun des intimées la somme de 2000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, outre les entiers dépens,

Statuant à nouveau :

- ordonner aux appelantes de prendre toutes les mesures nécessaires pour se dés-identifier et cesser d'utiliser les éléments constitutifs du concept " Ragazzi Da Peppone ", conformément aux dispositions de l'article 11.2 du contrat, sous astreinte de 2000 euros par jour de retard à compter de la signification de l'arrêt,

- condamner solidairement les consorts T. et V. à régler la créance détenue par la société Depotito à l'égard de la société Il Venti Nove à hauteur de 116 884,22 euros TTC, outre les intérêts légaux, au titre des factures d'achats restées impayées,

- condamner solidairement la société Il Venti Nove et les consorts T. et V. à régler à la société Balducci Di Piu la somme de 112 545,42 euros au titre de l'indemnité de rupture anticipée du contrat et fixer la créance de la société Il Venti Nove en conséquence,

- condamner solidairement les appelantes à payer à chacune des intimées la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, outre les entiers dépens.

Il est renvoyé, pour l'exposé complet des moyens et prétentions des parties, aux conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile.

C'est en l'état que l'instruction a été clôturée par ordonnance du 11 février 2020.

Initialement fixée à l'audience du 3 mars 2020, l'affaire a été renvoyée, en raison du mouvement de protestation des avocats à la réforme du régime des retraites proposée par le gouvernement, à l'audience du 5 mars 2020 à laquelle les débats ont eu lieu.

À ladite audience, la cour a relevé d'office la fin de non-recevoir tirée de son absence de pouvoir juridictionnel pour connaître des demandes en résiliation du contrat de franchise et en paiement de dommages et intérêts de la société Il Venti Nove, Mme V. et M. T., fondées sur l'existence d'un abus de position dominante au sens de l'article L. 420-1 du Code de commerce, imputé à la société Balducci Di Piu ; les parties ont alors été invitées à déposer une note en délibéré sur la fin de non-recevoir ainsi relevée d'office, avant le 13 mars 2020, ce que les appelants, seuls, ont fait par note du 9 mars 2020.

MOTIFS de la DECISION :

1-l'imputabilité de la rupture du contrat de franchise liant les parties :

La société Il Venti Nove a contracté l'obligation, énoncée à l'article 8.5.1 du contrat de franchise, de s'approvisionner exclusivement auprès des seuls franchiseur et fournisseurs référencés pour tous les produits et gammes de produits sélectionnés par le franchiseur, l'article 7.5.1 rappelant que l'exploitation du concept " Ragazzi Da Peppone " suppose l'utilisation d'une gamme de produits spécifiques et que le franchiseur assure la centralisation des achats et commandes ; il résulte ainsi de l'article 8.1.3 du contrat que le concept " Ragazzi Da Peppone " suppose l'emploi des seuls produits référencés par le franchiseur pour diverses familles de produits (boissons, charcuteries, fromages, pâtes, pâtisseries), que l'approvisionnement en légumes s'effectuera auprès du fournisseur référencé sélectionné et que l'approvisionnement en viandes, boulangerie et levure s'effectuera auprès d'un fournisseur local que le franchiseur aura obligatoirement agréé ; l'article 3.2 prévoit enfin que le franchiseur peut se substituer toute autre personne morale dans l'exécution du contrat.

L'obligation faite au franchisé de s'approvisionner en produits spécifiques d'origine italienne auprès du franchiseur ou de toute personne morale que celui-ci se serait substitué, chargé d'assurer la centralisation des achats et commandes, implique nécessairement l'obligation de payer le prix des produits commandés ; la société Il Venti Nove ne peut dès lors sérieusement soutenir que le défaut de paiement des factures de produits n'est pas constitutif d'une violation du contrat de franchise pouvant justifier une résiliation à ses torts ; à cet égard, il n'est pas discuté que celle-ci est redevable d'une somme de 116 884,22 euros au titre des factures émises par la société Depotito, que la société Balducci Di Piu s'est substituée dans l'exécution des commandes de son franchisé, au cours de la période du 27 novembre 2014 au 17 février 2016.

Par ailleurs, la société Il Venti Nove a laissé impayé un solde de 19 060,75 euros au titre des redevances de franchise mensuelles sur la période d'octobre 2014 à février 2015, calculées sur les chiffres d'affaires mensuels hors-taxes, conformément aux dispositions de l'article 9. 2 du contrat, ce qu'elle ne conteste pas.

Le défaut de paiement des factures d'achats de produits et des redevances mensuelles de franchise caractérise un manquement contractuel de la société Il Venti Nove, qui justifiait à lui seul que le contrat de franchise soit résilié à ses torts, en application de l'article 10.1 du contrat, un mois après la réception de la lettre recommandée de mise en demeure du 15 janvier 2016 restée sans effet.

Parmi les fautes reprochées au franchiseur au soutien d'une demande de résiliation du contrat à ses torts, la société Il Venti Nove invoque, en premier lieu, l'inexécution par celui-ci de son obligation précontractuelle d'information.

L'article L. 330-3, alinéa 1, du Code de commerce dispose à cet égard que toute personne qui met à la disposition d'une autre un nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant d'elle un engagement d'exclusivité ou de quasi exclusivité pour l'exercice de son activité, est tenue, préalablement à la signature de tout contrat conclu dans l'intérêt commun des parties, de fournir à l'autre partie un document donnant des informations sincères, qui lui permettent de s'engager en toute connaissance de cause ; l'article R. 330-1 énonce que le document d'information précise notamment la date de création de l'entreprise avec un rappel des principales étapes de son évolution, y compris celle du réseau d'exploitants, s'il y a lieu, ainsi que toutes indications permettant d'apprécier l'expérience professionnelle acquise par l'exploitant ou par les dirigeants et que ces informations doivent être complétées par une présentation de l'état général et local du marché des produits ou services devant faire l'objet du contrat et des perspectives de développement de ce marché ; selon ce texte, le document précise, en outre, la nature et le montant des dépenses et investissements spécifiques à l'enseigne ou à la marque que la personne destinataire du projet de contrat engage avant de commencer l'exploitation.

En l'occurrence, le document d'information remis au candidat franchisé préalablement à la signature du contrat comporte, en annexe n° 4, une présentation de l'état du marché à Montpellier notamment en ce qui concerne l'environnement commercial du futur restaurant et sa zone de chalandise et il ne peut être reproché à la société Balducci Di Piu de n'avoir pas procédé à une étude spécifique destinée à mesurer les chances d'implantation d'un restaurant à l'enseigne " Ragazzi Da Peppone ", sachant que la loi ne met pas à la charge de l'animateur d'un réseau de franchise la réalisation d'une étude de marché, qu'il appartient au candidat à l'adhésion à ce réseau de faire réaliser lui-même ; l'annexe n° 3 du document d'information contient diverses données sur l'état du marché national de la restauration commerciale et cette analyse du marché fait état de statistiques datant de 2004, mais comporte des indications sur l'évolution du marché de la restauration au cours de la période 2000-2010, dont il n'est pas établi en quoi elles seraient erronées.

L'origine de la création du réseau, les étapes de son développement et la liste des entreprises exploitantes sont, par ailleurs, précisées en pages 9 à 17 du document et rien ne permet d'affirmer que les informations ainsi données sont incomplètes ou mensongères.

Enfin, la nature et le montant des dépenses et investissements spécifiques à l'enseigne ou à la marque " Ragazzi Da Peppone " sont précisées en page 20 du document (redevance initiale de 20 000 euros hors-taxes, coût de location d'une machine trancheuse à jambon nécessaire à l'exploitation du concept compris entre 50 et 90 euros hors-taxes mensuels, redevance proportionnelle dégressive suivant le chiffre d'affaires de 7 % hors-taxes pour la tranche de chiffre d'affaires de 0 à 60 000 euros hors-taxes et de 4% hors-taxes pour la tranche au-delà de 60 000 euros hors-taxes de chiffre d'affaires) ; s'il y est indiqué que le franchiseur fournit une fiche de synthèse des différents coûts de mise aux normes de la franchise et de l'équipement et stock pour un établissement type, Mme V. et M. T., destinataires du document d'information, ne justifient pas avoir sollicité cette fiche de synthèse, qui ne leur aurait pas été communiquée, et ne peuvent dès lors prétendre avoir été surpris par le coût prétendument élevé des investissements ; il est communiqué une facture, d'un montant de 116 000 euros TTC, éditée le 31 juillet 2013 par la société Depotito, qui englobe, non seulement le coût des éléments d'agencement du restaurant, des tables, des chaises et des ustensiles de cuisine, mais également le coût des produits alimentaires et des boissons, sans qu'il soit établi en quoi ce montant serait anormalement élevé par rapport à l'investissement nécessaire à l'ouverture du restaurant, au point de mettre en cause la rentabilité du projet.

Les appelants ne sont pas dès lors fondés à soutenir que la société Balducci Di Piu a manqué à son obligation d'information précontractuelle dans des conditions de nature à altérer, non pas la validité du contrat de franchise, mais son exécution.

L'article 7.2.1 du contrat oblige le franchiseur à organiser à l'attention du franchisé et de ses collaborateurs une formation initiale théorique et pratique destinée à la transmission des connaissances utiles à la création et l'exploitation d'une unité " Ragazzi Da Peppone ", tandis que l'article 7.2.2 dispose que le franchiseur pourra proposer des stages de formation continue destinés au perfectionnement du franchisé et de ses collaborateurs et que l'article 7.2.3 énonce qu'en cours de contrat, et en tant que de besoin, le franchiseur organisera à l'attention des nouveaux collaborateurs du franchisé un stage de formation initiale complémentaire ; Mme V. et M. T. ne contestent pas avoir reçu la formation initiale, durant six mois au cours de la période du 1er juillet au 31 décembre 2012, au sein du restaurant franchisé de Saint-Médard-en-Jalles (Gironde) ; s'il est produit aux débats les attestations de trois salariés (M. G., chef de cuisine, M. J., cuisinier, et Mme P., directrice du restaurant) affirmant n'avoir jamais reçu de formation spécifique avant et après l'ouverture du restaurant, force est de constater que l'organisation par le franchiseur de stages de formation continue n'était que facultative et qu'aucune demande ne lui a été faite en vue de l'organisation, notamment au profit des salariés, de stages de formation initiale complémentaire, dont le coût aurait alors incombé au franchisé.

Il est, en outre, justifié, par les pièces produites, que le franchiseur s'est rendu à de nombreuses reprises à Montpellier entre mars et octobre 2013 lors de l'ouverture du restaurant et qu'il a organisé, notamment au cours de l'année 2015 (16 février 2015, 1er mars 2015, 18 mai 2015, 6 et 7 septembre 2015, 16 novembre 2015), diverses réunions inter-franchises auxquelles Mme V. et M. T. ne se sont pas rendus au prétexte de leur indisponibilité professionnelle ; ces derniers ne peuvent dès lors se borner à affirmer que ces réunions n'étaient destinées qu'à l'exercice d'activités de loisirs.

L'inexécution par la société Balducci Di Piu de son obligation contractuelle de formation ne se trouve pas dès lors suffisamment caractérisée.

Il est ensuite reproché au franchiseur de s'être affranchi de son obligation d'assistance continue prévue à l'article 7.4.2 du contrat de franchise, notamment pour ne lui avoir procuré aucune aide afin d'améliorer ses marges et lui proposer un modèle économique viable au regard de la trop faible activité du restaurant.

Selon l'article 7.4.2 susvisé, l'assistance du franchiseur porte notamment sur la sélection des produits, l'élaboration de la carte, les normes de communication, la gestion et le contrôle de qualité, l'animation du réseau et les approvisionnements ; à cet égard, la société Balducci Di Piu communique deux comptes rendus d'audit circonstanciés en date des 13 février 2014 et 15 mars 2014 faisant suite à des visites effectuées dans le restaurant, ainsi qu'un troisième rapport d'audit réalisé le 19 novembre 2015 relativement négatif, à la différence des deux premiers, avec un taux de conformité aux normes du réseau de seulement 54 % (manque d'attractivité dans le restaurant, personnel peu dynamique, produits de remplacement ...), les appelants contestant ce compte rendu d'audit, dont ils affirment n'avoir pas eu connaissance et qui aurait été, selon eux, établi pour les besoins de la cause.

Il ressort des pièces comptables, produites aux débats, que la société Il Venti Nove a réalisé un bénéfice de 25 377 euros au cours de l'exercice clos le 31 décembre 2014 avec un chiffre d'affaires de 751 735 euros, mais que son exploitation a été déficitaire en 2015 (-23 019 euros) avec un chiffre d'affaires en baisse (717 551 euros) sans que les causes de ce ralentissement d'activité soient clairement établies, sachant que si au cours de l'exercice comptable 2015, le montant des achats de marchandises a augmenté par rapport à l'exercice précédent (172 942 euros ' 181 666 euros), qui peut s'expliquer soit par une augmentation significative du prix des matières premières, soit par un volume de commandes non maîtrisé, les salaires et charges sociales ont également augmenté au cours de cet exercice comptable par rapport au précédent (253 386 euros ' 298 187 euros) ; pour autant, durant l'année 2015, la société Il Venti Nove ne justifie pas avoir informé le franchiseur du ralentissement de son activité et sollicité son assistance en vue de la détermination de mesures permettant d'augmenter la fréquentation du restaurant et donc, son chiffre d'affaires ; elle se borne à communiquer un courriel adressé le 24 février 2015 au directeur administratif et financier de la société Balducci Di Piu pour une analyse des chiffres et ratios afférents aux comptes de l'exercice 2014, auquel ce dernier a répondu que les ratios achats/masse salariale/marge commerciale du restaurant reflètent une bonne gestion en dépit d'une activité réduite.

De même, l'état comparatif des chiffres d'affaires des restaurants franchisés au cours des mois de janvier, février, mars et avril 2015, présentant la société Il Venti Nove comme ayant réalisé le chiffre d'affaires le plus bas, n'est pas en soi révélateur d'une diminution de la rentabilité du restaurant exploité à Montpellier, nécessitant une intervention du franchiseur en vue de l'adoption de mesures correctives.

La preuve n'est donc pas rapportée que la société Balducci Di Piu a manqué à son obligation d'assistance continue du franchisé, résultant de l'article 7.4.2 du contrat, dans des conditions de nature à justifier que ledit contrat soit résilié à ses torts.

Les litiges relatifs à l'application des règles contenues dans les articles L. 420-1 à L. 420-5 du Code de commerce relèvent, conformément à l'article L. 420-7, de juridictions commerciales spécialisées dont le siège et le ressort sont fixées par décret en Conseil d'État et l'inobservation de ces règles de compétence exclusive doit être regardée comme une fin de non-recevoir, qui doit être relevée d'office par le juge ; l'article R. 420-4 du Code de commerce dispose que pour l'application de l'article L. 420-7, le siège et le ressort des juridictions commerciales compétentes en métropole et dans les départements d'outre-mer sont fixées conformément au tableau de l'annexe 4-1 du présent livre et l'article R. 420-5, que pour l'application de la deuxième phrase de l'article L. 420-7, la cour d'appel de Paris est compétente.

Dans le cas présent, l'examen du moyen tiré de l'existence d'un abus de position dominante du franchiseur au sens article L. 420-1 susvisé, au motif que les clauses contenues dans le contrat de franchise litigieux relativement aux contraintes d'approvisionnement auprès d'une centrale d'achats et aux prix de vente imposés par l'envoi de listes de " prix de vente " correspondant à des prix maximum, ont placé la société Il Venti Nove dans un état de dépendance économique, excède le pouvoir juridictionnel de la cour, en sorte que les demande en résiliation du contrat de franchise et en paiement de la somme de 135 944 euros à titre de dommages et intérêts, en ce qu'elles sont fondées sur un tel moyen, ne peuvent qu'être déclarées irrecevables en l'état ; contrairement à ce qu'affirment les appelants, dans leur note en délibéré du 9 mars 2020, le moyen tiré de l'existence d'un abus de position dominante du franchiseur ne tend pas seulement au rejet des prétentions adverses, mais vient à l'appui d'une demande reconventionnelle en résiliation du contrat aux torts du franchiseur et en paiement de dommages et intérêts et, à supposer même qu'il puisse être analysé comme un simple moyen de défense, son examen aurait échappé aux juridictions commerciales non spécialisées, empêchées de connaître de tout litige relatif à l'application des articles L. 420-1 à L. 420-5.

Il résulte de tout ce qui précède que le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu'il a dit que la résiliation du contrat de franchise est intervenue aux torts exclusifs du franchisé et débouté la société Il Venti Nove, Mme V. et M. T. de leur demandes reconventionnelles aux fins de prononcé de la résiliation du contrat aux torts du franchiseur et en paiement de dommages et intérêts.

2-les conséquences de la résiliation du contrat de franchise aux torts du franchisé :

C'est à juste titre que le premier juge a fixé la créance de la société Depotito au passif de la procédure collective de la société Il Venti Nove à la somme de 116 884,22 euros TTC au titre des factures d'achats impayées et celle de la société Balducci Di Piu au passif de la même procédure collective à la somme de 19 060,75 euros TTC au titre des redevances mensuelles de franchise impayées, outre intérêts légaux.

L'article 11.3 du contrat de franchise dispose que la rupture anticipée du contrat de franchise aux torts du franchisé rendra immédiatement exigible une indemnité de rupture qui sera égale aux rémunérations que le franchiseur aurait dû percevoir si le contrat s'était exécuté jusqu'à son terme normal ; en l'occurrence, les appelants ne contestent pas l'exigibilité et le mode de calcul de cette indemnité de rupture, qui est due en cas de résiliation du contrat de franchise prononcée aux torts du franchisé ; au cours de la période de novembre 2014 à février 2016, le montant moyen mensuel de la redevance de franchise due par la société Il Venti Nove, calculée au taux de 7 %, s'est élevé à la somme de 4328,67 euros et, du 17 février 2016, date de résiliation du contrat, au 9 avril 2018, date de fin du contrat, il restait 25 mois à courir et non 26 mois comme le soutiennent les intimées ; l'indemnité de rupture est donc égale à la somme de 432867 euros x 25 = 108 216,75 euros.

Par ailleurs, l'article 9.9 du contrat intitulé " solidarité " énonce que le franchisé personne physique et signataire du présent contrat, bien qu'autorisé à exploiter les droits de franchise concédés par l'intermédiaire d'une société, demeure à l'égard du franchiseur personnellement responsable du respect des engagements souscrits aux présentes, étant convenu qu'il demeure codébiteur solidaire de la société exploitante pour toutes dettes nées du présent contrat l'égard du franchiseur ; au cas d'espèce, la société Il Venti Nove s'est engagée à s'approvisionner exclusivement auprès du franchiseur, la société Balducci Di Piu, assurant la centralisation des achats et commandes et pouvant se substituer toute personne morale dans l'exécution du contrat, ainsi qu'il est dit à l'article 3.2 ; la société Depotito, qui a été substituée au franchiseur en vue d'assurer l'approvisionnement du franchisé en produits répondant au concept qualitatif " Raggazzi Da Peppone ", bénéficie dès lors de la garantie de la personne physique, signataire du contrat, relativement au paiement des produits, que le franchisé a commandé en exécution de son obligation d'approvisionnement exclusif contracté en faveur du franchiseur ; il s'ensuit que Mme V. et M. T., signataires du contrat de franchise du 9 avril 2013, sont tenus solidairement au paiement de la somme de 116 884,22 euros TTC, montant des factures d'achat impayées, et doivent être condamnés au paiement de cette somme à la société Depotito, créancier substitué.

Enfin, aux termes de l'article 11.2 du contrat : " Le franchisé devra, dès la fin du contrat, cesser immédiatement de faire référence aux marques et signes distinctifs du réseau, au franchiseur ou à son ancienne appartenance au réseau Ragazzi Da Peppone et, d'une manière générale, devra cesser toute activité qui pourrait laisser croire qu'il exploite toujours l'établissement sous l'enseigne et le concept Ragazzi Da Peppone ou un concept similaire de restauration ou épicerie italienne (...). Le franchisé devra effectuer la dépose complète du concept de sorte qu'aucune confusion ne puisse demeurer dans l'esprit du public. Cette dépose d'enseigne devra concerner tous supports, mobiliers, éléments de décor intégrés ou non intégrés au local qui relèvent du concept architectural original et spécifique Ragazzi Da Peppone (...). Le franchisé prend l'engagement formel d'opérer une différenciation radicale de l'agencement et de la décoration de son établissement ".

Dans le cas présent, les appelants produisent un procès-verbal de constat établi le 27 mai 2016 par Me S., huissier de justice, dont il ressort que le restaurant est désormais exploité sous l'enseigne " Tavola Calda " sans qu'aucun élément de décor intérieur ou extérieur ne rappelle l'enseigne et le concept " Ragazzi Da Peppone ", ainsi que divers courriers recommandés adressés le 20 mai 2016 à divers exploitants de moteurs de recherches ou de sites Web (Google France, TripAdvisor, Facebook France, Help France, Resto.fr, Pages jaunes de la Poste) sollicitant un déréférencement et une suppression des liens pouvant router les clients vers le restaurant.

Pour autant, la société Balducci Di Piu communique deux procès-verbaux de constat établis le 10 mars 2017 et le 20 mars 2018 par la SCP d'huissiers de justice Carbonier-de Deurwaerdre, dont il résulte qu'une recherche " Ragazzi Da Peppone " sur le moteur de recherche Google renvoie au restaurant exploité à l'enseigne " Tavola Calda " 6, rue des écoles laïques à Montpellier, que sur le site www.annuaire.118712.fr, le restaurant apparaît toujours sous l'enseigne " Ragazzi Da Peppone " et que sur le site www.pagesjaunes.fr, le restaurant apparaît sous l'enseigne " Tavola Calda " mais une capture d'écran intègre la photographie d'une façade avec l'enseigne " Ragazzi " en lettres rouges ; les appelants ne sont pas dès lors fondés à soutenir qu'ils ont déployé tous les moyens à leur disposition afin d'obtenir un déréférencement auprès des sites concernés, en sorte qu'il y a lieu, contrairement à ce qu'a estimé le premier juge, de faire droit à la demande des intimés tendant à leur condamnation sous astreinte à prendre les mesures nécessaires pour se dés-identifier et cesser d'utiliser les éléments constitutifs du concept " Rgazzi Da Peppone " auprès des divers exploitants de moteurs de recherches ou de sites Web.

3- les dépens et l'application de l'article 700 du Code de procédure civile :

Succombant sur leur appel, la société Il Venti Nove, ainsi que Mme V. et M. T. doivent être condamnés in solidum aux dépens et à payer à la société Balducci Di Piu et à la société Depotito, ensemble, la somme de 3000 euros au titre des frais non taxables que ceux-ci ont dus exposer en cause d'appel, sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

Par ces motifs : LA COUR, Statuant publiquement et contradictoirement, Réforme le jugement du Tribunal de commerce de Montpellier en date du 4 septembre 2017, mais seulement en ce qu'il a : - constaté que les défendeurs n'utilisent plus les éléments constitutifs du concept " Ragazzi Da Peppone ", - dit qu'il n'y a donc plus lieu de prononcer des mesures à cet égard à l'encontre des défendeurs, - débouté la société Depotito de sa demande de paiement de la somme de 116 844,22 euros TTC formée à l'encontre des consorts T. et V., - fixé le montant de la créance de la société Balducci Di Piu à l'égard de la société Il Venti Nove à 105 000 euros TTC, outre intérêts légaux, au titre de l'indemnité de rupture, Statuant à nouveau de ces chefs, Condamne solidairement Séverine V. et Frédéric T. à payer à la SARL Depotito la somme de 116 884,22 euros TTC au titre des factures d'achats impayées, Fixe à la somme de 108 216,75 euros, outre intérêts légaux, la créance de la SARL Balducci Di Piu au passif de la procédure collective de la SARL Il Venti Nove au titre de l'indemnité de rupture prévue à l'article 11.3 du contrat de franchise, Condamne la société Il Venti Nove, ainsi que Mme V. et M. T., à mettre en œuvre les mesures nécessaires pour se désidentifier et cesser d'utiliser les éléments constitutifs du concept " Ragazzi Da Peppone " conformément à l'article 11.2 du contrat, auprès des divers exploitants de moteurs de recherches ou de sites Web, dans le délai de six mois suivant la signification du présent arrêt, sous peine d'une astreinte de 50 euros par jour de retard pendant le délai de trois mois passé lequel il sera à nouveau statué, Confirme le jugement entrepris dans le surplus de ses dispositions, Y ajoutant, Déclare irrecevables en l'état les demande en résiliation du contrat de franchise et en paiement de la somme de 135 944 euros à titre de dommages et intérêts, fondées sur l'existence d'un abus de position dominante du franchiseur au sens article L. 420-1 du Code de commerce, Condamne in solidum la société Il Venti Nove, ainsi que Mme V. et M. T. aux dépens d'appel et à payer à la société Balducci Di Piu et à la société Depotito, ensemble, la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.