CA Paris, Pôle 5 ch. 4, 8 juillet 2020, n° 18-21122

FAITS ET PROCÉDURE

La SARL Pelham Media (ci-après "Pelham Media") est une agence de conseil en communication fondée en 2005.

La société Engie ainsi dénommée depuis 2015, anciennement dénommée Gaz de France, puis en 2008, GDF Suez, est un groupe industriel énergétique présent dans trois grands secteurs d'activités : l'électricité, le gaz et les services à l'énergie.

Les parties ont entretenu des relations commerciales à compter de la fin de l'année 2005, Gaz de France ayant commandé des prestations digitales à la société Pelham Media, alors dénommée Pelham éditorial consulting.

Plusieurs contrats cadre ont été conclus entre les parties.

Engie a continué à commander des prestations à Pelham Media tout au long de l'année 2016 sur la base des pratiques tarifaires prévues par le contrat cadre de 2015.

Par une lettre datée du 21 décembre 2016, la société Engie a informé Pelham Media de sa décision de cesser ses relations commerciales entre cette dernière et la Direction des Communications d'Engie à compter du 1er juin 2017 (pièce 17 de l'appelante).

Par ordonnance du 24 février 2017, le juge des référés du tribunal de commerce de Paris, a accueilli la proposition de la société Engie de prolonger de trois mois le préavis accordé et a ordonné en conséquence la poursuite des relations commerciales entre la SARL Pelham Media et la Direction Commerciale d'Engie jusqu'au 31 août 2017, dans le respect d'un volume de commandes conformes à la moyenne des trois dernières années et selon les conditions financières prévues au contrat cadre des 21 et 30 mars 2015.

Par arrêt du 10 juillet 2017, la Cour d'appel de Paris, infirmant l'ordonnance entreprise sauf en ce qu'elle rejeté la fin de non-recevoir invoquée par la société Engie, a ordonné la poursuite des relations commerciales entre les parties jusqu'au 30 novembre 2017, à charge pour Engie de respecter pendant ce délai, un rythme et un volume de commandes au moins équivalents à ceux pratiqués en 2016, et selon les conditions financières contractuellement prévues dans le contrat-cadre des 21 et 30 mars 2015, sous astreinte de 5 000 euros par infraction constatée.

Par jugement du 7décembre 2017, le Juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Nanterre, sur assignation à bref délai du 23 octobre 2017 de la société Engie par Pelham Media, a liquidé l'astreinte provisoire prononcée par la cour d'appel de Paris du 10 juillet 2017 à la somme de 257 500 euros pour la période du 21 juillet 2017 au 31 octobre 2017.

Par arrêt du 28 mai 2020, la cour d'appel de Versailles sur appel interjeté par Pelham Media, a confirmé le jugement sauf en ce qu'il a statué sur le montant de la liquidation d'astreinte et statuant à nouveau de ce seul chef, a liquidé à la somme de 515 000 euros pour la période du 21 juillet au 31 octobre 2017, l'astreinte provisoire prononcée par l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 10 juillet 2017 et condamné la société Engie à payer cette somme à la société Pelham Media.

Estimant que le préavis de 11 mois n'avait été que partiellement effectué et que la durée totale du préavis était insuffisante, la société Pelham Media a fait assigner la société Engie le tribunal de commerce de Paris.

Par jugement du 17 septembre 2018, ce tribunal a :

- débouté la SARL Pelham Media de l'ensemble de ses demandes ;

- dit n'y avoir lieu sur la demande au titre de la communication des comptes de la SARL Pelham Media ;

- condamné la SARL Pelham Media à payer à la SA Engie la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du CPC, déboutant Engie du surplus à ce titre ;

- rejeté comme inopérantes ou mal fondées toutes conclusions plus amples ou contraires au présent jugement et en a débouté respectivement les parties ;

- ordonné l'exécution provisoire du présent dispositif ;

- condamné la SARL Pelham Media aux dépens, dont ceux à recouvrer au greffe, liquidés à la somme de 78,36 euros dont 12,85 de TVA.

Par déclaration du 20 septembre 2018, la SARL Pelham Media a interjeté appel de ce jugement.

Vu les dernières conclusions de la société Pelham Media, déposées et notifiées le 16 décembre 2019 par lesquelles il est demandé à la Cour de :

Vu l'article L. 442-6, I, 5° du Code de Commerce,

- dire la société Pelham Média SARL recevable et bien fondée en ses conclusions d'appel ;

Y faisant droit,

- réformer le jugement du 17 septembre 2018 en toutes ses dispositions ;

Statuant à nouveau,

- constater que la société Engie, en notifiant par lettre du 21 décembre 2016 à la

société Pelham Média SARL la cessation des relations commerciales établies entre celle-ci et la Direction des communications d'Engie à compter du 1er juin 2017, a imposé à la société Pelham Média SARL un préavis de rupture d'environ 5 mois ;

- dire et juger que ce préavis de 5 mois était gravement insuffisant, même y ajoutant les 3 mois supplémentaires proposés par Engie dans le cadre de la procédure de référé engagée par Pelham Média SARL ;

- dire et juger que la société Engie aurait dû ménager à la société Pelham Média SARL un préavis de rupture de 24 mois, qui constituait la durée de préavis nécessaire au regard des paramètres des relations commerciales en cause, caractérisées notamment par l'état de grande dépendance économique de Pelham Média SARL envers Engie ;

- dire et juger que la société Engie n'a pas exécuté de bonne foi le préavis de rupture jusqu'au 30 novembre 2017 (terme du préavis provisoirement fixé dans l'arrêt rendu le 10 juillet 2017 par la Cour d'appel de Paris statuant en référé), dans la mesure où la société Engie a fortement diminué le volume de ses commandes de prestations auprès de la société Pelham Média SARL, par rapport aux commandes pratiquées avant la notification de la rupture ;

En conséquence,

- dire et juger que la société Engie a brutalement rompu ses relations commerciales établies avec la société Pelham Média SARL ;

- condamner la société Engie à verser à la société Pelham Média SARL la somme de 3 946 586 euros à titre de dommages-intérêts, sauf à parfaire, en compensation de la perte de marge brute subie par Pelham Média SARL ;

A titre purement subsidiaire,

- condamner la société Engie à verser à la société Pelham Média SARL la somme de 3 786 653 euros à titre de dommages-intérêts, sauf à parfaire, en compensation de la perte de marge sur coûts variables subie par Pelham Média ;

En tout état de cause,

- débouter la société Engie de l'ensemble de ses demandes, fins, moyens et prétentions ;

- condamner la société Engie à verser à la société Pelham Média SARL la somme de 50 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- condamner la société Engie aux entiers dépens, qui seront recouvrés par la SELARL BDL Avocats, conformément à l'article 699 du Code de procédure civile.

Vu les dernières conclusions de la société Engie déposées et notifiées le 6 janvier 2020 par lesquelles il est demandé à la Cour de :

Vu l'article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce ;

A titre principal :

- réformer le jugement du Tribunal de commerce de Paris du 17 septembre 2018 en ce qu'il a jugé les relations commerciales entre la Direction de la communication interne de la société Engie comme étant établies en dépit de la précarité de cette relation ;

Pour le surplus :

- confirmer le jugement du Tribunal de commerce de Paris du 17 septembre 2018 en toutes ses autres dispositions ;

En conséquence :

- dire et juger que le préavis concédé jusqu'au 1er novembre 2017, à savoir onze mois et demi pour des relations commerciales d'une durée de onze ans, par la Direction de la communication interne de la société Engie est suffisant au regard des relations entre les parties qui ne peuvent être qualifiées de pérennes ;

- dire et juger que la rupture des relations ne présente pas de caractère de brutalité ;

- débouter la société Pelham Média de l'ensemble de ses demandes ;

A titre plus subsidiaire :

- dire et juger que la société Pelham Média ne justifie pas de son préjudice au titre de la prétendue marge perdue au cours du préavis concédé par la Direction de la communication interne de la société Engie et des prétendus treize mois de préavis complémentaires qui aurait dû être concédés ;

En conséquence :

- débouter la société Pelham Média de l'ensemble de ses demandes ;

En tout état de cause :

- condamner la société Pelham Média à payer la somme de 20 000 euros à la société Engie au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;

- condamner la société Pelham Média aux entiers dépens.

SUR CE, LA COUR

Sur la rupture brutale des relations commerciales établies

L'article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce dispose qu'engage sa responsabilité et s'oblige à réparer le préjudice causé, celui qui rompt brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée en référence aux usages de commerce, par des accords interprofessionnels.

Le caractère établi des relations commerciales

Une relation commerciale « établie » présente un caractère « suivi, stable et habituel » et permet raisonnablement d'anticiper pour l'avenir une certaine continuité du flux d'affaires entre les partenaires commerciaux, ce qui implique, notamment qu'elle ne soit pas entachée par des incidents susceptibles de remettre en cause sa stabilité, voire sa régularité.

La société Engie soutient que la qualification de relations commerciales établies n'est pas applicable aux relations l'unissant à la société Pelham Media qu'elle considère comme précaires. Elle fait valoir à cet égard qu'elle n'a nullement fait croire à cette dernière que la relation commerciale allait perdurer, que dès 2013, elle lui a fait part de sa volonté de procéder au choix de ses prestataires par le biais d'appel d'offres, qu'elle lui a rappelé à plusieurs reprises, l'absence de pérennité de leur relation (ses pièces 6 et 7) et l'a encouragé à diversifier sa clientèle.

Mais, ainsi que le soutient la société Pelham, Engie a procédé à une rupture partielle des relations commerciales établies depuis la fin de l'année 2005 puisqu'elle a cessé par une lettre du 21 décembre 2016 à effet du 1er juillet 2017 ses relations commerciales avec Pelham et sa Direction des Communications représentant 80 % des commandes émises à l'égard de l'intéressée, voire 85,4 % en tenant compte des prestations liées à celles commandées par la Direction des Communications d'Engie (pièces n°34 et 36).

Est indifférente la circonstance que, par lettre du 12 mars 2009, Engie ait attiré l'attention de Pelham sur le fait que son activité avec GDF Suez pouvait s'interrompre ou être réduite de manière importante à l'échéance de fin 2009, l'invitant à prendre sans délai toute mesures lui permettant de se repositionner en cas de renouvellement partiel de leurs relations commerciales au-delà du 31 décembre 2009 alors que les relations commerciales se sont poursuivies, le chiffre d'affaires de Pelham Media enregistrant une progression en 2010 et 2011 ; que plusieurs contrats cadre se sont succédés qu'en avril 2011 un contrat cadre a été signé pour une durée de deux ans, qu'un contrat cadre "agence web" a été signé en février 2014 , puis un contrat cadre en mars 2015 reconductible au 30 juin 2016.

De même, si lors d'une réunion du 20 septembre 2013, les représentants de GDF Suez ont indiqué qu'en application de leur politique interne, les contrats de plus de 3 ans devaient être remis en concurrence, Pelham s'y est opposée et la mise en concurrence annoncée n'est pas intervenue pour la conclusion du contrat cadre de mars 2015, ni en début d'année 2016.

A cet égard, Pelham fait justement valoir qu'elle n'a jamais accepté d'être mise en concurrence, et n'a jamais concouru au moindre appel d'offres, pour des prestations digitales faisant l'objet de ses relations commerciales en cours avec Engie (pièce n°10).

Ainsi, le jugement entrepris a justement retenu l'existence d'une relation commerciale établie entre les parties de 11 ans à jour de la rupture.

Le caractère brutal de la rupture : la durée du préavis

La société Pelham invoque le caractère brutal de la rupture des relations commerciales l'unissant à la société Engie, qui résulte de la lettre du 21 décembre 2016 qui ne lui octroie qu'un délai de préavis de 5 mois alors qu'un préavis de 24 mois aurait dû lui être accordé en considération d'une ancienneté de 11 ans de leurs relations commerciales et de la spécificité de la relation en cause. A cet égard Pelham invoque les obligations d'exclusivité pesant sur elle aux termes des article 30 du Contrat Cadre pour 2011-2012, 28 du Contrat Cadre pour 2014 et 28 du Contrat Cadre pour 2015 (pièces n°5, 8 et 9), ainsi que la spécialisation des équipes de Pelham Media dont certains collaborateurs travaillaient à temps plein dans les locaux d'Engie, la difficulté de réorganiser son activité compte tenu du bref délai pour surmonter la perte de près de 2/3 de son chiffre d'affaires. A ce dernier titre, elle invoque sa situation de grande dépendance économique à l'égard d'Engie et le rôle de cette dernière dans la création de la société, à savoir la création d'une agence dédiée à ses besoins de communication digitale afin de mieux distinguer son image de celle d'EDF.

La société Engie se prévaut de la durée de préavis de 6 mois, délai d'usage entre une société et son agence de communication.

Elle conteste la situation d'exclusivité qu'elle aurait imposée à Pelham Media et notamment l'existence d'une clause d'exclusivité.

Surtout, Engie remet en question l'état de dépendance économique dans lequel se serait trouvé Pelham Media, faisant valoir que celle-ci a refusé toute diversification depuis sa création, maintenant ainsi volontairement son état de dépendance économique alors même qu'Engie lui conseillait de diversifier sa clientèle, en violation notamment de l'article 2 du contrat-cadre des 20 et 31 décembre 2015.

De même elle dénie le caractère complexe de la reconversion des salariés de la société Pelham Media et la prétendue impossibilité pour la société de se réorganiser dans un «délai aussi bref» que onze mois et demi de relation commerciale alors qu'il s'agit d'un délai raisonnable.

Le délai de préavis doit s'entendre du temps nécessaire à l'entreprise délaissée pour préparer le redéploiement de son activité, trouver un autre partenaire ou une autre solution de remplacement. Les principaux critères à prendre en compte sont la dépendance économique, l'ancienneté des relations, le volume d'affaires et la progression du chiffre d'affaires, les investissements spécifiques effectués et non amortis, les relations d'exclusivité et la spécificité des produits et services en cause.

En l'espèce, les relations commerciales entre les parties ont duré 11 ans et une dépendance économique est établie au regard notamment de la clause d'exclusivité figurant aux contrats cadre de 2011, 2014 et 2015, interdisant à Pelham pendant un délai de 12 mois suivant la réalisation d'une prestation de prêter son concours directement ou indirectement à aucune société exerçant son activité dans le secteur de l'énergie et des services associés, dans le domaine du traitement et de la distribution de l'eau et de la gestion des déchets, pour la réalisation de prestations similaires et identiques, à l'exception des sociétés avec lesquelles elle était déjà en relation avant la signature du contrat cadre.

Cependant Pelham s'est engagée dès l'année 2011 à diversifier ses activités (ses pièces 5, 8 et 9). Ainsi, le contrat cadre Agence Web conclu le 5 avril 2011 mentionne (page 9) "L'Agence s'engage à diversifier ses parts de marché auprès d'autres clients concernant des prestations identiques ou non à celles du contrat cadre. L'Agence est tenue d'informer le Client immédiatement de tout risque de dépendance économique (...)".

De même, le contrat cadre du 20 février 2014 indique (page 9) :

"L'Agence est en situation de dépendance économique vis-à-vis de GDF Suez et reconnaît que cette situation doit être temporaire.

L'Agence s'engage à prendre toutes les mesures possibles pour faire en sorte que cette dépendance s'atténue progressivement avant de disparaître, notamment en diversifiant ses parts de marché auprès d'autres clients concernant des prestations identiques ou non à celles du contrat cadre. L'Agence est tenue d'informer le Client immédiatement de toute aggravation du risque de dépendance économique (...)".

Également celui du 31 mars 2015 mentionne :

"L'Agence est en situation de dépendance économique vis-à-vis de GDF Suez.

L'Agence s'engage à prendre des mesures pour faire en sorte que cette dépendance s'atténue progressivement avant de disparaître, notamment en diversifiant ses parts de marché auprès d'autres clients concernant des prestations identiques ou non à celles du contrat cadre. L'Agence est tenue d'informer le Client dans les meilleurs délais de toute aggravation du risque de dépendance économique (...)"

Au vu de ces éléments, un délai de préavis de 11 mois devait être accordé à la société Pelham pour lui permettre de se réorganiser.

Si la lettre du 21 décembre 2016 n'accorde qu'un délai jusqu'au 30 mai suivant, la société Engie a accepté devant le juge des référés de prolonger ce délai jusqu'au 31 août 2017 et la cour d'appel a étendu ce préavis jusqu'au 30 novembre suivant, de sorte que Pelham a bénéficié d'un préavis de 11 mois.

Ainsi, si la rupture a été brutale en ce qu'elle n'a accordé qu'un préavis de 5 mois et 10 jours, la brutalité de la rupture a été compensée par l'octroi dans les faits d'un préavis de 11 mois. Reste à vérifier si ce préavis a été effectif.

Sur le caractère effectif du délai de préavis

Pelham fait justement valoir que, sauf circonstances particulières, l'octroi d'un préavis suppose le maintien de la relation commerciale aux conditions antérieures.

Elle soutient que Engie n'a pas respecté ainsi qu'il lui incombait un rythme et un volume de commandes au moins équivalents à ceux pratiqués en 2016, ainsi que l'a retenu la cour d'appel dans son arrêt du 10 juillet 2017, de sorte qu'elle a méconnu le principe d'exécution de bonne foi du préavis. Elle remet en question la distinction entre opérations récurrentes et exceptionnelles opérée par le tribunal de commerce de Paris dans sa décision du 17 septembre 2018, cette distinction se fondant sur un document dont les intitulés auraient été préremplis par Engie (pièce n° 22).

Elle ajoute que Engie est infondée à contester les attestations financières qu'elle produit afin de calculer la perte de marge qu'elle a subi, au motif erroné qu'il faudrait considérer uniquement les chiffres d'affaires provenant des commandes de la Direction de la communication de la société Engie alors que la cour d'appel de Paris dans son arrêt du 10 juillet 2017 a ordonné la poursuite des relations commerciales entre elle et Engie et non la direction de la communication d'Engie.

La société Engie remet en question les attestations produites par Pelham qui ferait une confusion délibérée entre la direction de la communication interne d'Engie et les autres entités du Groupe Engie alors que seule la direction de la communication interne a mis un terme aux prestations effectuées par elle, les autres entités poursuivant leurs relations commerciales avec cette dernière.

Elle rappelle que la société Pelham a d'ailleurs présenté une requête le 2 mars 2017 auprès du président du tribunal de commerce de Paris afin que ce dernier corrige l'erreur matérielle dans son ordonnance du 24 février 2017 mentionnant « la Direction commerciale d'Engie » au lieu de « la Direction des communications d'Engie » (Pièce adverse n°41).

Elle maintient sa distinction entre les prestations dites récurrentes et d'autres dites exceptionnelles effectuées par Pelham et fait valoir que la jurisprudence considère qu'un donneur d'ordre ne peut être contraint de maintenir un niveau d'activité à son partenaire, en l'absence d'un engagement de volumes, lorsque le marché lui-même diminue.

Si le chiffre d'affaires moyen des trois exercices précédents réalisés par Pelham (sa pièce 34) pour la Direction des Communications d'Engie s'élève à 2 214 519 euros HT (2 382 88 euros HT en 2016, 2 903 515 euros HT en 2015, 1 357 754 euros HT en 2014) pour un montant total moyen facturé par Pelham à Engie de 2 760 861euros, soit sur 11 mois 2 029 976 euros HT, Engie retient justement que seul le chiffre d'affaires correspondant aux affaires récurrentes par opposition aux affaires exceptionnelles est à prendre en compte.

Au vu du tableau complété par Pelham à la demande d'Engie en juin 2016 (pièce 23), le chiffre d'affaires à retenir au titre des prestations récurrentes s'élève à la somme de 1 098 000 euros. A cet égard, il sera observé que la prestation ayant pour objet le changement de l'intranet du groupe Engie dénommée Horizon 4, était un chantier de grande envergure d'une durée limitée de septembre 2015 à août 2016 ; qu'il s'agissait d'une opération exceptionnelle ne pouvant être prise en compte, seule la gestion de ce projet pour la Direction des communications que Pelham a assuré de janvier à novembre 2017 faisant partie de ses missions récurrentes.

Il résulte des pièces produites, en particulier l'attestation de l'expert-comptable de Pelham que le chiffre d'affaires réalisé avec Engie pendant les 11 mois du préavis s'est élevé à la somme de 1 352 083 euros (1 475 000 en 2017) de sorte que, contrairement à ce que soutient Pelham, le préavis a été effectué (pièces 63 et 64 de Pelham).

Pelham doit ainsi être déboutée de ses demandes et le jugement entrepris confirmé.

Sur l'article 700 du Code de procédure civile

Pelham qui succombe est déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et est condamnée à payer à Engie, sur ce fondement la somme de 5 000 euros.

Par ces motifs : LA COUR, Confirme le jugement, Déboute la société Pelham Media de sa demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; La Condamne aux dépens et à payer à la société Engie la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; Rejette toute autre demande.