CA Paris, Pôle 5 ch. 3, 28 octobre 2020, n° 18/23849

FAITS ET PROCÉDURE

La société Comptoirs Modernes Union Commerciale a signé le 18 mai 1998 avec la société Le Merre DISTRI un contrat de franchise pour l'exploitation d'un magasin d'alimentation situé <adresse>, connu sous l'enseigne Marché Plus pour une durée de sept ans renouvelables par périodes de cinq ans. Ce contrat contenait une clause d'approvisionnement.

Dans le cadre d'une restructuration, l'activité de franchiseur a été transférée à la société PRODIM, devenue CARREFOUR PROXIMITE FRANCE. L'activité d'approvisionnement a été transférée à la société CSF.

Par un avenant en date du 22 octobre 2004, conclu entre la société PRODIM et la société Le Merre DISTRI, la durée du contrat de franchise a été portée de 7 à 12 ans.

La société Le Merre DISTRI a résilié ses deux contrats de franchise et d'approvisionnement par courriers du 14 novembre 2009 à effet au 18 mai 2010, adressés respectivement à la société PRODIM et à la société CSF.

Aux termes d'un acte en date du 14 mars 2010, la société Le Merre DISTRI a cédé, sous condition suspensive, son fonds à la société Distribution Casino France, concurrente de la société Prodim.

Le contrat de franchise initial contenait en son article 28 un droit de première offre et un droit de préférence au profit du franchiseur.

La société CARREFOUR PROXIMITE FRANCE n'a pas donné suite au droit de première offre mais, par lettre recommandée avec avis de réception du 28 juillet 2010, a notifié à la société Le Merre DISTRI et à son conseil, l'exercice de son droit de préférence avec faculté de substitution, aux conditions usuelles et moyennant le prix de 800 000 euros. L'exercice de ce droit de préférence était également notifié à la société Distribution Casino France.

La procédure opposant la société CARREFOUR PROXIMITE FRANCE à la société LE MERRE DISTRI

Par acte d'huissier de justice du 17 avril 2010, la société CARREFOUR PROXIMITE FRANCE a assigné à bref délai la société Le Merre DISTRI devant le tribunal de commerce de Paris, lui demandant notamment de faire interdiction à la société Le Merre DISTRI de régulariser la vente de son fonds de commerce à la société Distribution Casino France, d'ordonner la régularisation sous astreinte de 10 000 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir de l'acte de cession du fonds de commerce au profit de la société CARREFOUR PROXIMITE FRANCE, de juger que dans l'hypothèse où l'acte de cession serait néanmoins régularisé au profit de la société Distribution Casino France, avant la décision à intervenir, cette cession lui soit déclarée inopposable et privée de tout effet. Elle sollicitait également la substitution dans les droits du concessionnaire.

Par jugement du 26 octobre 2010, assorti de l'exécution provisoire, le tribunal de commerce de Paris a :

- dit recevable l'action de la société CARREFOUR PROXIMITE FRANCE,

- débouté la société Le Merre DISTRI de ses demandes,

- fait interdiction à la société Le Merre DISTRI de régulariser la vente de son fonds de commerce à la société Distribution Casino France,

- débouté les parties du surplus de leurs demandes,

- condamné la société Le Merre DISTRI à payer la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

L'acte de cession au profit de la société Distribution Casino France a été régularisé le 3 septembre 2010 et adressé, par lettre recommandée du 5 octobre 2010, au tribunal de commerce durant son délibéré.

Par déclaration du 30 décembre 2010, la société Le Merre DISTRI a interjeté appel du jugement.

Par un arrêt en date du 13 juin 2012, la cour d'appel de Paris (chambre 5-3) a :

- confirmé le jugement, sauf en ce qu'il a fait interdiction à la société Le Merre DISTRI de régulariser la vente de son fonds de commerce à la société Distribution Casino France,

Statuant à nouveau sur le chef infirmé et y ajoutant :

- dit que la cession du fonds de commerce intervenue entre la société Le Merre DISTRI et la société Distribution Casino France est inopposable à la société CARREFOUR PROXIMITE FRANCE,

- ordonné la substitution de la société CARREFOUR PROXIMITE FRANCE dans les droits de la société Distribution Casino France dans la cession du fonds de commerce et dit que le présent arrêt vaut acte de cession au profit de la société CARREFOUR PROXIMITE FRANCE,

- dit que la régularisation de l'acte de cession devra intervenir dans le mois de la signification du présent arrêt,

- débouté la société CARREFOUR PROXIMITE FRANCE et la société Le Merre DISTRI du surplus de leurs demandes,

- dit n'y avoir lieu à paiement au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la société Le Merre DISTRI aux dépens d'appel, avec droit de recouvrement direct conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

La cour d'appel était alors notamment saisie des conclusions notifiées le 25 juillet 2011, de la société CARREFOUR PROXIMITE FRANCE par lesquelles, celle-ci demandait :

- la condamnation de la société Le Merre DISTRI à payer la somme de 34 158 hors taxe à titre de dommages et intérêts pour les pertes de redevances de franchise et de la somme de 20 000 pour comportement abusif.

La société Le Merre DISTRI a formé un pourvoi contre cet arrêt.

Par arrêt du 4 novembre 2014, la chambre commerciale de la Cour de cassation au visa des articles L. 420-1 et L. 420-3 du code de commerce a :

- cassé et annulé l'arrêt rendu le 13 juin 2012 par la cour d'appel de Paris, mais seulement en ce que, infirmant le jugement, il a dit que la cession du fonds de commerce intervenue entre la société Le Merre DISTRI et la société Distribution Casino France est inopposable à la société Carrefour proximité France, ordonné la substitution de la société CARREFOUR PROXIMITE FRANCE dans les droits de la société Distribution Casino France dans la cession du fonds de commerce et en ce qu'il a dit que l'arrêt vaut acte de cession au profit de la société CARREFOUR PROXIMITE FRANCE, et dit que la régularisation de l'acte de cession devra intervenir dans le mois de sa signification

- remis en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les a renvoyées devant la cour d'appel de Paris autrement composée,

- condamné la société CARREFOUR PROXIMITE FRANCE aux dépens ainsi qu'à payer à la société Le Merre DISTRI la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Aux motifs que :

Qu'est prohibée, et partant nulle, toute clause contractuelle ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, notamment lorsqu'elle tend à limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises ;

Que selon l'arrêt attaqué, par contrat du 18 mai 1998, renouvelé le 22 octobre 2004, la société Le Merre a conclu avec la société Comptoirs modernes union commerciale, aux droits de laquelle sont venues la société Prodim, puis la société Carrefour, un contrat de franchise pour l'exploitation d'un magasin d'alimentation ; qu'il était stipulé un droit de première offre et de préférence au profit du franchiseur, à égalité de prix et de conditions, en cas, notamment, de cession ou transfert des droits de propriété ou de jouissance sur le local, ou de cession ou transfert des droits de propriété ou de jouissance ou mise en location-gérance sur le fonds de commerce ; qu'après avoir notifié à la société Carrefour la résiliation du contrat de franchise pour le 18 mai 2010, la société Le Merre l'a informée, le 14 mai 2010, du prix et des conditions de la cession de son fonds de commerce qu'elle avait consentie à la société Casino, sous la condition suspensive, notamment, de la conclusion d'un contrat de gérance-mandataire au profit de M. Le Merre ; que la société Carrefour a fait assigner la société Le Merre afin qu'il lui soit interdit de vendre son fonds de commerce à la société Casino et ordonné de régulariser la vente à son profit et, dans l'hypothèse où la vente serait néanmoins intervenue au profit de la société Casino, que soit ordonnée sa substitution de plein droit à cette société ; que le 3 septembre 2010, la société Le Merre a régularisé la cession du fonds de commerce à la société Casino ;

Que pour rejeter la demande de la société Le Merre tendant à voir prononcer la nullité, en raison de son effet anticoncurrentiel, du pacte de préférence assortissant le contrat de franchise et ordonner la substitution de la société Casino dans les droits de la société Carrefour dans la cession du fonds de commerce, l'arrêt se borne à retenir que si, conformément à l'avis n° 10-A-26 du 7 décembre 2010 de l'Autorité de la concurrence, l'expression d'une préférence dans le droit des contrats commerciaux doit être strictement limitée au regard des dispositions relatives à la libre concurrence et à la sanction des pratiques anticoncurrentielles, le pacte de préférence ne peut être considéré comme une pratique anticoncurrentielle, dans la mesure où seule la liberté de choisir son cocontractant est affectée par le pacte et où il n'oblige pas les parties à conclure le contrat pour lequel la préférence est donnée, le cédant n'étant pas obligé de céder son bien et le bénéficiaire n'étant pas obligé de l'acquérir ;

Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la stipulation, dans les contrats de franchise consentis par la société Carrefour, d'un droit de préférence à son profit, valable pendant toute la durée du contrat et un an après son échéance, n'avait pas pour effet, en limitant la possibilité de rachat de magasins indépendants par des groupes de distribution concurrents, de restreindre artificiellement le jeu de la concurrence sur le marché du détail de la distribution à dominante alimentaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;

[...]

Par un arrêt en date du 7 octobre 2016, rendu sur renvoi après l'arrêt du 4 novembre 2014 emportant cassation partielle de l'arrêt d'appel du 7 juin 2012, la cour d'appel de Paris (chambre 5-3) a :

- CONFIRME le jugement déféré sauf en ce qu'il a fait interdiction à la SARL Le Merre DISTRI de céder son fonds à la société distribution Casino France,

Statuant de nouveau de ce chef réformé et ajoutant,

- CONSTATE que la demande visant à interdire à la SARL Le Merre DISTRI de céder son fonds à la société Distribution Casino France n'a plus d'objet,

- DÉCLARE la cession du fonds de commerce sis <adresse> intervenue entre les sociétés Le Merre DISTRI et Distribution Casino France inopposable à la société CARREFOUR PROXIMITE FRANCE,

- ORDONNE la substitution de la société CARREFOUR PROXIMITE FRANCE dans les droits de la société Distribution Casino France dans la cession du fonds de commerce de la société Le Merre DISTRI.

- DIT que l'arrêt vaudra acte de cession au profit de la société CARREFOUR PROXIMITE FRANCE sans autre formalité, dès son prononcé,

- DÉBOUTE la SARL Le Merre DISTRI de l'intégralité de ses demandes,

- LA CONDAMNE à payer à la société CARREFOUR PROXIMITE FRANCE une indemnité de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile

- LA CONDAMNE aux dépens d'appel qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

Par un arrêt en date du 3 mai 2018, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, a rejeté le pourvoi formé par la société Le Merre DISTRI à l'encontre de l'arrêt du 7 octobre 2016 rendu par la cour d'appel de Paris.

Aux motifs :

« D'une part, qu'ayant retenu, par des motifs non critiques, d'un côté, que M. Le Merre avait pu bénéficier d'un partenariat commercial solide, justifiant que, par la clause, le franchiseur puisse sécuriser ses investissements pendant plusieurs années, en empêchant l'appropriation des effets commerciaux favorables de ce partenariat par un concurrent et, de l'autre, que la société Le Merre n'apportait aucun élément de nature à mesurer in concreto, à partir d'une analyse de marché et de données économiques, si la clause de préférence avait pour effet de restreindre artificiellement la concurrence, ce dont elle a déduit que le droit de préférence était compatible avec les règles de droit de la concurrence, la cour d'appel a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision;

Et, d'autre part, que, la cour d'appel ayant elle-même, par motifs propres et adoptés, retenu que la clause de "gérant mandataire", incluse dans le contrat de cession du fonds de commerce, n'entrait pas dans le périmètre visé par le pacte de préférence, ce dont elle a déduit que cette clause ne pouvait empêcher la société Le Merre de contracter à des conditions équivalentes avec la société Carrefour, le moyen, en sa seconde branche, critique un motif surabondant ;

D'où il suit que le moyen, pour partie inopérant, n'est pas fondé pour le surplus ; »

Sur la procédure opposant la société CSF FRANCE et la société CARREFOUR PROXIMITE à la société Le Merre DISTRI

La société CARREFOUR PROXIMITE FRANCE, et cette fois-ci conjointement avec la société CSF France, chargée de l'approvisionnement, a introduit une seconde procédure par acte du 3 décembre 2010 afin de voir déclarer nulle et de nul effet et à tout le moins inopposable à la société CARREFOUR PROXIMITE FRANCE la cession intervenue en fraude de ses droits et d'ordonner la substitution de la société CARREFOUR PROXIMITE FRANCE dans les droits de la société CASINO France, cessionnaire du fonds. Il était, en outre, demandé la condamnation de la société Le Merre DISTRI à indemniser le préjudice subi par les sociétés CSF France et CARREFOUR PROXIMITE FRANCE entre le 3 septembre 2010, date de la cession, et la date de restitution du fonds à la société CARREFOUR PROXIMITE FRANCE, soit 2 846,50 euros HT par mois, au titre de la perte de cotisations de franchise au profit de la société CARREFOUR PROXIMITE FRANCE et de 25 793 euros HT par mois au titre des pertes de bénéfices bruts au profit de CSF FRANCE.

Dans le cadre de cette procédure, le tribunal de commerce saisi d'une exception de litispendance par la société Le Merre DISTRI a rendu un jugement le 22 février 2011 par lequel il a :

Constaté l'exception de litispendance et s'est dessaisi au profit de la cour d'appel de Paris sur les demandes présentées par la société CARREFOUR PROXIMITE FRANCE (nouvelle dénomination de la société PRODIM)

Sursis à statuer sur les demandes présentées par la société CSF FRANCE dans l'attente de l'arrêt de la cour d'appel de Paris.

La procédure pendante devant la Cour de cassation saisie du pourvoi à l'encontre de l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 13 juin 2012, a été radiée. La cause du sursis à statuer ayant disparu, il a été demandé au tribunal de commerce de statuer tant sur les demandes présentées par la société CARREFOUR PROXIMITE FRANCE que sur celles présentées par la société CSF FRANCE.

Par un jugement rendu le 24 septembre 2013, le tribunal de commerce de Paris a :

- Débouté la SARL Le Merre DISTRI de sa demande de nullité de ce droit de préférence

- Dit recevable l'action de la SAS CSF FRANCE

- Condamné la SARL Le Merre DISTRI à payer à la SAS CARREFOUR PROXIMITE FRANCE la somme de 80 920, montant arrêté au 03/07/2013 auquel devra s'ajouter pour la période à courir jusqu'à la restitution matérielle du fonds de commerce à la SAS CARREFOUR PROXIMITE, et prorata temporis un montant HT calculé sur la base mensuelle de 2 380,

- Débouté la SAS CSF FRANCE de sa demande de dommages et intérêts pour perte de marge brute

- Condamné la SARL Le Merre DISTRI à payer à la SAS CARREFOUR PROXIMITÉ la somme de 15 000 au titre de dommages et intérêt pour comportement abusif, déboutant pour le surplus,

- Débouté la SAS CSF FRANCE de sa demande de dommages-intérêts pour comportement abusif,

- Condamné la SARL Le Merre DISTRl à payer à la SARL CARREFOUR PROXIMITÉ FRANCE et la SAS CSF FRANCE la somme globale de 10 000 au titre de l'article 700 du code de procédure civile, à se répartir entre elles

- Ordonné l'exécution provisoire

- Condamné la SARL Le Merre DISTRI aux dépens, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 105,49 dont 17,07 de TVA.

Les sociétés CSF et Le Merre DISTRI ont respectivement interjeté appel de ce jugement le 2 octobre 2013 et le 5 novembre 2013.

Par une ordonnance d'incident en date du 19 janvier 2016, le conseiller de la mise en état a :

- Ordonné le sursis à statuer sur les appels des sociétés CSF et Le Merre DISTRI respectivement formés le 2 octobre 2013 et le 5 novembre 2013 à l'encontre du jugement rendu le 24 septembre 2013 par le tribunal de commerce de Paris, dans l'attente de l'arrêt à intervenir de la cour de céans sur l'appel du jugement rendu le 26 octobre 2010 par le tribunal de commerce de Paris, dont la cour de céans se trouve saisie en vertu d'une déclaration de saisine remise au greffe de la cour le 28 novembre 2014, par suite de la cassation de l'arrêt précédemment rendu par la cour d'appel de Paris le 13 juin 2012, prononcée le 4 novembre 2014 par la Cour de cassation (chambre commerciale, financière et économique),

- Ordonné la radiation de la procédure du rôle de la cour,

- Dit que, sauf péremption, la procédure sera rétablie au vu de l'arrêt à intervenir de la cour de céans sur l'appel du jugement rendu le 26 octobre 2010 par le tribunal de commerce de Paris et des conclusions signifiées par la partie la plus diligente,

- Réservé les dépens.

Par une ordonnance d'incident en date du 20 mars 2018, le conseiller de la mise en état a :

- Sursis à statuer sur les demandes en l'attente de l'arrêt à intervenir de la Cour de cassation sur le pourvoi formé à l'encontre de l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 7 octobre 2016,

- Ordonné la radiation de la procédure du rôle de la cour,

- Réservé les dépens.

La cause du sursis à statuer ayant disparu, l'affaire a été rétablie au rôle de la chambre 5-3.

Dans leurs dernières conclusions au fond, notifiées par le RPVA le 17 décembre 2019, la SAS CSF, venant aux droits de la société CSF FRANCE et la SAS CARREFOUR PROXIMITE FRANCE, demandent à la cour de :

Vu les pièces versées aux débats et notamment les arrêts de la Cour d'Appel de PARIS des 13 juin 2012 et 7 octobre 2016, aujourd'hui définitifs,

- CONCERNANT LA SOCIÉTÉ CSF (venant aux droits de la société CSF FRANCE)

- INFIRMER le jugement rendu par le Tribunal de Commerce de PARIS le 24 septembre 2013 en ses dispositions

STATUANT A NOUVEAU DE CE CHEF,

- CONDAMNER la société Le Merre DISTRI à payer à la société CSF (venant aux droits de la société CSF FRANCE) les sommes de :

- 2 382 534 TTC, préjudice arrêté à la date de restitution du fonds, soit le 31 janvier 2017 ;

- 20 000 à titre de dommages-intérêts ;

- 30 000 sur le fondement de l'article 700 du CPC.

CONCERNANT LA SOCIETE CARREFOUR PROXIMITE FRANCE

- CONFIRMER dans son principe la décision déférée.

- Y AJOUTANT ET ACTUALISANT LE MONTANT DU PREJUDICE,

- CONDAMNER la société Le Merre DISTRI à payer à la société CARREFOUR PROXIMITE FRANCE une somme de 219 912 TTC, préjudice arrêté à la date du 31 janvier 2017, date de restitution du fonds.

- CONDAMNER en outre la société Le Merre DISTRI à payer à la société CARREFOUR PROXIMITE FRANCE une somme de 20 000 à titre de dommages-intérêts outre 30 000 sur le fondement de l'article 700 du CPC.

- CONDAMNER la société Le Merre DISTRI aux entiers dépens de première instance et d'appel dont distraction au profit de Me Luca DE MARIA, Avocat, dans les termes de l'article 699 du CPC.

Dans ses dernières conclusions au fond, notifiées par le RPVA le 28 novembre 2019, la société Le Merre DISTRI, demande à la cour de :

Vu les pièces et décisions juridictionnelles versées aux débats,

Vu les articles 1134,1165,1350, 1382 et suivants du Code civil,

Vu l'avis n° 10-A-26 du 7 décembre 2010,

Vu l'article L. 330-1 du Code de commerce,

Vu l'article L. 420-3 du Code de commerce,

- Dire et juger la société Le Merre DISTRI en son appel, y faire droit,

- Réformer le jugement entrepris en ce qu'il a cru devoir accueillir les demandes formulées par CARREFOUR PROXIMITÉ FRANCE à l'encontre de la société Le Merre DISTRI,

- Débouter CARREFOUR PROXIMITÉ FRANCE de toutes ses demandes comme irrecevables et mal fondées

- Dire la société CSF irrecevable pour agir du chef du droit de préférence,

Subsidiairement sur les prétentions CSF,

- Constater que le droit de préférence institué au profit de la société CARREFOUR PROXIMITÉ FRANCE et stipulé à l'article 28 du contrat de franchise est anticoncurrentiel et engageait sur une durée supérieure à 10 ans,

- Prononcer la nullité du droit de préférence contenu à l'article 28 du contrat de franchise signé entre les parties le 18 mai 1990,

- Constater que CSF est l'ayant cause de la société CARREFOUR PROXIMITE FRANCE,

- Constater que le contrat d'approvisionnement était résilié depuis plusieurs mois à la date de cession du fonds,

- Dire et juger CSF irrecevable en son action fondée sur l'article 1382 du Code civil,

- Constater que CSF est dépourvue d'intérêt à agir à l'encontre de la société Le Merre DISTRI,

Surabondamment,

- Constater que la société CSF FRANCE n'invoque qu'un préjudice hypothétique dans la mesure où elle n'établit pas les conditions précises dans lesquelles le fonds cédé aurait été exploité ; que, par ailleurs, elle n'allègue aucune faute à l'encontre de la société Le Merre DISTRI de nature à lui valoir l'allocation de dommages et intérêts

- Constater que la société CSF FRANCE ne fournit aucun justificatif probant du préjudice qu'elle prétend subir,

En conséquence,

- Dire et juger la société CSF FRANCE mal fondée en ses prétentions, l'en débouter,

- Condamner in solidum les sociétés CARREFOUR PROXIMITE FRANCE et CSF à payer une indemnité de 15 000 au titre de l'article 700 du CPC,

- Les condamner in solidum en tous les dépens d'instance et d'appel dont distraction, pour ceux-là concernant au profit de Maître H... M... 2H AVOCATS et ce, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de pocédure civile.

L'ordonnance de clôture a été prononcée le 7 janvier 2020.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur les prétentions de CARREFOUR PROXIMITE FRANCE

La société Le Merre DISTRI soutient que les demandes de la société CARREFOUR PROXIMITE FRANCE sont irrecevables. Elle invoque l'autorité de la chose jugée attachée à l'arrêt de cette cour en date du 13 juin 2012. Elle rappelle que par arrêt du 13 juin 2012, la société CARREFOUR PROXIMITE FRANCE a été déboutée de sa demande de dommages-intérêts au titre « des pertes de redevances de franchises depuis le 3 septembre 2010 jusqu'à la date de transfert effectif de propriété du fonds ». Elle rappelle qu'antérieurement par jugement du 22 février 2011, le même premier juge, accueillant l'exception de litispendance formulée par la société Le Merre DISTRI, s'était dessaisie du litige introduit par la société CARREFOUR PROXIMITE FRANCE à l'encontre de la société Le Merre DISTRI au profit de ladite cour en retenant que la cour d'appel était saisie du même litige avec un fondement et un objet identique comprenant l'appréciation de la mauvaise foi alléguée de la société Le Merre DISTRIBUTION. Elle souligne que la triple identité de parties, de cause et d'objet s'oppose à ce qu'il soit à nouveau statué sur ces prétentions. Elle soutient que la cassation de l'arrêt du 13 juin 2012 n'ayant été que partielle, il est mensonger d'affirmer que la décision du 13 juin 2012 n'aurait plus d'existence juridique.

La société CARREFOUR PROXIMITE FRANCE soutient que l'arrêt du 13 juin 2012 ayant été cassé par la Cour de cassation, il n'a plus d'existence juridique, seul l'arrêt du 7 octobre 2016, rendu après cassation devant être pris en considération et en déduit que l'argument tiré de l'autorité de chose jugée de l'arrêt du 13 juin 2012 est aujourd'hui dépourvu d'intérêt.

Il résulte de l'article 624 du code de procédure civile que la cassation s'étend également à l'ensemble des dispositions du jugement cassé ayant un lien d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire.

En l'espèce, l'arrêt de la cour d'appel du 13 juin 2012, a été cassé partiellement, seulement en ce qu'il dit que la cession du fonds de commerce intervenue entre la société Le Merre DISTRI et la société Distribution Casino France est inopposable à la société CARREFOUR PROXIMITE FRANCE, ordonne la substitution de la société CARREFOUR PROXIMITE FRANCE dans les droits de la société Distribution Casino France dans la cession du fonds de commerce et dit que l'arrêt vaut acte de cession au profit de la société CARREFOUR PROXIMITE FRANCE, et dit que la régularisation de l'acte de cession devra intervenir dans le mois de sa signification.

Le dispositif de cet arrêt avait également débouté la société CARREFOUR PROXIMITE FRANCE de sa demande de condamnation de la société Le Merre DISTRI à payer la somme de 34 158 hors taxe à titre de dommages et intérêts pour les pertes de redevances de franchise et de la somme de 20 000 pour comportement abusif.

La demande indemnitaire était directement liée à l'existence de la faute alléguée de la société Le Merre DISTRI d'avoir violé le pacte de préférence rendant inopposable la cession du fonds à la société CARREFOUR PROXIMITE FRANCE. Dès lors, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a déclaré la cession inopposable à la société CARREFOUR PROXIMITE FRANCE a pour effet l'annulation du dispositif dudit arrêt en ce qu'il a débouté la société CARREFOUR PROXIMITE FRANCE de ses demandes indemnitaires.

La cour d'appel de Paris, cour de renvoi, n'ayant pas été saisie d'une demande indemnitaire par la société CARREFOUR PROXIMITE FRANCE, ne s'est pas prononcée sur ce point dans son arrêt confirmatif du 7 octobre 2016.

Dès lors, le jugement entrepris du 26 octobre 2010, ne s'étant pas davantage prononcé sur cette demande indemnitaire, dont il n'était pas saisi et la cassation de l'arrêt de 2012 ayant eu pour effet de remettre les parties dans l'état où elles se trouvaient avant la cassation dudit arrêt, il en résulte, que la société Le Merre DISTRI ne peut se prévaloir sur ce point de l'autorité de chose jugée de l'arrêt de 2012, lequel était annulé.

Dès lors, bien que le tribunal de commerce en 2011, se soit dessaisi des demandes présentées par la société CARREFOUR PROXIMITE FRANCE au profit de la cour d'appel de Paris alors saisie du litige opposant cette société à la société Le Merre DISTRI, et que la cour d'appel se soit alors prononcée sur la demande indemnitaire formée par cette société, faute de saisine de la cour de renvoi de ce chef, cassé par la Cour de cassation dans son arrêt de 2014, la cour statuant actuellement sur l'appel du jugement du 24 septembre 2013, est régulièrement saisie de cette demande, sur laquelle il n'a pas encore été définitivement statué.

Sur le bien-fondé de la demande indemnitaire

Par arrêt en date du 7 octobre 2016, la cour d'appel de Paris, statuant comme cour de renvoi, a confirmé le jugement du 26 octobre 2010, y ajoutant a déclaré la cession du fonds de commerce inopposable à la société CARREFOUR PROXIMITE FRANCE et dit que l'arrêt vaudra acte de cession au profit de la société CARREFOUR PROXIMITE FRANCE. Pour ce faire, elle a constaté que la société Le Merre DISTRI n'avait pas respecté le droit de préférence que souhaitait exercer la société CARREFOUR PROXIMITE FRANCE, alors même que ledit pacte n'encourait aucune critique.

Il résulte des pièces produites, que ce n'est qu'en janvier 2017, que la société CARREFOUR PROXIMITE FRANCE a pu obtenir la restitution dudit fonds.

Ainsi que le fait valoir la société Le Merre DISTRI, elle avait régulièrement mis fin au contrat de franchise en respectant le délai contractuel de préavis.

Dès lors, le préjudice subi par la société CARREFOUR PROXIMITE FRANCE, en raison du non-respect de son droit de préférence, ne peut être égal au montant des redevances non perçues par la société CARREFOUR PROXIMITE FRANCE, jusqu'à sa mise en possession du fonds, mais correspond à la perte de chance de cette dernière de pouvoir exploiter le fonds et en sa qualité de franchiseur de pouvoir percevoir des redevances, si elle était entrée en possession du fonds dès le 3 septembre 2010, comme elle en avait manifesté l'intention.

Sur les prétentions de la société CSF FRANCE

Sur la recevabilité de la société CSF FRANCE

La société Le Merre DISTRI soulève le défaut du droit d'agir de la société CSF FRANCE. Elle soutient que cette société ne justifie pas du bénéfice à son profit du transfert du contrat de franchise litigieux dans sa partie approvisionnement, les parties se trouvant dans un simple lien de fournisseur à client. Selon elle, le contrat de franchise n'a été transféré par le contrat d'apport partiel d'actif en date du 27 mars 2002 qu'au seul bénéfice de la société PRODIM, ce que l'extrait Kbis de CMUC confirme. D'autre part, l'avenant de prorogation au contrat de franchise portant sa durée de 7 à 12 ans n'est signé que par la société PRODIM et ne lie pas la société CSF FRANCE. En troisième lieu, le contrat du 18 septembre 1998 qui aurait été transféré pour sa partie approvisionnement, est intitulé contrat de franchise, il s'ensuit que ce contrat est unique et indivisible et n'a pu être dépecé au bénéfice d'une part de la société CSF et d'autre part de la société PRODIM. Le fait que la société CSF FRANCE ait pu être le fournisseur de la société Le Merre DISTRI, après le contrat d'apport partiel n'implique pas nécessairement le transfert dudit contrat à son profit, la qualité de fournisseur pouvant résulter de contrats distincts et postérieurs. Seule la société PRODIM, aujourd'hui CARREFOUR PROXIMITE FRANCE aurait pu se prévaloir du contrat de franchise, un et indivisible, mais la cour d'appel dans son précédent arrêt du 13 juin 2012 a tranché cette question.

La société CSF FRANCE soutient que la société CMUC avait la double qualité de franchiseur et de principal fournisseur agréé, qu'elle a bénéficié du transfert de la branche approvisionnement suivant le traité d'apport partiel d'actif du 11 juin 2002, la société PRODIM bénéficiant du transfert de l'activité de franchise, que la société Le Merre DISTRI avait été avertie de ce changement de cocontractant par deux lettres revêtues de l'accord de la société Le Merre DISTRI en date du 26 mars 2002, et par deux courriers du 22 avril 2002, confirmant le changement d'interlocuteurs.

Le contrat du 18 septembre 1998, intitulé "contrat de franchise pour l'exploitation d'un magasin d'alimentation sous l'enseigne Marché plus", conclu entre la société COMPTOIRS MODERNES UNION COMMERCIALE et la société Le Merre DISTRI, inclut une clause d'approvisionnement exclusif. Par projet de traité d'apport partiel d'actif du 26 mars 2002, la société CMUC a apporté à la société CSF sa branche complète d'activité d'exploitation commerciale et d'approvisionnement de fonds de commerce de type supermarché y compris les contrats afférents. La cour relève qu'il ressort de l'extrait Kbis du registre du commerce et des sociétés du tribunal de commerce de Caen, relatif à la société COMPTOIRS MODERNES UNION COMMERCE, que suivant un contrat en date du 11 juin 2002, sa branche d'activité d'exploitation commerciale et d'approvisionnement de fonds de commerce de type supermarché a été apportée à la société CSF FRANCE, par apport partiel d'actifs soumis au régime des scissions. Suivant, un contrat en date du 13 juin 2002, ses deux branches d'activité d'exploitation commerciale de fonds de commerce alimentaire de proximité et de franchiseur et d'animation du réseau de franchise Comod et Marché Plus, ont été apportées à la société PRODIM. Par courriers en date du 26 mars 2002, la société Le Merre DISTRI a été informée d'une part, du transfert de la branche d'activité franchise à la société PRODIM et d'autre part du transfert de la branche d'activité approvisionnement à la société CSF FRANCE, alors envisagés et a donné son accord en apposant sa signature sur lesdits courriers précédés de la mention 'bon pour accord'.

Il en résulte qu'en raison des apports partiels des différentes branches d'activité de la société ayant conclu initialement le contrat de franchise avec clause d'approvisionnement exclusif, la branche d'activité approvisionnement a été transférée à la société CSF, en ce compris les contrats correspondants, alors que la branche d'activité franchise a été transférée à la société PRODIM. Le transfert du contrat d'approvisionnement et celui du contrat de franchise, à deux sociétés distinctes, ont été expressément acceptés par la société Le Merre DISTRI, reconnaissant ainsi implicitement la divisibilité du contrat initial en deux contrats distincts. Dans ces conditions, la société CSF devenue titulaire du contrat d'approvisionnement alors en cours est recevable à agir pour obtenir l'indemnisation du dommage qu'elle allègue avoir subi en raison du non-respect du pacte de préférence.

Par acte sous seing privé en date du 22 octobre 2004, intitulé "avenant de prorogation du contrat de franchise", conclu entre la société PRODIM et la société Le Merre DISTRI, le contrat de franchise d'une durée initiale de 7 ans, renouvelable par périodes successives de 5 ans, a été porté de 7 à 12 ans, à compter de la date de signature du contrat de franchise, ledit contrat demeurant renouvelable par périodes de 5 ans, les autres termes du contrat de franchise demeurant inchangés.

Cet avenant signé entre la société PRODIM et la société Le Merre DISTRI n'a pas eu d'effet sur la durée du contrat d'approvisionnement, dont la durée est restée fixée par le contrat initial. Il en résulte que contrairement à ce que soutient la société Le Merre DISTRI le contrat d'approvisionnement n'a pas pris fin en 2005. Conformément aux stipulations contractuelles, faute d'avoir alors été dénoncé par des parties au moins six mois à l'avance, il a été reconduit pour une période de cinq ans. Ce contrat d'approvisionnement a pris fin, le 18 mai 2010, à la demande de la société Le Merre DISTRI qui a respecté les stipulations contractuelles notamment quant à la durée du préavis pour y mettre fin.

La société CSF soutient qu'elle agit sur un fondement quasi délictuel pour obtenir réparation du préjudice qu'elle a subi. Elle indique qu'elle a été victime par ricochet de la rupture du contrat de franchise et de la cession du fonds de commerce à la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE en violation de ses droits puisqu'elle aurait dû continuer à approvisionner le magasin jusqu'à la fin du contrat (sic). Elle soutient que le fonds aurait dû continuer d'être exploité sous une enseigne du groupe Carrefour et approvisionné par elle, depuis le 3 septembre 2010, date du transfert illicite au profit de la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE jusqu'à sa reprise par la société CARREFOUR PROXIMITE FRANCE. Elle indique que la société Le Merre DISTRI ne peut plus demander à la cour de se prononcer sur la validité du contrat de franchise dont la validité a été reconnue de facto et de jure par l'arrêt de la cour d'appel du 13 juin 2012 (sic).

La société Le Merre DISTRI soutient que la clause litigieuse de droit de préférence au bénéfice de la société CARREFOUR PROXIMITE FRANCE, figurant au contrat de franchise, est nulle, ce qui rend la cession intervenue en dehors du droit de préférence régulière et que la nullité d'un contrat peut être invoquée comme moyen de défense par un tiers (page 19 de ses conclusions). Elle soutient également, que l'action de la société CSF fondée sur l'article 1382 du code civil n'est pas recevable, car les tiers qui peuvent mettre en œuvre la responsabilité délictuelle d'un cocontractant sont toutes les personnes qui n'ont pas été parties à la formation du contrat, n'ont pas été représentées, ne tiennent des contractants aucun droit leur conférant la qualité d'ayants cause, alors que la société CSF se dit ayant cause de la société CARREFOUR PROXIMITE FRANCE pour avoir reçu une partie de ses droits en 2002 ; que la seule voie d'indemnisation qui aurait pu lui être ouverte, aurait été celle d'une rupture brutale de relation commerciale établie, laquelle n'est pas envisageable compte tenu de la dénonciation du contrat opérée suffisamment à l'avance.

La cour rappelle que le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage.

S'agissant de la faute contractuelle commise par la société Le Merre DISTRI, en ce qu'elle n'a pas respecté le pacte de préférence contenu dans le contrat de franchise la liant à la société CARREFOUR PROXIMITE FRANCE, celle-ci a été définitivement admise à la suite du rejet du pourvoi formé à l'encontre de l'arrêt confirmatif de la cour d'appel du 7 octobre 2016, le pacte de préférence ayant été reconnu régulier.

Contrairement à ce que prétend la société Le Merre DISTRI, la société CSF qui tient ses droits de la société CMUC, n'est pas ayant cause de la société CARREFOUR PROXIMITE FRANCE. Elle a donc la qualité de tiers par rapport à la société CARREFOUR PROXIMITE FRANCE. La société CSF FRANCE est bien fondée à se prévaloir en tant que tiers de la faute contractuelle qu'a commise la société Le Merre DISTRI dans l'exécution du contrat de franchise la liant à la société CARREFOUR PROXIMITE FRANCE.

La société CSF FRANCE soutient que son préjudice est indiscutable et que ses droits ont été violés pendant 77 mois, jusqu'à la restitution du fonds le 31 janvier 2017, par la société Le Merre DISTRI, car la société CARREFOUR PROXIMITE FRANCE ne pouvait plus exploiter le fonds de commerce de Soisy sous Montmorency dont la propriété lui avait pourtant été reconnue depuis l'origine.

La cour relève que le non-respect par la société Le Merre DISTRI du pacte de préférence, reconnu régulier, contenu dans le contrat de franchise a eu pour conséquence, que la société CARREFOUR PROXIMITE FRANCE n'a pas pu faire l'acquisition du fonds alors qu'elle en avait manifesté l'intention. Compte tenu des liens existant entre la société CARREFOUR PROXIMITE FRANCE, qui gère le réseau des commerces franchisés, et la société CSF en charge de leur approvisionnement, le manquement contractuel de la société Le Merre DISTRI a privé la société CSF de la possibilité d'approvisionner ledit fonds, qui aurait été la sienne, si la société CARREFOUR PROXIMITE FRANCE était entrée en possession dudit fonds. Cependant, le contrat d'approvisionnement ayant été régulièrement dénoncé et ayant ainsi pris fin, elle ne peut prétendre obtenir à titre d'indemnisation la marge brute qu'elle n'a pu réaliser en exécution du contrat d'approvisionnement, mais uniquement réparation du préjudice résultant de sa perte de chance de pouvoir en réaliser une, si le fonds avait été mis en possession de la société CARREFOUR PROXIMITE FRANCE, à compter du 3 septembre 2010, à la suite de l'exercice de son droit de préférence.

Les parties, n'ayant pas conclu sur ce point il convient d'ordonner la réouverture des débats afin de recueillir leurs observations sur ce point et de surseoir à statuer sur les surplus des demandes.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant contradictoirement,

Infirme le jugement entrepris sauf en ce qu'il a déclaré recevable l'action de la société CSF et rejeté la demande d'annulation du pacte de préférence,

Dit que le non-respect par la société Le Merre DISTRI du pacte de préférence contenu dans le contrat de franchise la liant à la société CARREFOUR PROXIMITE FRANCE constitue un manquement contractuel de nature à engager la responsabilité contractuelle de la société Le Merre DISTRI envers la société CARREFOUR PROXIMITE FRANCE

Dit que le non-respect par la société Le Merre DISTRI du pacte de préférence contenu dans le contrat de franchise la liant à la société CARREFOUR PROXIMITE FRANCE est de nature à engager la responsabilité délictuelle de la société Le Merre DISTRI envers la société CSF, tiers au contrat,

AVANT DIRE DROIT sur les demandes indemnitaires de la société CARREFOUR PROXIMITE FRANCE et de la société CSF, les droits et moyens des parties étant réservés,

ORDONNE la réouverture des débats et le rabat de l'ordonnance de clôture,

RENVOIE l'affaire à l'audience de la mise en état du jeudi 10 décembre 2020 à 13 heures aux fins pour les parties de conclure spécifiquement sur la perte de chance en les divers aspects relevés dans les motifs du présent arrêt,

Sursoit à statuer sur le surplus des demandes ;

RÉSERVE les dépens.