CA Paris, Pôle 5 ch. 10, 2 novembre 2020, n° 18/28404

FAITS ET PROCÉDURE

La Sas Mbbs, venant aux droits du groupe GDA Medias et de la société Mbb Services, est un opérateur de barter exerçant son activité depuis 1988. L'activité de barter permet à une entreprise de trouver des prestataires ou des fournisseurs et de régler des factures d'achat en échange de factures de ventes. Les factures sont payées par compensation. Par une ingénierie 'nancière complexe, les produits sont achetés auprès de sociétés clientes en contrepartie desquels l'opérateur de barter leur procure des crédits médias leur permettant d'acquérir des espaces publicitaires.

M. Benoît B., coordinateur média de la société Mbbs depuis 2006, a quitté la société Mbbs dans le cadre d'une rupture conventionnelle le 28 février 2015 et a créé le 23 avril 2015 sa propre société spécialisée dans le barter, la Sas Add Swap (Swap).

La société Eclor, avec laquelle la société Mbbs entretient une relation d'affaires depuis novembre 2009, a lancé en 2015 un appel d'offres remporté par la société Swap. La société Mbbs estime qu'elle a été victime d'agissements déloyaux de la part de la société de son ancien collaborateur et qu'elle a subi de ce fait un préjudice.

Par actes extrajudiciaires des 14, 20 et 21 septembre 2016, la société Mbbs a assigné la société Swap devant le tribunal de commerce de Paris.

Par jugement en date du 22 octobre 2018, le tribunal de commerce de Paris, a :

- joint les deux affaires enregistrées RG20160556135 et RG2016054862 sous le RG J20178000484 ;

- débouté la société Mbbs de sa demande de se voir communiquer le contrat signé par Swap avec Eclor ;

- condamné la société Swap à payer à la société Mbbs la somme de 10 000 euros en réparation du préjudice moral ;

- débouté la société Swap de sa demande reconventionnelle ;

- condamné la société Swap au paiement à la société Mbbs de la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- débouté les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires ;

- ordonné l'exécution provisoire ;

- condamné la société Swap aux dépens de l'instance, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 77,84 euros dont 12,76 de taxe sur la valeur ajoutée.

Par déclaration du 19 décembre 2018, la société la société Mbbs a interjeté appel de ce jugement.

Par conclusions signifiées le 3 septembre 2019, la société la société Mbbs, appelante, demande à la cour de :

- juger l'appel formé par la société la société Mbbs recevable et bien fondé en ses conclusions,

- juger les demandes d'Add Swap irrecevables et mal fondées et l'en débouter,

- confirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Paris seulement en ce qu'il a condamné Add Swap à verser à la société Mbbs la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêt pour préjudice moral et 3 000 euros à titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens et débouté Add Swap de l'ensemble de ses demandes,

- infirmer le reste du jugement ;

Statuant à nouveau :

- condamner la société Add Swap à payer à la société Mbbs la somme de 518 491,25 euros en réparation du préjudice financier et à titre de dommages et intérêts ;

- condamner la société Add Swap à payer la somme de 15 000 euros supplémentaire à la société Mbbs à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral ;

- condamner la société Add Swap à payer à la société Mbbs la somme de 10 000 euros supplémentaires au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- ordonner la publication d'un extrait du jugement à intervenir dans trois journaux professionnels (titres) et ce aux frais avancés de la société Add Swap,

- condamner la société Add Swap aux entiers dépens.

Par conclusions signifiées le 10 décembre 2019, la société Add Swap demande à la cour de :

Vu les articles 1240 du code civil, L. 420-2, L. 420-7 et R. 420-3 du code de commerce,

- déclarer Add Swap recevable et bien fondée en ses conclusions,

- à titre principal, confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la société Mbbs de toute demande au titre d'un quelconque préjudice pécuniaire à l'encontre d'Ass Swap ; à titre subsidiaire, si la cour devait considérer que la demande indemnitaire est fondée en son principe, limiter la condamnation à un euro ;

- infirmer le jugement en ce qu'il a condamné Add Swap au paiement de la somme de 10 000 euros au titre du préjudice moral de la société Mbbs et la condamner à restituer ce montant versé au titre de l'exécution provisoire ordonnée ;

- infirmer le jugement en ce qu'il a rejeté la demande indemnitaire formulée par Add Swap,

- déclarer ADD Swap recevable et bien fondée en sa demande reconventionnelle,

- condamner la société Mbbs au paiement d'une somme de 50 000 euros au titre du préjudice subi du fait de ses agissements déloyaux et constitutifs d'abus de position dominante ;

- condamner la société Mbbs au paiement d'une somme de 20 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner la société Mbbs aux entiers dépens.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 10 février 2020.

SUR CE,

La société Mbbs soutient que M. Benoît B. a réalisé des agissements déloyaux dans l'intention de détourner sa clientèle, ayant procédé à une mauvaise négociation de la campagne Decaux pour décrédibiliser la société Mbbs auprès d'Eclor afin de préparer son activité future et provoquer un appel d'offres organisé par Eclor. Il n'a pas honoré une obligation de transmission d'informations à son successeur chez la société Mbbs, désorganisant le service qu'il venait de quitter, alors que la société Mbbs lui proposait la somme de 11 000 euros. Le détournement de clientèle, préparé dès le mois d'août 2014 en nouant une relation inhabituelle avec le directeur marketing du groupe Eclor, est caractérisé par un vol de documents et d'informations. La société Mbbs soutient, sur le fondement des articles 1382 et 1383 du code civil, qu'en raison du détournement de clientèle, elle a subi un préjudice financier au regard de l'importance que représentait Eccor dans la marge réalisée par la société Mbbs depuis 2009, un préjudice moral en détournant un client historique et en ternissant l'image de la société Mbbs.

La société Add Swap soutient que la société Mbbs n'avait aucune certitude de conserver la société Eclor comme client. La société Ass Swap a remporté l'appel d'offres car sa réponse était la meilleure sans concurrence déloyale. La société Mbbs n'apporte pas la preuve qu'elle a perdu l'appel d'offres du fait exclusif de Add Swap. La collusion avec le client Eclor n'est pas démontrée. La société Mbbs était satisfaite à 70 % de l'obligation de transmission d'informations et la question a été réglée par une prime. Les échanges ont été récupérés à un moment non précisé et dans des conditions techniques non garanties. Les transferts de documents ne constituent pas des tentatives de rediriger d'éventuels clients de la société Mbbs. Les calculs de marge ne sont pas certifiés par les commissaires aux comptes, leur enlevant toute valeur probante. Le dénigrement n'est pas constitué dans Offremedia. Le préjudice financier n'est pas établi. Rien ne prouve que M. B. ait transmis le mail incluant le tableau, rendant impropre l'allégation de préjudice moral. La société Mbbs a profité de sa position dominante sur le marché du barter en développant une stratégie de menaces et d'intimidation, ce qui a eu pour conséquence de freiner le développement d'Add Swap.

Ceci étant exposé,

La société Mbbs fait valoir que la société Swap s'est rendue coupable de concurrence déloyale, résultant d'agissements fautifs déloyaux (mécontentement d'un client, mauvaise négociation, documentation incomplète, relation inhabituelle et inacceptable avec la société Eclor et vol de documents), avec un préjudice et un lien de causalité, le vol de documents couronnant ces agissements.

Elle se réfère notamment aux stipulations du contrat de travail à durée indéterminée signé le 20 décembre 2005 et modifié par avenant du 5 juin 2008, selon lesquelles M. Benoît B. « doit observer une discrétion professionnelle absolue, remettre à l'employeur toutes les informations (renseignements techniques, financiers ou commerciaux) à l'issue de son contrat de travail, utiliser les ressources informatiques dans un cadre strictement professionnel, s'interdit de publier ou utiliser pour son compte ou celui d'une entreprise concurrente une quelconque information, y compris après la résiliation du contrat » (article IX « Obligations professionnelles »).

Mais la concurrence déloyale, définie comme un abus des pratiques commerciales d'une société envers ses concurrents, exige l'existence d'une activité rivale entre deux professionnels à l'égard d'une clientèle identique, étayée sur des agissements fautifs caractérisés (parasitisme, désorganisation, dénigrement et imitation).

Sur le mécontentement d'un client

La société Mbbs qualifie le mécontentement d'un client pour un contrat négocié le 19 février 2015 par M. Benoît B. en tant qu’ « agissement fautif » au soutien d'une concurrence déloyale.

Mais la société Mbbs ne conteste pas que M. Benoît B. était son salarié « à quelques jours du terme de son préavis » lorsqu'il a engagé la négociation de la campagne Decaux. M. Benoît B. a quitté la société Mbbs le 28 février 2015 et le courriel de mécontentement peu fourni (« on est très loin de vos engagements ») date du 14 février 2015.

Il en résulte que le fait allégué par la société Mbbs relève de la compétence du conseil des prud'hommes pour trancher tout litige relatif à des actes déloyaux entre un employeur et son ancien salarié, comme l'a jugé à bon droit le jugement du conseil de prud'hommes de Paris en date du 7 janvier 2019.

Sur la négociation

La société Mbbs fait valoir également le contenu d'un courrier qu'elle a adressé le 27 avril 2015 à M. Benoît B. dans lequel elle indique être « très surprise » du taux négocié entre 13 % et 15 % pour la campagne Decaux de la société Eclor à la date du 19 février 2015.

Mais M. Benoît B. a agi le 19 février 2015 en tant que salarié de la société Mbbs, alors qu'il était en période de fin de contrat. Il n'a pas été stipulé de limite à ses fonctions par le protocole de rupture conventionnelle du 8 décembre 2014 et la société Mbbs n'a pas été en mesure d'en mener la supervision en temps utile. En outre, la société Mbbs a octroyé à M. Benoît B. une « prime de formation » le 26 février 2015 qui ne fait pas état de difficultés relatives à la négociation litigieuse.

La société Mbbs a également conclu un « protocole d'accord transactionnel » le 18 mars 2015 avec M. Benoît B. dans lequel il est stipulé en son article 2 que « la société Mbbs ne revient pas sur la collaboration avec M. Benoît B. et le bien-fondé de la rupture conventionnelle », en lui allouant une indemnité forfaitaire de 9 000 euros bruts, rendant mal fondée sa demande.

Sur la documentation

La remise d'une documentation incomplète fait référence à l'engagement stipulé au protocole de rupture conventionnelle du 8 décembre 2014 selon lequel M. Benoît B. doit percevoir une prime de formation de 15 000 euros bruts en contrepartie de la réalisation d'une documentation écrite relative au fonctionnement du barter en général et du service media en particulier.

Mais la société Mbbs a elle-même éteint toutes ses prétentions dans la mesure où elle a octroyé définitivement à M. Benoît B. une « prime de formation » de 11 000 euros le 26 février 2015.

Sur la relation avec la société Eclor

La société Mbbs produit un courriel datant du 20 août 2014 avec un tiers nommé Mme Corinne S., appartenant à la société Connection (« j'attends le retour de Benoît d'ici lundi » ; vous avez avancé sur le projet barter ») et un courriel du 19 novembre 2014 selon lequel M. Benoît B. écrit à deux salariés de la société Eclor « pour notre déjeuner que préfères-tu ».

Si un salarié peut librement rechercher un autre emploi et préparer la création d'une future activité concurrente en dehors de son temps de travail, les documents lacunaires de la société Mbbs, qui fabrique ses propres preuves (« cette pièce vient confirmer »), sont contredits par les protocoles transactionnels ultérieurs et ont été rejetés par le conseil de prud'hommes de Paris.

Sur le vol de documents et le montant du préjudice

La société Mbbs fait valoir qu'un constat d'huissier a établi le 22 juin 2015 que M. Benoît B. avait subtilisé des données confidentielles concernant un contrat commercial « Agrial » à la date du 26 février 2015, par transfert de sa boîte professionnelle à sa boîte personnelle. Ce document reprend les données de l'appel d'offres de la société Eclor et a permis à la société Swap de capter un client historique de la société Mbbs, avec un préjudice financier de 518 491 euros et moral de 15 000 euros.

La société Swap fait valoir que M. Benoît B., ancien responsable informatique, travaillait en open space et qu'aucune protection particulière n'avait été installée sur son ordinateur. 21 documents ont été transférés, dont 12 personnels et certains en lien avec des paris en ligne. M. Benoît B. n'a aucun souvenir du courriel Agrial qui traite de remises consenties lors de l'achat d'une campagne auprès de Decaux.

Ceci étant exposé,

Le procès-verbal de Me A., huissier de justice, constate le 22 juin 2015 que la messagerie Outlook « Benoît B. » sur son lieu professionnel Mbbs contient un courriel, avec pour objet « jed », envoyé le 26 février 2015 à 18H53 à l'adresse courriel [...], avec une pièce jointe intitulée « recap CA Agrial 2014.xls ». Cette pièce est un tableau excel détaillant les budgets et les taux d'abattement par marques clientes. Un autre courriel du 12 mars 2015 mentionne « merci de ne plus utiliser cette adresse de messagerie mais celle [...]. »

La société Swap ne conteste pas l'existence du fichier excel Agrial dont elle minimise l'importance dans ses écritures. Mais si son dirigeant M. Benoît B. allègue que « n'importe qui pouvait utiliser son ordinateur » il ne justifie pas avoir renvoyé ce fichier à la société Mbbs, propriétaire, ou l'avoir informée, avant son départ définitif, d'une éventuelle erreur de transmission. Professionnel averti, doté de connaissances élargies en matière d'informatique, M. Benoît B. est responsable de l'usage de sa messagerie professionnelle et de sa protection.

M. Benoît B. a ainsi violé la clause de confidentialité du protocole de rupture conventionnelle du 08 décembre 2014 (« observer la discrétion professionnelle absolue en ce qui concerne son activité au sein de MBBS ; il s'interdit de communiquer à quiconque tout renseignement ou document touchant aux affaires ou à l'organisation de MBBS ; il déclare formellement n'avoir en sa possession aucun document appartenant à la société et s'engage à ne rien faire qui puisse nuire à MBBS, à ne pas porter atteinte à l'image ou la crédibilité de l'entreprise et ses dirigeants ; il s'interdit tout commentaire sur leurs personnes ou leurs compétences »).

En ce qui concerne la responsabilité de la société Swap, il y a lieu tout d'abord de constater l'adéquation des fonctions exercées par Benoît B. en tant que salarié de la société Mbbs et celles exercées en tant que dirigeant de la société Swap. De ce point de vue, la société Swap ne conteste pas l'expérience acquise par son dirigeant M. Benoît B. au sein de la société Mbbs. Ses fonctions stipulées au contrat de travail du 20 décembre 2005 étaient ainsi celles de « coordinateur media Barter » pour « gérer sur le plan média les différents dossiers de compensation barter avec les annonceurs du MBB, pour lesquels l'agence media retenue est autre que l'agence Gda Medias et les régies ou supports » ; « assurer le lien media avec les clients barter de MBB quelle que soit l'agence media désignée ». En outre, selon l'article X, M. Benoît B. « devait divulguer à la société tous les droits de propriété intellectuelle conçus pendant la durée du contrat et cette dernière sera seule titulaire des droits de relatifs à toute création ou invention (plans, programmes informatiques, documents techniques, commerciaux) ».

Par ailleurs, le lien entre la société Eclor et M. Benoît B. n'est pas contesté. Cliente de la société Mbbs depuis 2009, la société Eclor a notamment conclu avec elle un accord-cadre de barter le 13 décembre 2012 pour un montant de « marchandises » de 470 000 euros Ht maximum et un contrat le 26 septembre 2014 pour un montant de 509 000 euros Ht, soit 5 % de son chiffre d'affaires annuel. La société Eclor a été suivie très étroitement par M. Benoît B., lorsqu'il était salarié de la société Mbbs.

En outre, le calendrier des différentes opérations successives révèle une forte proximité entre M. Benoît B. et la société Eclor. Après son départ le 28 février 2015, M. Benoît B. a organisé une campagne de communication le 7 avril 2015 au profit de sa société Swap, créée le 23 avril 2015 dans un secteur très concurrentiel limité à trois sociétés, alors que la société Eclor a procédé à un appel d'offres « au cours du premier semestre 2015 », le 27 avril 2015.

La société Swap a remporté cet appel d'offres sans fournir d'explication technique convaincante. Son dirigeant M. Benoît B. échoue à justifier par une perte de mémoire la concomitance entre l'envoi du fichier le 26 février 2015, alors qu'il était salarié de la société Mbbs, et le succès à l'appel d'offres que sa société très récente a remporté quelques semaines après.

Il en découle qu'ancien salarié de la société Mbbs, M. Benoît B. a abusé de sa liberté de travail par l'envoi d'un document confidentiel sur sa messagerie privée et n'a pas exercé son activité de façon loyale. La responsabilité de la société Swap découle de la captation d'informations techniques et commerciales qui a contribué à son succès dans l'appel d'offres au détriment de la société Mbbs, propriétaire du document.

C'est en conséquence à juste titre que les premiers juges ont retenu un agissement déloyal de la part de la société Swap ayant pour conséquence une concurrence déloyale à l'égard de la société Mbbs.

En ce qui concerne l'existence d'un préjudice subi par la société Mbbs, il ne peut s'agir, comme elle le soutient, de la reconduction du précédent chiffre d'affaires avec la société Eclor, majoré d'une période de trois mois, sauf à soutenir de façon peu crédible que l'appel d'offres lui serait revenu automatiquement. L'attestation des commissaires-aux-comptes indique un montant de 414 793 euros de chiffre d'affaires réalisé en 2014 avec la société Eclor, mais ne fournit aucune précision sur les opérations conclues depuis 2009. L'indemnisation représentera de ce fait la perte de chance de disposer du contrat barter avec la société Eclor et sera fixée à 70 000 euros.

Il en résulte que la société Add Swap sera condamnée à payer à la société Mbbs la somme de 70 000 euros en dommages et intérêts au titre du préjudice financier.

En l'état d'échanges tenus entre les deux sociétés entre les mois de mars et mai 2015 et dans lesquels la société Mbbs se montre conciliante, une indemnisation d'un montant de 1 500 euros au titre du préjudice moral sera allouée à la société Mbbs.

Le jugement déféré sera en conséquence infirmé sur ces chefs.

Les agissements déloyaux et constitutifs d'abus de position dominante agissement

A titre reconventionnel, la société Swap fait valoir la volonté de destruction d'un concurrent par la société Mbbs, la mise en place d'un site « fake », des menaces et des procédures d'intimidation pour demander une somme de 50 000 euros au titre du préjudice subi du fait d'agissements déloyaux constitutifs d'abus de position dominante.

La société Mbbs soutient que la société Swap sera ne justifie en rien ses allégations.

Ceci étant exposé, la société Swap produit au soutien de sa demande un procès-verbal d'huissier de justice constatant le 12 mai 2015 des éléments techniques comme l'adresse adswap qui hébergerait l'image d'une personne jouant de la flûte, mais sans établir la propriété de l'adresse IP. Les sept échanges de SMS entre le 27 mars et le 19 mai 2015 font valoir des opinions se terminant par la proposition d'une « petite fenêtre de tir pour nous entendre » et « tu as volé nos accords c'est ton problème on ne va pas revenir dessus » de la part d'un cadre de la société Mbbs, sans qu'ils puissent porter à contestation. Enfin, l'attestation d'un tiers (pièce 19) ne respecte pas les dispositions de l'article 202 du code de procédure civile.

Il en résulte que la société Swap échoue à démontrer l'existence d'agissements déloyaux constitutifs d'un abus de position dominante et d'un préjudice.

C'est donc à juste titre que les premiers juges l'ont déboutée de sa demande reconventionnelle de dommages et intérêts.

Le jugement déféré sera en conséquence confirmé sur ce chef.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

INFIRME le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société Add Swap à payer à la société Mbbs la somme de 10 000 euros au titre du préjudice moral ;

Statuant à nouveau,

CONDAMNE la société Add Swap à payer à la société Mbbs la somme de 70 000 euros à titre de dommages et intérêts et la somme de 1 500 euros au titre du préjudice moral ;

REJETTE toute autre demande,

CONDAMNE la société Add Swap à payer à la société Mbbs la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE société Add Swap aux dépens.