CA Paris, Pôle 5 ch. 4, 25 novembre 2020, n° 19/00558

FAITS ET PROCÉDURE

La société Dalkia intervient dans le secteur des services énergétiques aux collectivités et aux entreprises.

La SAS Isocalor Energie est spécialisée dans les opérations de génie climatique et d'isolation thermique.

La relation entre les parties a été formalisée par trois contrats cadres de 2006, 2012 et 2015, prévoyant une remise de fin d'année.

Le dernier contrat comporte une clause de limitation du chiffre d'affaires annuel à la somme de 2 400 000 euros hors taxes.

En 2017, Dalkia a diminué ses commandes.

Estimant que cette diminution des commandes était faite au mépris de ses droits, Isocalor a assigné Dalkia le 29 septembre 2017 devant le tribunal de commerce de Paris pour :

- avoir exploité abusivement une situation de dépendance économique sur le fondement de l'article L. 420-2 du code de commerce,

- avoir exigé des rétrocessions contraires aux dispositions de l'article L. 442-6, II, a du code de commerce,

- avoir rompu partiellement brutalement leurs relations commerciales établies sur le fondement de l'article L. 442-6, I, 5 du code de commerce.

Par un jugement du 18 décembre 2018, le tribunal de commerce de Paris a :

- Débouté la SAS Isocalor Energie de sa demande au titre de l'article L.420-2 du code de commerce ;

- Débouté la SAS Isocalor Energie de sa demande au titre de l'article L.442-6, II-a du code de commerce ;

- Condamné la société en commandite par action Dalkia à payer à la SAS Iscocalor Energie la somme de 271 039 € au titre de l'article L.442-6, I, 5° du code de commerce ;

- Condamné la SAS Isocalor Energie à payer à la société en commandite par action Dalkia la somme de 147 826,12 € (sur le fondement de la clause Remise Conditionnelle de fin d'Année du contrat) ;

- Ordonné la compensation entre les deux sommes ;

- Condamné la société en commandite par action Dalkia à payer à la SAS Isocalor Energie la somme de 5 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;

- Dit n'y avoir lieu à l'exécution provisoire ;

- Condamné la société en commandite par action Dalkia aux dépens, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 77,84 € dont 12,76 € de TVA.

Par déclaration du 7 janvier 2019, la société Isocalor Energie a interjeté appel du jugement,

Par déclaration du 22 janvier 2019, Dalkia a également interjeté appel du jugement.

Les affaires enrôlées séparément ont été jointes sous le RG 19/00558.

Vu les dernières conclusions signifiées le 1er juillet 2020 par la société Isocalor Energie, par lesquelles il est demandé à la Cour de :

Vu les articles L. 420-2, L. 442-6-I 2° et 5°, L. 442-6-II a) du code de commerce ,

Vu l'article 1382 ancien du code civil,

Déclarer recevable et bien fondée la société Isocalor en ses demandes ;

Débouter la société Dalkia de ses demandes ;

Infirmer le jugement du tribunal de commerce de Paris du 18 décembre 2018 en ce qu'il a :

- débouté la société Isocalor Energie de sa demande au titre de l'article L. 420-2 du code de commerce ;

- débouté la société Isocalor Energie de sa demande au titre de l'article L. 442-6- II-a du code de commerce ;

- condamné la société Dalkia à lui verser la somme de 271 039 € au titre de l'article L. 442-6-I-5° du code de commerce ;

- condamné la société Isocalor Energie à verser à la société Dalkia la somme de 147 826,12 € ;

- ordonné la compensation entre les deux sommes ;

- débouté la société Isocalor Energie de ses demandes plus amples ou contraires.

Et statuant à nouveau

Dire et juger que la société Isocalor Energie a été depuis l'année 2007 sous la dépendance économique de la société Dalkia dont cette dernière a abusé ;

Dire et juger que la société Dalkia a, au début de l'année 2017, rompu brutalement les relations d'affaires en abaissant de manière systématique et importante les marchés, chantiers et travaux confiés à la société Isocalor Energie ;

En conséquence, et vu l'abus de dépendance économique,

Condamner la société Dalkia à payer à la société Isocalor Energie la somme de 1 706 764,40 € à titre de dommages et intérêts, représentant deux années moyennes de marge sur coût variable de l'entreprise, ou subsidiairement 1 247 184,80 € si la Cour ne prend en compte que le chiffre d'affaires réalisé exclusivement sur Dalkia et non ses filiales ;

Subsidiairement, au visa de l'article L. 442-6-I 5°, si la Cour estimait qu'il n'y a pas eu abus de dépendance économique de la part de la société Dalkia,

Dire et juger que Dalkia a procédé brutalement à la rupture partielle des relations d'affaires existant entre les deux sociétés depuis 1984 ;

Condamner la société Dalkia à verser à la société Isocalor Energie, à titre de préavis compensatoire de la rupture des relations d'affaires, la somme de 1 706 764,40 € représentant deux années de marge sur coût variable ou subsidiairement 1 247 184,80 € si la Cour ne prend en compte que le chiffre d'affaires réalisé exclusivement sur Dalkia et non ses filiales ;

Vu l'article L. 442-6 II a) du code de commerce

Dire et juger nulles et de nul effet les clauses dites de « remises conditionnelles de fin d'année » figurant aux contrats cadres signés entre Isocalor Energie et Dalkia en 2012 et en 2015, faisant bénéficier la société Dalkia, rétroactivement, de remises exigées en règlement chaque année de la part d'Isocalor Energie à son profit ;

Condamner en conséquence la société Dalkia à payer à la société Isocalor Energie, en remboursement desdites remises (RCFA) la somme de 348 445,53 € HT € ;

Subsidiairement, vu l'article L. 442-6-I 2° du code de commerce,

Dire et juger que les clauses figurant aux contrats cadres signés entre Isocalor Energie et Dalkia en 2012 et en 2015, faisant bénéficier la société Dalkia, rétroactivement, de remises exigées en règlement chaque année de la part d'Isocalor Energie à son profit ont créé un déséquilibre significatif ;

Condamner en conséquence la société Dalkia à payer à la société Isocalor Energie, en remboursement desdites remises (RCFA) la somme de 348 445,53 € HT € ;

Débouter en tout état de cause la société Dalkia de sa demande visant à l'allocation, au titre des RCFA, de la somme de 147 826,12 €.

La Débouter également de sa demande d'article 700.

Dire que les sommes ainsi fixées porteront intérêt aux taux légal à compter de l'assignation en date du 29 septembre 2017 ;

Condamner la société Dalkia à payer à la société Isocalor Energie la somme de 20 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamner la société Dalkia en tous les dépens de l'instance que Me F. sera autorisé à recouvrer conformément à l'article 699 du code de procédure civile.

Vu les dernières conclusions signifiées le 26 juin 2020 par la société Dalkia, par lesquelles il est demandé à la Cour de :

Vu les articles L. 420-7, L. 442-6, R. 420-3 et D. 442-3 du Code de commerce

Il est demandé à la Cour d'appel de :

- Infirmer le jugement du Tribunal de Commerce de Paris du 18 décembre 2018 en ce qu'il a :

Condamné la Société Dalkia à payer à la SAS Isocalor Energie la somme de 271 039 € au titre de l'article L. 442-6-1 5° du code de commerce ;

Ordonné la compensation entre les deux sommes ;

Condamné la Société Dalkia à payer à la SAS Isocalor Energie la somme de 5 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Débouté la Société Dalkia de sa demande tendant à obtenir la condamnation d'Isocalor au paiement de la somme de 15 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civil ainsi qu'aux entiers dépens

Condamné la Société Dalkia aux dépens, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 77,84 € dont 12,76 € de TVA.

Et statuant à nouveau

- Constater qu'Isocalor ne démontre pas que Dalkia soit en situation de position dominante sur les marchés pertinents sur lesquels elle intervient, et ne caractérise pas d'abus de ce prétendu état de position dominante qui aurait été commis à son préjudice,

- Constater qu'Isocalor ne démontre pas que Dalkia ait abusé de son prétendu état de dépendance économique en affectant de manière sensible la concurrence,

- Constater que les clauses de remises conditionnelles stipulées dans les conventions-cadre de 2012 et 2015 ne prévoient pas l'application au profit de Dalkia de remises rétroactives et ne sont donc pas nulles,

- Constater qu'Isocalor est à l'initiative de la rupture de la relation commerciale entretenue avec Dalkia,

- Dire et juger que Dalkia n'a pas rompu et encore moins brutalement la relation commerciale établie avec Isocalor,

- Constater que Isocalor ne rapporte pas la preuve de sa marge sur coûts variables,

En conséquence :

- Débouter Isocalor de l'intégralité de ses demandes formulées à titre principal ainsi qu'au titre de son appel incident.

A titre reconventionnel :

- Dire et juger qu'Isocalor demeure redevable envers Dalkia de la somme de 147 826,12€ au titre des remises applicables dans le cadre de la convention cadre de 2015,

En conséquence,

- Condamner Isocalor à payer à Dalkia la somme de 147 826,12€ au titre des remises restant dues.

En tout état de cause

- Condamner Isocalor au paiement de la somme de 15 000 euros en cause d'appel sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civil ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel dont distraction pour ceux le concernant au profit de Maître François T., Avocat, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

La cour renvoie à la décision entreprise et aux conclusions susvisées pour un exposé détaillé du litige et des prétentions des parties, conformément à l'article 455 du code de procédure civile.

SUR CE, LA COUR,

Sur l'exploitation abusive d'une situation de dépendance économique (article L. 420-2 du code de commerce)

L'appelante invoque en premier lieu, sa dépendance économique à l'égard de Dalkia, en voulant pour preuve :

- l'importance de la part de son chiffre d'affaires réalisé avec Dalkia qui oscille entre 67,20 % et 83,47 % entre 2008 et 2016, en prenant en compte les travaux qui lui ont été confiés par les filiales de Dalkia, sur ordre et instructions de cette dernière, chiffre d'affaires total servant de base au calcul des rétrocommissions (RCFA).;

- l'importance de Dalkia dans le marché concerné qui se trouve en situation de quasi-monopole dans les travaux qu'elle lui sous-traite dans le secteur d'activité concerné, ajoutant que Dalkia était son seul client pour les installations de chaufferie ;

- les choix stratégiques ou nécessité technique qu'elle a opérés au regard de la spécificité des marchés qui lui étaient confiés, à la satisfaction de Dalkia, faisant valoir qu'elle a obtenu la qualification QMOS à la demande expresse de cette dernière, qu'elle a réalisé des investissements spécifiques pour elle (locaux, du matériel, embauches) de sorte qu'elle a abandonné petit à petit ses autres clients ;

- l'impossibilité de solution alternative au regard de la spécificité des marchés confiés par Dalkia et de sa situation de monopole sur ceux-ci et ainsi l'impossibilité de trouver un autre partenaire de même envergure pouvant reprendre à lui seul et lui apporter un chiffre d'affaires équivalent à celui qui était réalisé sur demande et au profit de Dalkia, mais seulement une diversification à hauteur de 20 à 25 % de son chiffre d'affaires ;

- le choix d'une activité consacrée à 80 % à Dalkia ne résulte pas d'un choix de sa part mais de l'unique désir de Dalkia de s'assurer la quasi-exclusivité de la disponibilité d'un sous-traitant, lui devenant totalement dépendant et inféodé.

L'appelante invoque en second lieu l'abus de sa dépendance économique par Dalkia en voulant pour preuve que :

- elle ne disposait d'aucune liberté de négociation, subissant les stipulations unilatérales de l'intimée qui souhaitait la voir travailler pour elle seule :

Contrats-cadre et annexes prérédigées comportant un plafond de chiffre d'affaires entre les deux entreprises, prix imposés, clause de RCFA, outre les chiffrages (devis) réalisés pour elle à hauteur de plus de 7 millions d'euros de 2011 à 2016 et de 4 035 024,42 euros au 31 juillet 2017 ;

- Dalkia avait parfaitement conscience de sa situation de dépendance économique,

- sur les devis de 2017, elle n'a obtenu des commandes que pour un chiffre d'affaires de 512 431,43 euros, soit 13 % des devis, de sorte qu'elle n'a pu que constater que Dalkia voulait mettre un terme à leurs relations d'affaires, la contraignant ainsi à prendre des mesures économiques en licenciant son personnel qualifié et en réduisant ses coûts d'exploitation, aboutissant à une cessation volontaire d'activité, sans créancier.

Dalkia rétorque :

- sur l'abus de position dominante, que Isocalor ne prouve pas l'existence d'une position dominante sur le ou les marchés concernés et d'une exploitation abusive de cette position qui serait commise à son préjudice faisant valoir que :

- Isocalor opère une confusion entre le premier et le second alinéa de l'article L. 420-2 du code de commerce, le premier ayant trait à l'exploitation abusive d'une position dominante sur le marché intérieur, alors que le second concerne l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises d'une situation de dépendance économique dans lequel se trouve à son égard une entreprise cliente ou fournisseur,

- Isocalor ne caractérise aucun abus et aucun marché pertinent ;

- Isocalor ne qualifie aucun abus restrictif de concurrence ;

- que l'abus de dépendance économique n'est pas caractérisé, faisant valoir que Isocalor qui ne caractérise pas les quatre critères cumulatifs de l'état de dépendance économique, s'est volontairement placée en état de dépendance malgré les alertes répétées de son partenaire et ne dénonce aucun comportement susceptible de constituer un abus d'une telle dépendance, observant notamment que les remises de fin d'année stipulées dans les accords-cadres sont parfaitement licites

Elle soutient que la part du chiffre d'affaires de l'appelante s'explique uniquement par une stratégie commerciale de cette dernière qui n'a pas souhaité se développer auprès d'autres partenaires commerciaux alors qu'elle bénéficiait de la possibilité de lui substituer un ou plusieurs autres partenaires répondant à ses exigences. Or la jurisprudence écarte la caractérisation de la dépendance économique lorsque l'importance du chiffre d'affaires est la conséquence d'un choix délibéré de concentrer ou recentrer son activité avec un seul partenaire.

Selon l'article L. 420-2 du code de commerce dans sa version modifiée par la loi du 2 août 2005 applicable :

« Est prohibée, dans les conditions prévues à l'article L. 420-1 l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises d'une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées.

Est en outre prohibée, dès lors qu'elle est susceptible d'affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence, l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises de l'état de dépendance économique dans lequel se trouve à son égard une entreprise cliente ou fournisseur. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées, en pratiques discriminatoires visées au I de de l'article L. 442-6 ou en accords de gamme. »

Force est de constater que Isocalor ne formule aucune demande fondée sur l'abus de position dominante résultant de l'article L. 420-2 premier alinéa.

En revanche, Isocalor forme une demande de dommages-intérêts contre Dalkia fondée sur l'abus de dépendance économique soutenant avoir été depuis 2007 sous la dépendance économique de Dalkia dont celle-ci aurait abusé.

Il lui appartient de démontrer non seulement un état de dépendance économique mais aussi un abus ainsi que l'effet anticoncurrentiel réel ou potentiel de l'abus allégué.

Or, si Isocalor fait état de la pratique des contrats-cadre et annexes prérédigées comportant un plafond de chiffre d'affaires entre les deux entreprises, force est de constater qu'elle ne caractérise pas un abus de dépendance économique alors que, le plafond de chiffre d'affaires vise précisément à limiter sa dépendance à l'égard de Dalkia.

S'agissant des chiffrages qui lui sont confiés, Isocalor n'indique pas en quoi cette pratique caractériserait un abus de dépendance économique ayant un effet concurrentiel.

Enfin, Isocalor invoque une pratique des prix imposés par Dalkia qui est susceptible de caractériser un abus au sens de l'article L. 420-2 alinéa 2 du code de commerce. Elle renvoie à cet égard aux annexes prérédigées comportant pour chacun des deux contrats cadre une clause de RCFA et pour celui de 2015 une annexe 2 « Déplacements et taux horaire » fixant les tarifs.

Cependant, elle ne caractérise aucune atteinte à la concurrence découlant de cette pratique, à savoir une atteinte « susceptible d'affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence ».

Ainsi, l'effet anticoncurrentiel de la pratique des prix et des RFCA imposés sur le marché du génie climatique, isolation thermique et travaux de calorifugeage n'est pas établi.

Il sera en outre observé qu'il résulte de la décision de l'Autorité de la Concurrence n°15-DCC-86 du 8 juillet 2015 relative à la prise de contrôle exclusif de la société CRAM par la société Dalkia SA (pièce 36 d'Isocalor) que « sur les marchés de travaux de génie climatique, les parts de marché des parties sont largement inférieures à 25% et que l'opération n'entraînera qu'un incrément minime de parts de marché » qu'il s'en déduit que « l'opération n'est pas de nature à porter atteinte à la concurrence sur le marché des travaux de génie climatique ».

Le jugement est donc confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de la société Isocalor.

Sur la rupture brutale des relations commerciales établies

Isocalor soutient subsidiairement que l'attitude de l'intimée à son égard s'analyse en une rupture brutale, partielle de la relation commerciale établie depuis 25 ans. Elle estime à 24 mois le préavis auquel elle a droit.

Dalkia rétorque que ;

- c'est Isocalor qui a rompu la relation, faisant valoir que, selon la jurisprudence la diminution, même significative, des commandes est insuffisante dans un contexte économique difficile pour caractériser la rupture brutale, d'autant plus lorsque l'entreprise qui s'en prévaut à elle-même organisé la cessation de son activité ;

- la baisse de commandes était motivée tout d'abord par des manquements de l'appelante sur plusieurs chantiers, ensuite par des prix non compétitifs et une marge trop importante de l'appelante, et enfin par la nécessité de cantonner la dépendance de cette dernière ;

- s'agissant du préjudice allégué, elle invoque le caractère erroné des chiffres présentés ainsi que l'absence de preuve d'une perte de marge brute sur coûts variables.

L'article L. 442-6, I, 5° du code de commerce dans sa version antérieure à l'ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 applicable au litige, dispose qu'engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers, de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels.

Le caractère établi de la relation commerciale, c'est à dire présentant un caractère suivi, stable et habituel n'est pas contesté.

Contrairement à ce que soutient Dalkia, celle-ci a bien rompu partiellement les relations commerciales établies en réduisant de près de la moitié ses commandes en 2017.

Elle ne démontre pas que cette diminution substantielle ne résulterait pas d'une volonté délibérée de sa part. Et, le tribunal doit être approuvé en qu'il a retenu que Dalkia ne justifiait pas de motifs légitimes à la baisse des commandes intervenue, que ce soit en raison des manquements de la société Isocalor sur plusieurs chantiers, en l'absence de mise en demeure, en raison de ses prix non compétitifs et d'une marge trop importante en l'absence de démonstration que les réponses d'Isocalor à ses consultations ont été écartées pour des prix manifestement trop élevés, ou encore de la nécessité de cantonner la dépendance de cette dernière, ce dernier motif justifiant au contraire qu'un délai de préavis lui soit accordé pour se réorganiser.

Le délai de préavis doit s'entendre du temps nécessaire à l'entreprise délaissée pour préparer le redéploiement de son activité, trouver un autre partenaire ou une autre solution de remplacement. Les principaux critères à prendre en compte sont la dépendance économique, l'ancienneté des relations, le volume d'affaires et la progression du chiffre d'affaires, les investissements spécifiques effectués et non amortis, les relations d'exclusivité et la spécificité des produits et services en cause.

En l'espèce, les relations commerciales ont duré plus de 10 ans ainsi que l'a retenu le tribunal, soit à compter de l'année 2004.

Isocalor qui invoque une relation de 25 années, soit depuis 1991, ne produit en effet aucun élément de nature à justifier de relations avec Isocalor antérieurement à l'année 2004. (Ses pièces 9,18).

Il existe un état de dépendance économique, puisque 70 % du chiffre d'affaires de la société Isocalor était réalisé avec Dalkia ainsi que cette dernière le reconnaît (sa pièce 7).

Le tribunal a justement évalué à 8 mois le délai de préavis qui aurait dû lui être accordé en retenant le nombre d'acteurs et d'appels d'offres sur ce marché permettant à l'intéressée de se redéployer.

Ce préjudice s'entend généralement de la perte de marge sur coûts variables durant les mois de préavis manquants calculée à partir du chiffre d'affaires des trois années précédant la rupture.

Ainsi que le fait valoir Dalkia, seul peut être pris en compte le chiffre d'affaires réalisé par Isocalor avec la seule société Dalkia et non avec d'autres sociétés, fussent-elles des filiales de Dalkia. A cet égard, Dalkia justifie de bons de commande et de paiement par d'autres sociétés (ses pièces 27 et 28).

Au vu des pièces produites par Isocalor, notamment ses pièces 31 à 33 ainsi que 43 et 47, la marge sur coûts variables s'établit à :

- 775 151,23 euros en 2014,

- 504 967,14 euros en 2015,

- 590 659,54 euros en 2016,

Soit une moyenne annuelle arrondie à 623 592 euros dont à déduire la marge sur coût variable de l'année 2017, soit la somme de 237 523 euros (32 172 euros par mois).

Le préjudice subi par la société Isocalor s'élève ainsi à la somme de 257 376 euros (32 172 X 8) que la société Dalkia est condamnée à lui verser avec intérêt au taux légal à compter de l'arrêt.

Sur la nullité de la clause dite « Remise conditionnelle de Fin d'Année » (RCFA)

La société Isocalor invoque la nullité de cette clause appliquée aussi aux « affaires en cours préalables à la signature du présent contrat cadre », constituant ainsi un avantage rétroactif prohibé sur le fondement de l'article L. 442-6-II a) du code de commerce.

Elle dit que la clause litigieuse qui figure dans les contrats-cadre de 2012 et de 2015, permettait une rémunération de Dalkia a posteriori, rémunérant Dalkia pour lui avoir permis d'atteindre un certain chiffre d'affaires l'année antérieure, le pourcentage de rémunération variant en fonction du chiffre d'affaires réalisé antérieurement.

Elle ajoute que la nullité est d'autant plus justifiée que la pratique opérée par Dalkia est illicite comme permettant de lier les relations commerciales avec son sous-traitant à l'exigence d'une rétribution complémentaire à son seul profit s'ajoutant aux prestations refacturées aux clients avec une marge bénéficiaire.

Elle demande donc le remboursement de la somme indûment perçue à ce titre.

Dalkia demande la confirmation du jugement de première instance s'agissant des remises de fin d'année qui ne sont nullement rétroactives, faisant notamment valoir que la commission (CEPC) a validé cette pratique de remises, de même que cette Cour.

L'article L. 442-6, II dans sa version applicable, dispose :

« Sont nuls les clauses ou contrats prévoyant pour un producteur, un commerçant, un industriel ou une personne immatriculée au répertoire des métiers, la possibilité :

a) De bénéficier rétroactivement de remises, de ristournes ou d'accords de coopération commerciale ;

(...) ».

L'article 3 de l'annexe 4 de la convention cadre de sous-traitance de 2012 (pièces Isocalor 1) stipule :

« Une Remise conditionnelle de fin d'année (RCFA) proportionnelle sera versée par le Sous-traitant à l'Entreprise principale pour chaque client du Groupe pendant la durée de la présente convention. Elle prend effet à la signature du présent contrat.

Le montant de la remise conditionnelle de fin d'année sera calculé comme suit, son seuil de référence sera fonction du chiffre d'affaires total atteint au cours de l'année civile par le Sous-traitant avec L'Entreprise principale et ses filiales.

(...)

Le Sous-traitant applique le taux de remise correspondant à la tranche de chiffre d'affaires réalisé dans l'année ... »

Les pourcentages retenus par le barème vont de 1 % de 0 à 50 000 euros de chiffre d'affaires à 5 % pour un chiffre d'affaires supérieur à 500 001 euros.

L'article 4 « Modalités de versement des RCFA » dispose :

« Le versement des RCFA se fera au cours du premier semestre de l'année civile suivante N+1 sous forme d'un avoir uniquement envoyé sous pli au service achats et libellés « remise conditionnelle de fin d'année N ».

Le convention cadre de 2015 (pièce 13 Isocalor) prévoit notamment que :

- les remises conditionnelles de fin d'année sont comptabilisées à partir de la date de prise d'effet du contrat, puis par année calendaire ;

- en fonction du chiffre d'affaires réalisé avec l'Entreprise principale au cours d'une année civile N pleine, les remises conditionnelles appliquées au premier euro du chiffre d'affaires facturé (y compris affaires en cours préalable à la signature du contrat cadre) sont établies en fonction d'un barème fixant un taux de remise de 1% entre 0 et 50 000 euros de chiffre d'affaires allant jusqu'à 5% entre 0 et plus de 500 000 euros de chiffre d'affaires ;

- le versement des RCFA se fera au cours du premier semestre de l'année civile suivante N+1 sous forme d'un avoir, envoyé sous pli au service achats et libellés « remise conditionnelle de fin d'année N ».

Ces clauses de RCFA qui prennent effet à la signature du contrat et dont le montant des remises est calculé sur le chiffre d'affaires réalisé sur l'année en cours et dont le versement se fait au cours du premier semestre de l'année suivante, ne se heurtent pas aux dispositions de l'article L. 442-6 II a) du code de commerce qui prohibent la possibilité de bénéficier rétroactivement de remises.

Le jugement est ainsi confirmé en ce qu'il a rejeté la demande tendant à voir prononcer la nullité desdites clauses.

Sur la demande susbsidaire d'interdiction de créer un déséquilibre significatif

Isocalor soutient que cette clause RCFA crée un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties sur le fondement de l'article L. 442-6-I, 2° du code de commerce, en l'absence de négociation possible de cette clause prérédigée figurant en annexe au contrat, en l'absence de contrepartie ou d'autre stipulation rééquilibrant la convention

Selon l'article L. 442-6, I, 2° du code de commerce, dans sa version applicable à la cause :

« Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers : (...) 2° De soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ».

Les deux éléments constitutifs de cette pratique restrictive de concurrence sont, en premier lieu, la soumission ou la tentative de soumission et, en second lieu, l'existence d'obligations créant un déséquilibre significatif. L'insertion de clauses dans une convention type ou un contrat d'adhésion qui ne donne lieu à aucune négociation effective des clauses litigieuses peut constituer ce premier élément. L'existence d'obligations créant un déséquilibre significatif peut notamment se déduire d'une absence totale de réciprocité ou de contrepartie à une obligation, ou encore d'une disproportion importante entre les obligations respectives des parties.

Les clauses sont appréciées dans leur contexte, au regard de l'économie du contrat et in concreto.

En l'espèce, il n'est pas justifié ni même allégué que les clauses litigieuses aient donné lieu à des négociations.

Il s'agit dans chacun des contrats d'une clause prérédigée figurant en annexe.

L'existence d'une soumission ou d'une tentative de soumission est ainsi établie.

Selon ces deux clauses, le barème s'applique dès le premier euro et non en cas de franchissement d'un certain seuil de chiffre d'affaires, de sorte que la clause n'apparaît pas justifiée par un objectif d'atteinte de volume d'affaires, même si le pourcentage du chiffre d'affaires croît avec le montant du chiffre d'affaires obtenu.

Par ailleurs, Dalkia qui supporte la charge de la preuve, ne justifie pas d'un rééquilibrage du contrat par une autre clause.

Dès lors, l'existence d'un déséquilibre significatif résultant de cette clause doit être retenue et Dalkia doit être condamnée à réparer le préjudice subi par son partenaire commercial pour l'avoir soumis à une obligation créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties.

Dalkia sera en conséquence condamnée à payer à Isocalor la somme de 348 445,53 euros HT, montant dont cette dernière s'est acquittée en exécution des clauses litigieuses (pièce 12 Isocalor) avec intérêt au taux légal à compter de l'arrêt.

Sur les autres demandes,

Le sens de l'arrêt conduit à débouter Dalkia de sa demande en paiement de la somme de 147 826,12 euros au titre des RFCA restant dues au regard du déséquilibre significatif résultant de cette clause.

Le jugement est infirmé, de ce chef.

Dalkia qui succombe supportera les dépens d'appel, sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile étant rejetée et paiera à la société Isocalor la somme de 10 000 euros sur ce fondement.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

CONFIRME le jugement sauf en ce qu'il a :

- Condamné la société Dalkia à payer à la SAS Iscocalor Energie la somme de 271 039€ au titre de l'article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce ;

- Condamné la SAS Isocalor Energie à payer à la société Dalkia la somme de 147 825,12€ ;

- Ordonné la compensation entre les deux sommes ;

- Débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

- CONDAMNE la société Dalkia à payer à la SAS Iscocalor Energie la somme de 257 376 euros avec intérêt au taux légal à compter de l'arrêt sur le fondement de l'article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce ;

- CONDAMNE la société Dalkia à payer à la société Isocalor Energie la somme de 348 445,53 euros HT, avec intérêt au taux légal à compter de l'arrêt sur le fondement du déséquilibre significatif ;

- DÉBOUTE la société Dalkia de sa demande en paiement de la somme de de 147 825,12 euros au titre de la clause Remise Conditionnelle de fin d'Année du contrat ;

- CONDAMNE la société Dalkia aux dépens d'appel dans les termes de l'article 699 du code de procédure civile ainsi qu'à payer à la société Isocalor Energie la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

REJETTE toute autre demande.