Cass. com., 29 novembre 2016, n° 15-10.466

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, le 22 décembre 2006, la société Sere électronique (la société Sere), dont Mme X... était gérante, a bénéficié d'une procédure de conciliation, M. Y... étant désigné conciliateur ; que, le 8 octobre 2007, la société Sere a été mise en redressement judiciaire, M. Y... étant désigné mandataire judiciaire ; que, le 5 février 2008, la société Sere a été mise en liquidation judiciaire, M. Y... étant désigné liquidateur ; que, le 3 août 2010, M. Y..., ès qualités, a assigné Mme X... en responsabilité pour insuffisance d'actif ; que, par un jugement du 20 mars 2012, le tribunal a désigné la société BR associés, en qualité de liquidateur judiciaire de la société Sere, en remplacement de M. Y... ;

Sur le premier moyen :

Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt du rejet de sa fin de non-recevoir tirée de l'irrégularité de la désignation de M. Y..., en qualité de mandataire judiciaire, et de sa condamnation à supporter l'insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire de la société Sere à concurrence de 300 000 euros alors, selon le moyen :

1°/ qu'est nulle pour irrégularité de fond l'assignation tendant à la condamnation du dirigeant au comblement de l'insuffisance d'actif lorsqu'elle est délivrée par un mandataire judiciaire irrégulièrement désigné à cette fonction pour l'avoir été moins d'un an après avoir été précédemment désigné aux fonctions de conciliateur ; qu'au cas d'espèce, il était constant que M. Y... avait été irrégulièrement désigné en qualité de mandataire judiciaire de la société Sere, par un jugement du tribunal de commerce du 8 octobre 2007, dès lors qu'il avait été précédemment désigné comme conciliateur du même débiteur par une ordonnance du même tribunal du 22 décembre 2006, soit moins d'un an auparavant ; qu'en repoussant néanmoins le moyen de nullité de l'assignation soulevé par Mme X..., motif pris de ce que l'incompatibilité édictée par l'article L. 812-8 du code de commerce ne serait assortie d'aucune sanction et que le jugement qui avait désigné M. Y... en qualité de mandataire judiciaire, comme celui qui l'avait désigné en qualité de liquidateur, n'avaient pas fait l'objet de recours et étaient passés en force de chose jugée, quand ces circonstances étaient impuissantes à purger le vice dont était entachée la nomination de M. Y..., la cour d'appel a violé les articles 117 du code de procédure civile et L. 812-8 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 12 mars 2014, applicable à l'espèce, ensemble les articles L. 651-2 et L. 651-3 du même code ;

2°/ que se heurte à une fin de non-recevoir pour défaut de qualité l'action tendant à la condamnation du dirigeant au comblement de l'insuffisance d'actif lorsqu'elle est délivrée par un mandataire judiciaire irrégulièrement désigné à cette fonction pour l'avoir été moins d'un an après avoir été précédemment désigné aux fonctions de conciliateur ; qu'au cas d'espèce, il était constant que M. Y... avait été irrégulièrement désigné en qualité de mandataire judiciaire de la société Sere, par un jugement du tribunal de commerce en date du 8 octobre 2007, dès lors qu'il avait été précédemment désigné comme conciliateur du même débiteur par une ordonnance du même tribunal du 22 décembre 2006, soit moins d'un an auparavant ; qu'en repoussant néanmoins la fin de non-recevoir soulevée par Mme X..., motif pris de ce que l'incompatibilité édictée par l'article L. 812-8 du code de commerce ne serait assortie d'aucune sanction et que le jugement qui avait désigné M. Y... en qualité de mandataire judiciaire, comme celui qui l'avait désigné en qualité de liquidateur, n'avaient pas fait l'objet de recours et étaient passés en force de chose jugée, quand ces circonstances étaient impuissantes à purger le vice dont était entachée la nomination de M. Y..., la cour d'appel a violé les articles 32 et 122 du code de procédure civile, L. 812-8 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 12 mars 2014, applicable à l'espèce, ensemble les articles L. 651-2 et L. 651-3 du même code ;

Mais attendu que M. Y... ayant exercé l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif en qualité de liquidateur de la société Sere, et non de mandataire judiciaire, la contestation de la régularité de sa désignation en cette dernière qualité, à laquelle se limite le moyen, est sans portée ; que le moyen n'est pas fondé ;

Mais sur le second moyen, pris en ses première, deuxième et troisième branches :

Vu l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 18 décembre 2008 ;

Attendu que pour condamner Mme X... à contribuer à l'insuffisance d'actif, l'arrêt retient, notamment, qu'elle n'a pas déposé de déclaration de résultat pour la période du 1er octobre 2007 au 5 février 2008 et, malgré l'abandon de plusieurs chantiers après l'ouverture de la procédure collective, n'a dressé aucun arrêté de chantier ;

Qu'en statuant ainsi, en prenant en considération des fautes commises postérieurement à l'ouverture de la procédure collective, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Et attendu que la condamnation de Mme X... à contribuer à l'insuffisance d'actif ayant été prononcée en considération de plusieurs fautes, la cassation encourue à raison de l'une d'elle entraîne la cassation de l'arrêt de ce chef ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait de lieu de statuer sur le dernier grief :

CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il déclare Mme X... irrecevable en ses demandes dirigées contre M. Y... et rejette ses fins de non-recevoir tirées de l'irrégularité de la procédure de convocation et de la désignation de M. Y... en qualité de mandataire judiciaire, l'arrêt rendu le 13 novembre 2014, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes.