Cass. com., 17 novembre 2015, n° 14-12.372

Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'après la mise en redressement judiciaire de la société Saint-Loup confection (la société débitrice), le 7 juillet 2005, et l'adoption d'un plan de continuation, le 1er juin 2006, M. et Mme X..., ses associés, ont cédé leurs parts le 24 janvier 2008 à la société Foncière du Château, dirigée par M. Y..., et à M. Z..., désigné gérant de la société débitrice, tout en continuant provisoirement d'en assurer la direction technique ; que la société débitrice a été mise en liquidation judiciaire le 18 juin 2009 ; que le liquidateur a assigné en responsabilité pour insuffisance d'actif et en faillite personnelle M. Z..., en sa qualité de dirigeant de droit, et M. Y..., en tant que dirigeant de fait ; que ces derniers ont demandé reconventionnellement l'annulation de la cession des parts sociales ;

Sur le premier moyen :

Attendu que MM. Z...et Y... font grief à l'arrêt de rejeter leur demande d'annulation de la cession alors, selon le moyen, qu'à compter du jugement d'ouverture du redressement judiciaire, les dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ou non, ne peuvent, à peine de nullité, céder les parts sociales dans la société qui a fait l'objet du jugement d'ouverture, que dans les conditions fixées par le tribunal ; qu'à défaut de précision en ce sens, cette restriction ne prend pas fin par l'effet de l'adoption du plan de continuation, pendant l'exécution duquel le redressement judiciaire est en cours ; qu'en jugeant que cette restriction à la cession des parts sociales avait pris fin avec l'adoption du plan de continuation de la société débitrice le 1er juin 2006, lequel avait remis cette société in bonis, quand aucune cessation de l'interdiction de cession sans autorisation préalable ne résultait de l'adoption de ce plan et que la cession non autorisée, ainsi annulable, avait une incidence sur l'appréciation de la responsabilité imputée à MM. Z... et Y..., peu important la présence à l'instance des parties à cette convention, la cour d'appel, qui a distingué là où la loi ne distinguait pas, a violé l'article L. 621-19 du code de commerce, en sa rédaction applicable en l'espèce antérieure à la loi du 26 juillet 2005 ;

Mais attendu que, sauf décision contraire du tribunal, l'interdiction, pour les dirigeants, de céder librement leurs parts sociales à compter du jugement d'ouverture, édictée par l'article L. 621-19 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, cesse avec le jugement qui arrête le plan de continuation ; que c'est donc à bon droit que la cour d'appel a retenu que, la société étant redevenue maîtresse de ses biens, les associés étaient, en l'absence de toute interdiction faite par le jugement arrêtant le plan, libres de céder leurs parts sociales, le 24 janvier 2008, sans autorisation judiciaire préalable ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le deuxième moyen :

Attendu que MM. Y... et Z... font grief à l'arrêt de les condamner solidairement à payer la somme de 490 605 euros au titre de l'insuffisance d'actif alors, selon le moyen :

1°/ qu'est dirigeant de fait la personne qui exerce en toute indépendance une activité positive et indépendante de direction ; que l'attribution d'une telle qualité suppose la constatation de faits précis de nature à caractériser une immixtion dans la gestion ; qu'en se contentant de relever que M. Y...était le seul interlocuteur des époux X...et des salariés, qu'il « agissait en toute autonomie », qu'il était seul entré en contact avec le liquidateur judiciaire de la société débitrice, qu'il avait adressé des courriels à des clients et que la société Foncière du Château était destinataire des relevés de banque de la société débitrice, pour affirmer qu'il « exerçait directement et aux lieu et place du gérant et en toute indépendance, un contrôle effectif et constant de la société », la cour d'appel, qui n'a relevé aucun fait précis traduisant une activité positive et indépendante de direction, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;

2°/ qu'en affirmant que M. Y...exerçait un contrôle effectif et constant de la société, lequel ne relevait plus des anciens dirigeants, les époux X..., sans rechercher, comme elle y était invitée, si, peu important qu'ils ne fussent plus effectivement dirigeants de droit, les époux X..., qui étaient présents dans les locaux de la société débitrice en permanence, au contraire de M. Y..., avaient empêché ce dernier d'avoir une quelconque activité positive et indépendante, dès lors qu'il lui avait été impossible de faire respecter la politique de paiement par la clientèle, de disposer d'un bureau lorsqu'il venait deux fois par mois, de participer à l'établissement des plannings de production, des prix de vente, de facturation, des approvisionnements, des salaires et des décomptes d'heures, tâches exécutées par les époux X..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;

3°/ qu'en retenant une abstention fautive de M. Z..., dirigeant de droit de la société débitrice, sans rechercher, comme elle y était invitée, si cette abstention n'était pas le fait des époux X..., qui avaient conservé la mainmise sur la direction effective de la société dont ils avaient cédé les parts, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;

4°/ qu'en retenant à l'encontre de MM. Y...et Z...un défaut de tenue de comptabilité, tout en constatant que M. Y...était entré en contact avec M. B..., auquel il avait fourni une note sur la situation comptable de la société, ce qui faisait apparaître qu'il était en mesure de présenter une comptabilité de cette dernière, la cour d'appel a statué par des motifs contradictoires, violant ainsi l'article 455 du code de procédure civile ;

5°/ qu'en retenant à l'encontre de MM. Y...et Z...un défaut de tenue de comptabilité, sans rechercher, comme elle y était invitée, si une telle absence de comptabilité ne tenait pas au fait que M. X...avait conservé la maîtrise absolue des éléments comptables et le lien avec le cabinet chargé d'établir cette comptabilité, empêchant MM. Y...et Z...de tenir une comptabilité à l'aide d'éléments auxquels ils ne pouvaient accéder, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;

6°/ qu'en imputant à M. Y...une faute consistant à s'être fait remettre par la société Saint Loup confection une somme de 43 000 euros sans contrepartie, sans rechercher, comme elle y était invitée, si les sommes ainsi versées ne correspondaient pas « strictement à des remboursements d'avances faites au profit de la société débitrice, consacrées à des achats, des travaux, des prestations, des études, des frais d'agents commerciaux, des déplacements » et rémunéraient « les frais de gestion et les heures des personnels employés par la société cessionnaire ou des associés », la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;

7°/ qu'en imputant à M. Y... le licenciement de salariés de la société débitrice pour faute lourde, au motif que les jugements rendus par le conseil de prud'hommes au profit de ces salariés « soulignaient le rôle qu'avait eu M. Y... à l'occasion du licenciement abusif de la quasi-totalité du personnel », quand le motif des jugements auquel il était ainsi fait référence énonçaient seulement que « M. Y... François a semble-t-il pris un certain nombre d'initiatives, dont le licenciement », la cour d'appel a statué par un motif dubitatif, violant ainsi l'article 455 du code de procédure civile ;

8°/ que la condamnation d'un dirigeant au paiement de l'insuffisance d'actif suppose que celle-ci soit certaine, son existence et son montant devant être appréciés par le juge au jour où il statue, cette insuffisance étant directement imputable au dirigeant condamné ; qu'en retenant que le montant de l'insuffisance d'actif de 490 605 euros était imputable à MM. Z...et Y..., au motif que le bilan clos le 30 juin 2007 avant leur intervention avait fait apparaître un résultat d'exploitation bénéficiaire et que le bilan clos le 30 juin 2008, après la cession, avait fait apparaître une perte, quand la cession de parts sociales au bénéfice de M. Z...et de la société Foncière du Château n'avait eu lieu qu'à la fin du mois de janvier 2008, de sorte que la perte constatée au 30 juin 2008 pouvait également être le fait des anciens dirigeants en raison de leur activité au cours du premier semestre de l'exercice, ce qui aurait exclu que cette perte puisse être comprise dans l'insuffisance d'actif mise à la charge de MM. Z...et Y..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;

9°/ que la condamnation solidaire de plusieurs dirigeants d'une personne morale au paiement de l'insuffisance d'actif est une décision devant être spécialement motivée ; que pour condamner solidairement MM. Z...et Y..., la cour d'appel s'est contentée de leur imputer communément un défaut de comptabilité régulière et une comptabilité manifestement incomplète ; qu'en se déterminant ainsi par une motivation insuffisante à répondre aux exigences de l'article L. 651-2, 1er alinéa, du code de commerce, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de cette disposition ;

Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt relève, par motifs propres et adoptés, que M. Y...agissait en toute autonomie, qu'il était le seul interlocuteur de M. et Mme X..., qui n'étaient chargés que de la gestion technique de la société débitrice et auxquels il reprochait l'absence de mise en oeuvre des décisions « de la direction », qu'il est intervenu dans le licenciement des salariés et qu'il correspondait avec les clients ; qu'il en déduit que M. Y...a dirigé en fait la société ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;

Attendu, en deuxième lieu, qu'ayant constaté que M. Z...n'avait jamais réellement exercé ses fonctions de dirigeant de droit, qu'il n'avait eu aucun contact avec les salariés de l'entreprise ou les époux X..., laissant M. Y... agir à sa guise, la cour d'appel, faisant ainsi ressortir l'abstention fautive de M. Z..., a légalement justifié sa décision ;

Attendu, en troisième lieu, que l'arrêt qui, contrairement aux allégations du moyen, ne retient pas contre les dirigeants un défaut de comptabilité au sens de l'article L. 653-5, 6° du code de commerce, relève que c'est en présentant une fausse attestation d'une étude notariale mentionnant qu'il aurait consigné une somme de 114 000 euros pour désintéresser les créanciers de la société que M. Y...s'est fait remettre par celle-ci, sans contrepartie, une somme de 43 000 euros, et qu'il résulte des jugements de condamnation pour licenciement abusif qu'il a joué un rôle actif dans les licenciements fautifs de la quasi totalité du personnel ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui a procédé à la recherche prétendument omise et ne s'est pas prononcée par un motif dubitatif, a caractérisé les fautes de gestion commises par M. Y...;

Attendu, en quatrième lieu, que le dirigeant d'une personne morale peut être déclaré responsable sur le fondement de l'article L. 651-2 du code de commerce dès lors que sa faute de gestion a contribué à l'insuffisance d'actif, sans qu'il soit nécessaire de déterminer quelle part de l'insuffisance est imputable à cette faute ; qu'ayant précisé que les fautes de gestion qu'elle a retenues contre MM. Y...et Z..., avaient, en privant la société débitrice de trésorerie et en lui en imposant des coûts de licenciement indus, contribué à l'insuffisance d'actif, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;

Et attendu, en dernier lieu, qu'ayant retenu, par motifs propres et adoptés, que MM. Y...et Z...avaient tous deux participé aux licenciements abusifs de la quasi totalité du personnel, la cour d'appel a légalement justifié sa décision de les condamner solidairement ;

D'où il suit que le moyen, qui manque en fait en sa cinquième branche, n'est pas fondé pour le surplus ;

Mais sur le troisième moyen, pris en sa troisième branche :

Vu l'article L. 653-5, 5° du code de commerce, ensemble le principe de proportionnalité ;

Attendu que, pour condamner MM. Y...et Z...à la faillite personnelle, l'arrêt relève que M. Z...n'a pas répondu à la convocation et aux demandes de renseignements du liquidateur ;

Qu'en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser l'absence de coopération des deux dirigeants avec le liquidateur judiciaire, faisant obstacle au bon déroulement de la procédure, quand elle avait relevé que M. Y...s'était présenté à lui pour fournir toutes explications sur la situation de la société et lui avait adressé copie d'une note sur la situation comptable de la société et sur son redéploiement commercial, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

Et attendu que la condamnation au titre de la faillite personnelle de chacun des dirigeants ayant été prononcée en considération de plusieurs faits, la cassation encourue à raison de l'un d'eux entraîne la cassation de l'arrêt de ce chef ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE et ANNULE, mais seulement en ce que, confirmant le jugement, il prononce la faillite personnelle de MM. Y...et Z...pour une durée de quinze ans, l'arrêt rendu le 10 décembre 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Reims ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nancy.