CA Paris, Pôle 5 ch. 3, 4 avril 2012, n° 10/23391

Sur la recevabilité de l'action de la société Western Corporation:

La société Icade fait valoir que la stipulation d'une clause d'échelle mobile constitue un mode conventionnel de révision de loyer prévu à l'article L. 145-39 du code de commerce, que l'action en nullité d'une telle clause est donc soumise à la prescription biennale de l'article L. 145-60 du code de commerce, que dans tous les cas, l'action de la société Western Corporation est limitée à cinq ans par application de l'article 1304 du code civil qui prévoit que "dans tous les cas ou l'action en nullité ou en rescision d'une convention n'est pas limitée à un moindre temps par une loi particulière, cette action dure cinq ans ", que le point de départ de cette prescription est le premier jour où l'action peut être engagée, soit la date de conclusion du bail, à savoir le 16 février 1994; que l'action en nullité engagée par la société Western corporation par assignation du 30 septembre 2008 est donc prescrite.

Or la société Western Corporation est recevable à opposer à la demande de constatation de la clause résolutoire le fait que la clause d'indexation du loyer est réputée non écrite par application des dispositions de l'article L. 112-1 du code monétaire et financier. Son action qui n'est pas fondée sur les dispositions du statut des baux commerciaux et n'est pas une action en nullité n'est en effet soumise ni au délai de deux ans de l'article L. 145-60 du code de commerce ni au délai de cinq ans de l'action en nullité.

En revanche, l'action en restitution d'indu, conséquence de l'éventuelle invalidation de la clause d'indexation, est soumise à la prescription quinquennale.

Sur le fond:

La société Icade fait valoir que la société Western Corporation dénature l'esprit du texte de l'article L. 112-1 du code monétaire et financier, qui prescrit uniquement que la période c'est-à-dire le laps de temps séparant les valeurs de l'indice, ne soit pas supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision, que l'amplitude de la période de variation ne soit pas supérieure à celle de la période de révision, que majoritairement la doctrine comme la jurisprudence considère que la référence à un indice fixe est conforme à l'article L. 112-1 du code monétaire et financier, que l'article L. 112-1 du code monétaire et financier ne contient ni interdiction de se référer à un indice de base en vigueur lors de la signature du jugement ou à sa date d'effet, ni obligation de se référer à un indice variable,

Elle soutient encore que le jugement a fait une mauvaise application de l'article concerné en prenant en compte l'indice de base (constant) et l'indice de comparaison (variable) et non la période s'écoulant entre deux termes consécutifs des indices de comparaison qui ne sont séparés que d'une année de sorte que la période de variation des indices est d'une année, que la prise en compte d'une quelconque variation n'a pas pour effet de valider un quelconque rattrapage et est rigoureusement équivalente à la clause à indice variable, "que les deux méthodes conduisent à des résultats identiques", que l'indice de base est compatible avec une loi de blocage des loyers, que la force des contrats fait que, une fois la période de blocage passée, la clause d'indexation doit trouver à s'appliquer pleinement, que l'indice de base fixe n'empêche pas davantage la révision légale du loyer, le juge devant adapter le jeu de la clause au nouveau loyer, en application de l'article R. 145-22 du code de commerce et prévoir quel sera le nouvel indice de base applicable.

Elle argue enfin que le jugement s'écarte des décisions antérieures reconnaissant la validité d'un indice de base fixe et est contraire à la commune intention des parties, aboutissant à faire échec au mécanisme d'indexation appliqué pendant 14 ans sans protestation de la société Western Corporation.

L'article 112-1 du code monétaire et financier dispose qu'est réputée non écrite toute clause d'un contrat à exécution successive et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d'une période de révision de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision.

Il convient de distinguer dans un contrat à exécution successive comme le contrat de bailla clause d'indexation elle-même comportant d'une part la détermination d'un paramètre de variation lui-même soumis à certaines conditions de validité qui ne sont pas en cause ne l'espèce, et d'autre part la périodicité de l'indexation, constituant les deux éléments essentiels de la clause d'indexation, de la clause de référence à un indice de base qui peut ou non servir ensuite d'indice de référence lors des indexations successives, laquelle n'est qu'une modalité concrète d'application de la clause d'indexation elle-même et dont la nullité éventuellement requise ne saurait atteindre la clause d'indexation elle-même.

Cette distinction qu'il convient d'opérer est confortée par:

- le fait que les parties font le plus souvent de la clause d'indexation elle-même une clause essentielle et déterminante de leur engagement sans laquelle elles n'auraient pas contracté et qu'elles considèrent comme nécessaire à l'équilibre du contrat, le loyer ayant été fixé en conséquence, d'où il suit que si la clause d'indexation devait être entendue au sens large, le fait de la considérer comme non écrite devrait conduire à la nullité du bail, ce qui est une conséquence excessive,

- le fait encore que, en matière de bail d'habitation, la loi peut suppléer à la carence des parties en prévoyant que "à défaut de clause contractuelle fixant la date de référence, cette date est celle du dernier indice publié à la date de signature du contrat", la loi faisant explicitement référence à la clause du bail fixant l'indice de référence.

Pour autant, selon la société Icade, le fait que la clause du bail mentionne un indice de base ou de référence fixe ne saurait conduire à considérer qu'une telle clause est réputée non écrite comme contraire aux dispositions de l'article L. 112-1 du code monétaire et financier puisque l'application d'un tel indice aboutit en réalité strictement au même calcul arithmétique que dans le cas de l'application d'un indice de référence variable chaque année;

Or la société Western Corporation fait la démonstration convaincante à cet égard que l'application constante et continue d'un indice de base ou de référence fixe suivant la formule:

Lover de base × indice applicable au jour de la révision

Indice de base (celui applicable à la date de signature du contrat)

n'aboutit strictement au même résultat que la formule:

Lover en cours × indice applicable au jour de la révision

Indice ayant servi au calcul du loyer en cours

que si la vie du bail n'est affectée d'aucun événement modifiant le loyer tel que loi de blocage, révision judiciaire ou même avenant de modification ; dans ce cas en effet, l'application constante d'un indice fixe aboutit mathématiquement et automatiquement à lisser l'effet de tels événements et organiser en quelque sorte un rattrapage du loyer.

Il est vrai que l'article L. 112-1 du code monétaire et financier ne contient expressément aucune prohibition d'un quelconque rattrapage;

Si la loi du 29 décembre 1977, dont l'article 10 est à l'origine de l'article L. 112-1 du code monétaire et financier, comportait un article 2 qui prohibait tout rattrapage des loyers à l'issue de la période de blocage, cette disposition était limitée aux seuls baux à usage d 'habitation et professionnels, l'article 10 de la loi devenu l' article L. 112-1 du code de commerce, applicable aux baux commerciaux n'instituait lui-même aucune mesure de blocage des loyers ;

La société Icade reconnaît, en citant un auteur, que l'application d'une clause d'indexation à indice de base fixe permet ainsi après une période de plafonnement temporaire de retrouver le prix réel qui serait résulté du jeu nonnal de l'indice, alors qu'une clause partant de la dernière révision entérinerait pour la durée du contrat le plafonnement intervenu et qu'il appartient au seul législateur de préciser les effets dans le temps d'une loi de blocage.

Ce faisant, la société Icade admet ainsi implicitement mais nécessairement que le choix d'un indice fixe ou d'un indice variable ne produit pas le même résultat en cas de plafonnement temporaire, ce même constat valant pour tout événement affectant le prix du loyer durant la vie du bail sauf au juge à l'adapter au jour ou il statue dans la cadre d'une révision du loyer et aux parties à le modifier pour l'avenir.

A admettre néanmoins que l'exigence de faire coïncider variation des indices et durée s'écoulant entre chaque révision implique nécessairement l'absence de tout rattrapage comme contraire à l'objectif poursuivi par la loi, l'application d'un indice de base ou de référence fixe, en l'occurrence celui publié à la date de signature ou d'effet du bail, ne saurait cependant conduire à considérer ipso facto comme non écrite une clause de référence à un indice fixe dès lors qu'en présence d'une loi de blocage, le législateur peut en préciser les effets dans le temps comme cela a été le cas en 1977.

De même en présence d'un événement affectant le loyer, révision légale ou conventionnelle, les parties doivent adapter le contrat par avenant en prévoyant la référence à un nouvel indice de façon à éviter toute distorsion.

L'esprit de la loi est en effet de déclarer non écrite une clause organisant délibérément une distorsion entre période de variation indiciaire/durée entre deux révisions et non celle qui peut éventuellement la permettre sans que cette éventualité soit survenue ;

La comparaison avec la législation sur les baux d'habitation à laquelle procède la société Icade si elle n'est pas parfaitement pertinente dès lors que la loi encadre plus strictement la variation des loyers en ce domaine, illustre néanmoins cet esprit de la loi en matière d'indexation du loyer en disposant expressément qu'à défaut de clause contractuelle faisant référence à un indice, celui applicable est celui de la date de signature du contrat.

Or, en l'espèce, il n'est démontré par la société Western Corporation ni que l'indication dans la clause contractuelle d'un indice de base procède de la volonté de prévoir une distorsion ni surtout que la prise en compte d'un indice de référence fixe lors des indexations annuelles successives ait abouti concrètement à un loyer supérieur à la variation de l'indice correspondant à la durée s'écoulant entre chaque révision, pour avoir par un quelconque effet de rattrapage, gommé en quelque sorte les effets d'une modification du loyer qui serait survenue au cours du bail expiré ou du bail en renouvellement par suite de révision judiciaire ou d'avenant modificatif qu'elle aurait délibérément ignorer;

Ainsi la société Western Corporation qui échoue à démontrer que l'application d'un indice de référence fixe a pu conduire lors des indexations successives à une quelconque distorsion entre variation indiciaire et durée s'écoulant entre deux révisions sera déboutée de sa demande de voir dire non écrite la clause de référence de l'indice servant de base à l'indexation.

Sur la validité de la clause résolutoire:

La société Western Corporation fait valoir que la clause résolutoire contenue dans le bail et rappelée dans le commandement de payer du 14 août 2008 et qui prévoit qu'à défaut de paiement de tout ou partie d'un seul terme ou accessoire à son échéance ou en cas d'inexécution constatée d'une seule des conditions du bail et trente jours après un simple commandement de payer ou d'exécuter resté sans effet, le bail sera résilié de plein droit, est nulle et de nul effet dans la mesure ou elle prévoit pour le locataire un délai de trente jours pour exécuter les causes du commandement et non d'un mois tel que prévu à l'article L. 145-41 du code de commerce dont les dispositions sont d'ordre public.

Or le délai de trente jours prévu dans la clause résolutoire et rappelé dans le commandement correspond au mois calendaire imposé par le texte de l'article L. 145-41 du code de commerce de sorte que ce moyen de nullité est sans portée ; la clause résolutoire rappelée dans le commandement est valable et le commandement ne saurait être pour ce motif privé d'effet.

Sur la résiliation du bail :

La société Western Corporation soutient encore que la clause résolutoire ne peut trouver à s'appliquer dans la mesure où au commandement de payer a été annexé un décompte comprenant des indemnités d'occupation non susceptibles d'une quelconque indexation conventionnelle, compléments de dépôt de garantie ainsi que rappel de la clause pénale prévue au bail outre des provisions trimestrielles pour charges au titre de 2007 sans que la reddition des comptes avec régularisation n'ait été justifiée et qui selon elle, comme les loyers, ont été intégralement payés ;

Elle fait valoir au surplus qu'elle a reçu au mois d'octobre 2009 de la Direction du travail injonction de prendre des dispositions pour libérer dans un délai de trois semaines la mezzanine à usage de réserve en raison de la présence de poussière d'amiante susceptible de nuire à la santé des salariés avec les conséquences en découlant pour l'exploitation du magasin, qu'elle a dû prendre à bail un local à proximité immédiate afin d'entreposer le stock de ses marchandises, d'isoler la partie amiantée de façon à en interdire l'accès aux salariés et à la clientèle, de faire procéder à des prélèvements d'atmosphère par un organisme agréé et d'effectuer des démarches auprès de la médecine du travail en mettant des fiches d'information à la disposition de ses salariés,

Elle argue qu'elle a ainsi été privée de la jouissance de la totalité du premier étage du magasin sur une superficie de 170 m² pour la période allant du 1er novembre 2009 au 31 juillet 2011 ce qui représente un coût total de 153 085,38 € tandis qu'elle était évincée du local de vente lui-même du 1er avril au 31 juillet 2011, que cette situation qui a donné lieu à des négociations avec la bailleresse qui n'ont pu aboutir, met obstacle de surcroît à la constatation de la clause résolutoire.

A titre subsidiaire, elle sollicite un délai de six mois afin de permettre d'apurer les comptes entre les parties.

La société Icade fait observer en réponse que la société Western Corporation s'abstient indûment de payer les loyers et charges dus au terme du bail à l'exception d'un versement in extremis de 26 000 € en décembre 2011 et ce bien que le jugement ne soit pas assorti de l'exécution provisoire et qu'elle demeure donc tenue du paiement des loyers, charges et autres accessoires du loyer, qu'elle ne peut à cet égard être considérée comme un débiteur de bonne foi, que sa demande tendant à se voir reconnaître le principe d'une créance au titre des travaux de désamiantage, compte tenu des contraintes occasionnées, constitue une demande nouvelle devant la cour, insusceptible de remettre en cause le commandement de payer bien antérieur et qui n'est pas davantage justifiée qu'elle ne l'avait été devant le juge des référés du tribunal de commerce qui, par ordonnance du 18 mars 2011, a écarté la demande de provision de la société Western Corporation, étant observé que la société Icade n'est pas à l'origine des préjudices invoqués, que la société Western Corporation a fait preuve de résistance dans la libération des locaux pour permettre la réalisation des travaux qu'elle doit souffrir au terme du bail sans pouvoir réclamer de dédommagement au titre de la location de locaux de remplacement auprès d'une société Vincent avec laquelle elle entretient des liens, dont la société Icade n'a pas été tenue informée, la preuve du préjudice allégué n'étant pas au surplus rapportée;

Or il ne peut être tiré aucune conséquence quant à la validité du commandement de l'erreur manifestement commise dans le décompte annexé à l'acte qui comporte bien l'indication de la somme de 67 238,83 € due par la société Western Corporation au titre des loyers et charges, étant observé que les indemnités d'occupation visées dans le décompte sont du même montant que les loyers.

Tout en se prévalant de ce qu'elle a réglé les loyers et provisions pour charges dont la régularisation ne serait pas, selon elle, intervenue, la société Western corporation se borne à contester le décompte annexé au commandement mais ne justifie nullement avoir procédé au règlement des sommes rappelées dans le commandement dans le délai d'un mois à compter de sa délivrance;

Elle ne peut à cet égard invoquer un principe de créance né de l'obligation pour elle de déménager tout ou partie des locaux commerciaux en raison des opérations de désamiantage alors que cette contrainte est bien postérieure au commandement, les premiers courriers par lesquels la société Icade l'a tenue informée de cette obligation étant en date du 9 mars 2009 ;

Il s'ensuit que la clause résolutoire a trouvé à s'appliquer.

La société Western Corporation sollicite un délai pour se mettre à jour des sommes dues bien qu'elle conteste les sommes réclamées sans indiquer cependant sur quelles sommes précises porte sa contestation de sorte qu'il ya lieu de faire droit à la demande en paiement de la société Icade au titre des loyers, charges et accessoires du loyer justifiées par la production de son dernier décompte, déduction faite d'une somme de 26 000 € versée en cours d'instance et que la société Icade ne conteste pas avoir reçue; les sommes payées en retard porteront intérêts au taux du contrat.

Malgré la carence dont a fait preuve la société Western Corporation dans le paiement des loyers et charges, et alors qu'elle ne fait la démonstration d'aucun principe de créance certain pouvant l'autoriser à se soustraire à ses propres obligations nées du bail, dans la mesure ou elle ne justifie pas d'un préjudice d'exploitation né des contraintes du désamiantage qui l'aurait empêchée de faire face au paiement des loyers et charges, sa bonne foi ne saurait cependant être absolument écartée dès lors que par l'effet du jugement de première instance lui donnant satisfaction, elle a pu estimer qu'elle était créancière de certaines sommes et qu'un compte était à faire entre les parties.

Il s'ensuit qu'il n'y a pas lieu de retenir que les manquements allégués et démontrés de la société Western Corporation dans le règlement des loyers et charges présentent le caractère de gravité suffisant pour entraîner dès à présent le prononcé de la résiliation du bail, comme le sollicite la société Icade sans que cette demande qui n'est que le complément de sa demande présentée en première instance puisse être considérée comme irrecevable;

Un court délai de trois mois à compter de la signification de l'arrêt peut être accordé à la société Western Corporation pour parvenir au paiement de la totalité de sa dette de loyers et charges, faute de quoi, la clause résolutoire qui est suspendue par l'effet du délai, jouera.

En pareil cas, l'expulsion de la société Western Corporation sera ordonnée et elle devra payer une indemnité d'occupation à compter de la date de résiliation du bail jusqu'au jour de la libération effective des locaux d'un montant égal à celui des échéances de loyer, l'intérêt de 1,5 % par mois de retard ne s'appliquant pas au montant des indemnités d'occupation.

Il n'y a pas lieu au surplus de donner acte à la société Western Corporation de ce qu'elle entend saisir la juridiction compétente aux fins de voir statuer sur les préjudices de jouissance qu'elle allègue avoir subis, cette demande ne constituant pas une prétention au sens de l'article 31 du code de procédure civile.

Sur les manquements du bailleur :

La société Western Corporation fait valoir que la société Icade n'a pas veillé à l'existence d'un environnement commercial favorable lui permettant d'exercer son activité dans des conditions normales, opposant un silence aux multiples courriers qui lui sont adressés et s'abstenant lors de l'assemblée générale des copropriétaires de voter pour les travaux d'entretien du patio tout en proposant une diminution de loyer de 10 % qui constitue l'aveu des manquements qui lui sont reprochés et qui justifient une réduction de loyers de 20 % depuis le 1er janvier 2006.

Or les premiers juges ont parfaitement apprécié que la société Western Corporation ne rapportait pas la preuve suffisante des dégradations des parties communes par les quelques photocopies de photographies en noir et blanc qu'elle verse aux débats, cette preuve ne pouvant résulter de ses nombreuses réclamations qui ne concernent pas seulement l'état d'entretien des parties communes mais également le comportement de l'autre locataire les Galeries Lafayette, étranger aux obligations du bailleur ;

Enfin, l'abstention de la société Icade à voter pour les travaux du patio dans des conditions qui ne sont guère précisées par l'une ou l'autre partie ne saurait valoir davantage preuve de la négligence du bailleur à l'égard de l'état d'entretien des parties communes, sa proposition commerciale d'une baisse de 10 % du loyer qui n'a pas été acceptée et ne vaut pas reconnaissance par celui-ci d'un manquement à ses obligations traduisant au moins son souci de répondre aux demandes de sa locataire.

Le jugement sera confirmé en ce qu'il n'a pas fait droit à la demande de la société Western Corporation sur ce point;

Sur les autres demandes :

La société Western Corporation qui succombe principalement en ses demandes supportera les entiers dépens de première instance et d'appel et paiera à la société Icade une somme de 4 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

En revanche, aucun abus de droit d'ester en justice n'est caractérisé à l'encontre de la société Western Corporation qui a obtenu en partie gain de cause en première instance ; la société Icade sera en conséquence déboutée de sa demande en dommages-intérêts pour procédure abusive et dilatoire.

PAR CES MOTIFS

Dit recevable l'action de la société Western Corporation fondée sur les dispositions de l'article L. 112-1 du code monétaire et financier,

Réformant le jugement déféré en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a débouté la société Western Corporation de sa demande en réduction du loyer, disposition qui sera confirmée,

Statuant à nouveau,

Déboute la société Western Corporation de l'ensemble de ses demandes concernant la validité de la clause contractuelle de référence à l'indice servant à l'indexation du loyer, de la clause résolutoire et du commandement de payer qui lui a été délivré le 14 août 2008 et de toutes ses autres demandes.

Condamne la société Western Corporation à payer à la société Icade la somme de 386 032,33 € à titre de loyers, charges et accessoires, arrêtée au 2 janvier 2012, avec intérêts de retard au taux du contrat.

Reçoit la société Icade en sa demande de prononcé de la résiliation du bail et l'en déboute.

Accorde à la société Western Corporation un délai pour s'acquitter de la totalité de la somme due au titre des loyers et charges, de trois mois à compter de la signification de la présente décision, délai suspendant la clause résolutoire rappelée dans le commandement de payer signifié le 14 août 2008,

Dit qu'à défaut de s'acquitter de la somme due dans le délai prescrit, la clause résolutoire jouera et le bail sera résilié.

Dit qu'en pareil cas, l'expulsion de la société Western Corporation ainsi que celle de tous occupants de son chef, sera ordonnée au besoin avec l'assistance de la force publique et qu'elle devra payer à la société Icade une indemnité d'occupation jusqu' au jour de la libération effective des locaux égale au montant des échéances du loyer contractuellement dues,

Déboute la société Icade de sa demande en dommages-intérêts pour procédure abusive et dilatoire;

Condamne la société Western Corporation aux dépens de première instance et d'appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile et la condamne à payer à la société Icade la somme de 4 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.