CA Paris, Pôle 5 ch. 3, 11 avril 2012, n° 2009/24676

Faits et procédure :

Par acte du 11 septembre 1991, la compagnie d'assurances La France Iard, aux droits de laquelle se trouve la société Generali Iard, a donné à bail à la s.a. Jubilée devenue Poiray Joaillier, pour une durée de neuf années à compter de la date de livraison prévisible des locaux fixée au 1er octobre 1992 au plus tard, des locaux situés 1 rue de la Paix à Paris 2ème pour une activité de bijouterie, joaillerie, horlogerie, orfèvrerie et autres activités de luxe à l'exception des activités liées à l'alimentation et à la restauration.

Par avenant du 20 décembre 1993, la désignation des lieux a été modifiée ainsi que le loyer, le montant du dépôt de garantie et l'indexation.

Par lettre du 31 janvier 2008, le bailleur a réclamé à la société locataire la somme de 173.204,81 € à titre de compléments de loyer et celle de 39.638,68 € au titre du complément de dépôt de garantie soit au total 212.843,49 € en faisant valoir que le loyer n'avait pas fait l'objet de l'indexation conventionnellement prévue par le contrat de bail et par l'avenant depuis le 1er décembre 2004 et qu'elle souhaitait régulariser cette situation.

Par acte extrajudiciaire du 23 mai 2008, visant la clause résolutoire, la société Generali Iard a sommé la société Poiray Joaillier de lui payer la somme de 360.687,20 € en principal.

Le 24 juin 2008, la société Poiray Joaillier a assigné la société Generali Iard pour voir, notamment, juger la clause d'indexation du loyer privée d'effet en application de l'article L. 112-1 du code monétaire et financier, le commandement nul, ou en tout cas sans effet, et subsidiairement obtenir des délais.

Par jugement du 10 novembre 2009, le tribunal de grande instance de Paris a :

- débouté la société Poiray Joaillier de ses demandes, sauf en ce qui concerne l'octroi de délai de paiement,

- condamné la société Poiray Joaillier à payer à la société Generali Iard la somme de 249.178,22 € TTC pour les causes sus-énoncées,

- dit qu'elle pourra s'acquitter de sa dette en 12 versements mensuels consécutifs égaux, le premier devant intervenir un mois après la signification du présent jugement, en sus du terme courant,

- suspendu pendant le cours desdits délais les effets de la clause résolutoire,

- dit qu'en cas d'inobservation d'une échéance comme en cas de non-paiement du loyer courant tout l'arriéré deviendra immédiatement exigible, la clause résolutoire dont les effets sont suspendus sera acquise, la société Poiray Joaillier et tous occupants de son chef pourront être expulsés avec au besoin l'assistance de la force publique, ce, sans qu'il n'y ait lieu à astreinte,

- rejeté le surplus des demandes,

- condamné la société Poiray Joaillier aux dépens.

La société Poiray Joaillier a relevé appel de cette décision le 3 décembre 2009.

Par ordonnance du 17 novembre 2010, le conseiller de la mise en état a débouté la société Poiray Joaillier de sa demande de communication de pièces sous astreinte et l'a condamnée, outre aux dépens de l'incident, à payer à la société Generali Iard la somme de 1.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile.

Par ses dernières conclusions du 30 novembre 2011, la société Poiray Joaillier demande à la cour de :

1°) à titre principal,

- infirmer le jugement en ce qu'il a déclaré la clause d'échelle mobile litigieuse, conforme aux dispositions des articles L. 112-1 du code monétaire et financier et R. 145-22 du code de commerce,

- dire réputée non écrite la clause d'indexation conventionnelle du loyer insérée dans le bail commercial conclu le 11 septembre 1991,

- constater que la clause d'indexation conventionnelle du loyer insérée dans le bail commercial conclu le 11 septembre 1991 n'a pas de caractère automatique,

- déclarer en conséquence nul et de nul effet le commandement signifié le 23 mai 2008, de même que toutes mesures d'exécution subséquentes, et ce tant en ce qui concerne le réajustement conventionnel du loyer en vigueur au titre de l'échéance du 1er avril 2008 que des rappels de loyer,

- constater pour le surplus que, dans le délai d'un mois imparti par le commandement litigieux et sur les bases contractuelles antérieurement en vigueur, la société locataire a dûment procédé au règlement des sommes dues au titre du terme du 1er avril 2008,

- dire en conséquence que la société bailleresse ne peut en tout état de cause se prévaloir du commandement litigieux,

- en conséquence, débouter la société Generali Iard de l'ensemble de ses demandes,

2°) à titre subsidiaire, si la cour entendait valider le décompte d'arriérés de loyers litigieux fondés sur la clause d'indexation initialement insérée dans le bail

- confirmer le jugement en ce qu'il a accordé au débiteur des délais de deux ans à compter de la décision à intervenir sur le fondement de l'article 1244-1 du code civil en vue d'acquitter l'arriéré,

3°) à titre très subsidiaire, si la cour refusait d'accorder des délais

- infirmer le jugement en ce qu'il a considéré que les sommes réclamées constituaient des loyers ou des accessoires de loyers tels que contractuellement prévus,

- dire qu'en tout état de cause, eu égard à la rédaction de la clause résolutoire, le bailleur ne peut en invoquer le bénéfice au titre de l'arriéré des loyers qui en découle, et ce à la date du commandement litigieux,

4/ en tout état de cause,

- condamner la société intimée au paiement d'une somme de 15.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'en tous les dépens.

Par ses dernières conclusions du 9 novembre 2011, la société Generali Iard demande à la cour de :

- confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté les demandes de la société Poiray Joaillier et l'infirmer en ce qu'il a suspendu les effets de la clause résolutoire et alloué des délais de paiement,

-condamner la société Poiray Joaillier à lui régler la somme 249.178,22 € au titre de l'indexation des loyers pour la période comprise entre le 1er décembre 2004 et le 1er mars 2008, du dépôt de garantie, des provisions sur charges y afférentes, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 23 mai 2008, date du commandement de payer,

- constater l'acquisition de la clause résolutoire et la résiliation de plein droit du bail à la date du 24 juin 2008,

- fixer le point de départ de l'indemnité d'occupation au 1er juillet 2008, fixer le montant de l'indemnité d'occupation à la somme de 46.103,83 € HT par mois, condamner la société Poiray Joaillier à lui payer, à compter du 1er juillet 2008, une indemnité mensuelle d'occupation de 46 103,83 € HT jusqu'à la libération effective et complète des lieux loués par remise des clés, ordonner l'expulsion de la société Poiray Joaillier et de tous occupants de son chef sous astreinte,

- condamner la société Poiray Joaillier à lui payer une somme de 10.000 € pour procédure abusive et injustifiée ainsi qu'une somme de 5.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouter la société Poiray Joaillier de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile et des dépens,

- condamner la société Poiray Joaillier aux entiers dépens.

Motifs

SUR CE,

1°) Considérant qu'en premier lieu, la société Poiray Joaillier critique le jugement en ce que pour déclarer licite la clause d'échelle mobile conventionnelle, les premiers juges, n'ont, selon elle, relevé que la fréquence annuelle de l'indexation et le caractère licite de l'indice utilisé sans se prononcer sur la corrélation entre la période de variation de l'indice et celle de la durée s'écoulant entre chaque révision ;

2°) Qu'elle fait valoir en substance que l'article L. 112-1 alinéa 2 du code monétaire et financier qui relève d'un ordre public de direction, prohibe l'application d'un indice de base immuable et la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision ce qui a été méconnu en l'espèce ; qu'elle soutient que la clause indexation du contrat de bail du 11 septembre 1991, qui vise comme indice de référence celui du dernier trimestre connu à la date de livraison des locaux, repose sur un paramètre constant conduisant, après la première révision annuelle, à prendre en compte une période de variation de l'indice nécessairement supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision, que l'article 4 de l'avenant ne déroge à la clause d'indexation du contrat de bail que pour l'exercice 1994 en précisant la seule formule de calcul de l'indexation devant intervenir au 1er décembre 1994 sans autre précision pour les révisions ultérieures, que les parties ont donc entendu se référer aux modalités d'application de l'indexation de l'article 9 du contrat de bail et à son indice de départ immuable pour les révisions ultérieures, que l'indice de départ immuable est du reste revendiqué par la société Generali Iard ce qui constitue de sa part "un aveu judiciaire au sens de l'article 1356 du code civil quant à la volonté des parties", que la clause d'indexation qui fait référence au loyer d'origine et à l'indice de base qui précède sa prise d'effet ne respecte pas l'article L. 112-1 et doit être réputée non écrite, qu'en outre le caractère immuable de l'indice de base est par nature préjudiciable au locataire, outre période de contrôle des prix, d'une part dans l'hypothèse d'une clause d'indexation n'entrainant un réajustement de loyer qu'en cas de hausse de l'indice, d'autre part en cas de variation du loyer pour quelle cause que ce soit légale ou contractuelle ;

Qu'elle ajoute que l'article 9 du bail ne stipule pas le caractère automatique de l'indexation ; que la société Generali Iard est en conséquence mal fondée à procéder à l'indexation rétroactive du loyer à compter du 1er décembre 2004 par l'avis d'échéance du 1er avril 2008 et que le commandement du 23 mai 2008 est sans effet ;

3°) Considérant qu'aux termes de l'article L. 112-1 alinéa 2 du code monétaire et financier, est réputée non écrite toute clause d'un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision ;

Que littéralement, ce texte d'ordre public n'interdit pas la prise en considération d'un indice de base fixe ; qu'il prohibe l'organisation contractuelle d'une distorsion entre la période de variation de l'indice et la durée s'écoulant entre deux révisions quand la première est supérieure à la seconde ;

Considérant qu'en l'espèce, le contrat de bail du 11 septembre 1991 prévoit un loyer annuel hors TVA et hors charges de 4.043.700 francs (616.458,09 €) et dispose à l'article 9 au titre de l'indexation conventionnelle du loyer que :

"Le loyer sera indexé à l'expiration de chaque période annuelle et pour la première fois à la date anniversaire suivant la première année de la livraison des locaux, l'indice de départ étant celui du dernier trimestre connu à la date de livraison des locaux, l'indice d'arrivée étant constitué par l'indice du même trimestre de l'année précédant l'indexation en fonction des variations de l'indice national du coût de la construction publié par l'Insee " ;

Que la livraison des locaux étant intervenue le 1er octobre 1992, l'indice de départ était celui du 1er trimestre 1992 publié le 17 juillet 1992 ;

4°) Considérant que par avenant du 30 décembre 1993, les parties ont modifié l'assiette du bail ainsi que, outre le dépôt de garantie, le montant du loyer qui, par l'article 2, a été ramené à la somme de 2.524.056 francs (384.789,85 € ) ; que les parties ont également convenu à l'article 4 intitulé "Prochaine indexation du loyer" de ce que :

"La prochaine indexation du loyer interviendra le 1er décembre 1994 selon la formule :

Nouveau loyer au 1er décembre 1994 = Loyer ancien, défini à l'article 2 du présent avenant (multiplié par) Indice Insee du coût de la construction du 2ème trimestre 1994 (divisé par) Indice

Insee du coût de la construction du 2ème trimestre 1993.

Les indexations suivantes interviendront chaque année au 1er décembre" ;

5°) Considérant que les autres charges et conditions du contrat de bail du 11 septembre 1991 demeurant inchangées, l'avenant est donc venu modifier la clause indexation sur l'indice de départ, l'indice de comparaison et la date de révision, le nouveau loyer étant par le jeu de l'indexation au 1er décembre 1994 de : 2.524.056 francs (384.789,85 € ) x 1018 (indice 2ème T 1994) / 1012 (indice 2ème T 1993) = 2.539.902,60 francs (387.071,19 € ) ;

Considérant que la société Poiray Joaillier n'est pas fondée à soutenir que l'article 4 ne déroge que pour l'exercice 1994 à la clause d'indexation du bail puisqu'il vise clairement l'intervention au 1er décembre des "indexations suivantes" et que celles-ci ne peuvent s'effectuer que sur le nouveau prix et selon la nouvelle formule qu'il donne ; que contrairement à ce que la société Poiray Joaillier soutient, l'exécution du contrat par les parties jusqu'en 2004 ne traduit pas leur volonté de faire échec à l'application d'une règle d'ordre public mais ne fait que confirmer la commune intention des parties de substituer à l'indice de départ prévu par l'article 9 du contrat de bail de 1991, l'indice Insee du coût de la construction du 2ème trimestre 1993 visé à l'avenant de 1993 appliqué en dénominateur au nouveau prix puis de poursuivre l'indexation annuelle du loyer au 1er décembre en considération de la variation annuelle des indices successifs du 2ème trimestre ;

Que la société Poiray Joaillier n'est pas fondée à arguer d'un prétendu aveu judiciaire du contraire par la société Generali Iard, celle indiquant bien dans les conclusions incriminées, "signifiées le 06.08.2010 p.9", que "les parties ont clairement stipulé que c'est toujours l'indice de l'année précédent l'indexation qui servait de référence et que les indexations interviendraient chaque année au 1er décembre ainsi que l'a relevé à juste titre le tribunal" ;

Que dans sa lettre du 31 janvier 2008, le gestionnaire du bailleur vise un loyer au 1er décembre 2003 d'un montant à cette date de 457.033,01 € , ce qui n'est pas contesté et montre l'application faite de l'article 4 de l'avenant pour une indexation annuelle au regard de la variation annuelle des indices Insee du coût de la construction des 2èmes trimestres successifs ; que pour les années suivantes, il calcule l'indexation, en conformité avec la formule contractuelle, de la façon suivante :

- au 1er décembre 2004, 457.033,01 € x 1267 (indice du 2ème trimestre 2004) /1202 (indice du 2ème trimestre 2003) = 481.747,78 €

- au 1er décembre 2005, 481.747,78 € x 1276 ((indice du 2ème trimestre 2005) / 1267 (indice du 2ème trimestre 2004) = 485.169,82 €

- au 1er décembre 2006, 485.169,82 € x 1366 (indice du 2ème trimestre 2006) /1276 (indice du 2ème trimestre 2005) = 519.390,26 €

- au 1er décembre 2007, 519.390,26 € x 1435 (indice du 2ème trimestre 2007) / 1366 (indice du 2ème trimestre 2006) = 545.625,93 € ;

6°) Considérant qu'en l'espèce, la clause d'indexation contractuelle n'organise aucune distorsion tenant à la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision ; que cette clause d'indexation ne prévoit pas la révision qu'à la hausse ; qu'aucun événement postérieur à l'avenant du 30 décembre 1993 n'a conduit, de fait, à l'organisation d'une telle distorsion ; que la société Poiray Joaillier n'est en conséquence pas fondée à voir déclarée non écrite la clause d'indexation conventionnelle qui a vocation à s'appliquer ;

7°) Considérant que l'article 9 du contrat de bail prévoit l'indexation du loyer à l'expiration de chaque période annuelle et la nature de l'indice, l'avenant étant venu modifier l'assiette de l'indexation, la date des indices de référence et celle de l'intervention de l'indexation ; que l'intention des parties a bien été celle d'une indexation automatique du loyer selon des paramètres déterminés et par ailleurs licites, au 1er décembre de chaque année, sans autres formalités, la société Generali Iard n'ayant pas besoin de la demander et n'étant pas présumée y avoir renoncé ;

8°) Considérant par ailleurs qu'aux termes de l'article 12 du contrat de bail, "à défaut de paiement d'un seul terme de loyer et de ses accessoires à son échéance, ou à défaut d'exécution de l'une quelconque des conditions du bail, et un mois après simple commandement notifié au preneur et resté sans effet, le présent bail sera résilié de plein droit si bon semble au Bailleur et l'expulsion pourra être obtenue par simple ordonnance de référé" ;

Que les sommes dues par la société Poiray Joaillier consécutivement aux indexations ont le caractère de loyers ; que leur non-paiement à l'échéance permet donc à la société bailleresse de mettre en oeuvre la clause résolutoire ;

9°) Considérant que le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a condamné la société Poiray Joaillier au paiement de la somme de 249.178,22 € , cette somme devant toutefois être augmentée des intérêts au taux légal à compter du commandement de payer du 23 mai 2008, et constaté qu'il n'avait pas été déféré dans le mois audit commandement faisant ainsi jouer la clause résolutoire ;

10°) Considérant qu'il y a lieu toutefois, compte du contexte de l'affaire, de suspendre les effets de la clause résolutoire en allouant à la société Poiray Joaillier un délai de six mois à compter du prononcé du présent arrêt pour s'acquitter de sa dette à défaut de quoi, la clause résolutoire acquise au 24 juin 2008, produira ses entiers effets ; que dans ce cas, le bail sera résilié, l'expulsion ordonnée, sans astreinte, dans les termes du dispositif et l'indemnité d'occupation due par la société Poiray Joaillier fixée, à compter du 1er juillet 2008 ainsi qu'il est demandé, au montant du dernier loyer contractuel augmenté des taxes et charges ;

11°) Considérant que faute pour elle de caractériser l'abus de droit qu'elle invoque, la société Generali Iard sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive et dilatoire ;

Considérant que la société Poiray Joaillier qui succombe sera condamnée aux dépens ; que vu l'article 700 du code de procédure civile, la somme de 6.000 € sera allouée à la société Generali Iard pour ses frais irrépétibles, la demande de la société Poiray Joaillier à ce titre étant rejetée ;

Dispositif

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement sauf sur les délais alloués à la société Poiray Joaillier ;

Statuant à nouveau sur ce chef et y ajoutant,

Dit que la condamnation de la société Poiray Joaillier au paiement de la somme de 249.178,22 € sera assortie des intérêts au taux légal à compter du 23 mai 2008 ;

Accorde à la société Poiray Joaillier un délai de six mois à compter du présent arrêt pour s'acquitter du montant de cette condamnation ;

Suspend pendant ce délai les effets de la clause résolutoire ;

Dit qu'à défaut de paiement dans le délai, le bail sera résilié et, dans cette hypothèse, d'une part, ordonne l'expulsion de la société Poiray Joaillier ainsi que celle de tous occupants de son chef avec si besoin est, le concours de la force publique et d'un serrurier, d'autre part, condamne la société Poiray Joaillier à payer à la société Generali Iard, à compter du 1er juillet 2008 jusqu'à la libération complète des lieux par remise des clés, une indemnité mensuelle d'occupation, égale au dernier loyer mensuel contractuel augmenté des taxes et charges ;

Déboute la société Generali Iard de sa demande de dommages et intérêts ;

Condamne la société Poiray Joaillier à payer à la société Generali Iard la somme de 6.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

Rejette toutes autres demandes ;

Condamne la société Poiray Joaillier aux dépens de première instance et d'appel qui pourront être recouvrés, s'agissant des dépens d'appel, conformément à l'article 699 du code de procédure civile.