CA Versailles, 14e ch., 15 février 2018, n° 17/03962

EXPOSE DU LITIGE

Le Groupe Flo est une chaîne de restaurants développant ses activités sous différentes enseignes rachetées entre 1998 et 2000 et est composé de la société Groupe Flo (SA) et de ses filiales.

L'accord collectif de groupe du 12 février 2016 a fixé les modalités de mise en place et de fonctionnement d'un comité de Groupe.

Les difficultés financières du Groupe Flo et la baisse de son chiffre d'affaires l'ont conduit le 23 décembre 2014 puis le 24 décembre 2015 à un réaménagement de sa dette financière aux fins de disposer de moyens financiers nécessaires à la mise en place de son nouveau plan stratégique. Un nouvel accord de restructuration de sa dette a été conclu le 4 mai 2016 avec ses partenaires bancaires et son actionnaire de référence.

Dans ce contexte, le comité de groupe de la société Groupe Flo a voté lors de sa réunion du 8 juin 2016 le principe du recours à un cabinet d'expertise comptable pour l'examen des comptes annuels de la société Groupe Flo.

Lors de sa réunion extraordinaire du 7 septembre 2016, la SAS Diagoris, cabinet d'expertise comptable a été désignée pour l'examen des comptes annuels du Groupe de l'année 2015 et elle a adressé à la société Groupe Flo sa lettre de mission le 22 septembre 2016.

Parallèlement, la société Groupe Flo a demandé au président du tribunal de commerce de Nanterre et obtenu en novembre 2016 l'ouverture d'une procédure de mandat ad hoc, en raison des difficultés qu'elle rencontre afin de faciliter la discussion avec ses partenaires bancaires.

En réponse à la demande du comité de Groupe de communication des documents relatifs au mandataire ad hoc, la société Groupe Flo lui a rappelé par courrier du 6 janvier 2017 la nécessaire confidentialité attachée à la mise en oeuvre de cette procédure et a rejeté sa requête.

A nouveau, lors de sa réunion extraordinaire du 26 janvier 2017 au cours de laquelle le comité de Groupe a voté la désignation du cabinet d'expertise comptable Diagoris pour l'examen des comptes annuels 2016, la société Groupe Flo s'est opposée à toute communication des documents relatifs à la procédure de mandataire ad hoc en cours.

C'est dans ce contexte que le comité de Groupe et la SAS Diagoris ont fait assigner le 22 février 2017à heure indiquée sur le fondement des articles 808 et 809 du code de procédure civile la société Groupe Flo devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Nanterre sur le fondement du trouble manifestement illicite et du dommage imminent en résultant, aux fins, dans les 48 h du prononcé de la décision et sous astreinte, de :

- obtenir la production au comité de Groupe des documents ayant trait à la désignation du mandataire ad hoc et les documents ayant trait à la recherche de possibles repreneurs du groupe en difficulté, notamment tout document de nature à les informer sur le déroulement et les suites réservées au mandat ad hoc, les cessions d'actifs envisagées, la recherche de possibles repreneurs,

- ordonner à la société Groupe Flo de convoquer sous les mêmes conditions un comité de Groupe extraordinaire ayant pour objet d'informer/ consulter le comité sur ces points,

- obtenir la communication à la société Diagoris des documents visés dans sa lettre de mission (et notamment ceux ayant trait à la société Financière Flo), toutes les informations concernant le processus de cession en cours et la procédure de mandat ad hoc et les pièces visées dans sa demande de communication complémentaire du 1er février 2017.

Par ordonnance contradictoire rendue le 10 mai 2017, le juge des référés du tribunal de grande instance de Nanterre, retenant notamment que le comité de groupe n'a pas vocation à être associé à la recherche de solutions dans le cadre de la procédure amiable de la désignation d'un mandataire ad hoc, que la confidentialité n'est pas attachée à la seule désignation du mandataire ad hoc mais à la totalité de sa mission, sous le contrôle du président du tribunal de commerce qui l'a désigné et a défini sa mission, que le succès de la procédure amiable dépend de sa confidentialité, que le comité de Groupe devra être informé du projet suffisamment abouti que la société Groupe Flo envisagera de mettre en place à l'issue de cette procédure, qu'en conséquence le trouble manifestement illicite n'est pas caractérisé en l'état, a :

- dit la saisine du juge des référés régulière,

- rejeté l'exception d'incompétence invoquée par la société Groupe Flo,

- dit n'y avoir lieu à communication d'informations sur la procédure de mandat ad hoc au comité de la société Groupe Flo et au cabinet d'expertise comptable SAS Diagoris, en raison de la confidentialité absolue attachée par la loi à la procédure amiable,

- les a déboutées de leurs demandes à ce titre,

- alloué la somme de 2.500 euros au comité de la société Groupe Flo sur le fondement l'article 700 du code de procédure civile, au paiement desquelles la société Groupe Flo est condamnée, en l'absence d'abus démontré,

- débouté les parties de leurs autres demandes,

- mis les dépens du référé à la charge de la société Groupe Flo.

Le 23 mai 2017, la société Diagoris a interjeté appel de la décision.

Par dernières conclusions reçues au greffe le 8 novembre 2017, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des prétentions et des moyens soulevés, la société Diagoris, appelante, demande à la cour, sur le fondement des articles 808 et 809 du code de procédure civile, de :

- dire que la nomination d'un mandataire ad hoc ne suspend pas l'obligation faite à l'employeur d'informer les institutions représentatives du personnel et notamment le comité de groupe sur la marche générale du groupe,

- dire que la confidentialité est attachée à la seule désignation d'un mandataire ad hoc, qu'elle ne peut être étendue aux actes entrepris par l'employeur au cours dudit mandat et ne peut être valablement opposée à l'expert-comptable du comité de groupe, lui-même tenu au secret professionnel et à une obligation de discrétion,

- ordonner à la société Groupe Flo d'avoir à lui communiquer, dans les 48 heures du prononcé de la décision, les documents visés dans sa lettre de mission (et notamment ceux ayant trait à la société financière Flo), toutes les informations concernant le processus de cession et la procédure de mandat ad hoc et les pièces visées dans sa demande de communication complémentaire du 1er février 2017 et ce, sous astreinte de 10.000 euros par document et par jour de retard,

- se réserver la liquidation de l'astreinte,

- condamner la société Groupe Flo aux entiers dépens et à lui verser la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

La société Diagoris soutient essentiellement :

- que l'expert-comptable a la personnalité juridique, dispose d'intérêts propres qu'il lui appartient de sauvegarder, que les documents qu'elle sollicite lui permettront de compléter son rapport et d'éclairer au mieux son mandant sur l'opération qui était projetée et qui a depuis lors été réalisée,

- qu'il y a manifestement urgence à ce qu'il soit statué sur les demandes afin de mettre fin au trouble manifestement illicite et constitutif d'une entrave au fonctionnement du comité de groupe et à prescrire les mesures conservatoires qui s'imposent pour les faire cesser,

- que les documents et informations dues à elle et son mandant ne sont pas couverts par la prétendue confidentialité attachée au mandant ad hoc ; que le code de commerce énonce que l'employeur qui a recours à l'assistance d'un mandataire ad hoc n'est pas tenu d'en informer les représentants du personnel mais qu'il s'agit d'une exception, prévue par la loi, à l'obligation générale de l'employeur d'informer les représentants du personnel de tout élément affectant la marche générale de l'entreprise ; qu'elle ne concerne que la seule désignation du mandataire ad hoc et non pas les actions entreprises par la direction, éventuellement assistée du mandataire ad hoc, pendant le cours du mandat ;

- que l'entreprise qui a recours au mandat ad hoc a la faculté de dissimuler cette information, y compris aux représentants du personnel mais en l'espèce, la société Groupe Flo n'a pas entendu user de cette faculté ;

- que la confidentialité du mandat ad hoc ne saurait en tout état de cause lui être opposée alors qu'elle est elle-même soumise au secret professionnel et que l'expert-comptable sollicite toutes les pièces nécessaires à sa mission sans que l'employeur puisse lui opposer un refus ;

- que l'expert-comptable dispose juridiquement d'un droit autonome à l'égard du comité d'entreprise ou de groupe pour solliciter la communication de pièces et agir en justice ;

- que l'employeur qui tarde à mettre à la disposition de l'expert des documents qu'il réclame se rend coupable du délit d'entrave ; qu'en l'espèce, la désignation de l'expert du 8 juin 2016 n'est pas limitée au seul examen annuel des comptes, toutes les sociétés d'un groupe et la société mère pouvant faire l'objet des investigations de l'expert-comptable pour accomplir sa mission,

- que le comité de Groupe est soumis également à une obligation de confidentialité ; que le caractère confidentiel d'une information ou d'un document ne permet même pas à l'employeur de se dispenser de le livrer aux représentants du personnel.

Dans ses conclusions transmises le 6 décembre 2017, et auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société Groupe Flo, intimée, demande à la cour de :

- dire que les demandes formulées par la société Diagoris sont irrecevables et, en tout état de cause, manifestement infondées,

- constater l'absence totale d'urgence ou de trouble manifestement illicite,

En conséquence :

- confirmer l'ordonnance rendue le 10 mai 2017,

- débouter l'appelante de l'intégralité de celles-ci,

- condamner la société Diagoris au paiement d'une somme de 7.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

En tout état de cause :

-débouter la société Diagoris de ses demandes formulées au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la société Diagoris aux entiers dépens de l'instance.

Au soutien de ses demandes, la société Groupe Flo fait principalement valoir :

- que la demande de la société Diagoris relative à l'obligation de l'employeur d'informer les instances représentatives du personnel sur la marche générale du Groupe ne porte ni sur ses honoraires ni sur la communication de documents auxquels il aurait accès, que cette demande en première instance était formulée par le comité de Groupe lui-même, que la société Diagoris n'a pas d'intérêt à agir sur cette question de principe sur les obligations de l'employeur à l'égard du comité de Groupe et des institutions représentatives du personnel,

- que la société Diagoris a été mandatée par le comité uniquement pour analyser les comptes du groupe de l'année 2015 et pas sur la marche générale du groupe, que les documents sollicités dans la lettre de mission dans le cadre de l'examen annuel des comptes 2015 ont tous été transmis à la société Diagoris ; que celle-ci n'a aucun intérêt à agir pour obtenir des documents n'entrant pas dans la mission confiée par le comité alors même que la mission de l'expert est terminée, la société Diagoris ayant remis son rapport le 26 octobre 2017,

- que le comité de Groupe a pour vocation de recevoir des informations économiques et financières concernant le groupe, qu'il est une instance d'information et n'a aucun rôle consultatif, que le périmètre de la mission de l'expert du comité de Groupe se calque sur le domaine de compétence de ce comité ;

- que l'expert-comptable ne peut en conséquence exiger la communication de documents qui n'auraient pas pour objet et pour finalité d'éclairer les membres du comité sur les comptes et la situation économique de l'entreprise ; que le droit de communication de l'expert n'est pas illimité et que le juge peut sanctionner tout abus de droit caractérisé de la part de l'expert-comptable ;

- que si le juge ne contrôle pas l'utilité concrète des documents, il peut vérifier que ceux-ci sont en lien avec la mission confiée par le comité et contrôler en tout état de cause l'absence d'abus de droit ;

- que la mission du mandataire ad hoc est d'une grande confidentialité tant au niveau de son établissement que de son déroulement, que la confidentialité de cette procédure est une donnée essentielle de sa réussite, notamment afin de préserver le crédit de la société face à ses concurrents ou ses clients et affronter ses difficultés dans des conditions optimales ;

- que la Cour de cassation s'était déjà prononcée et avait jugé que ni la requête aux fins de désignation d'un mandataire ad hoc formée auprès du président du tribunal de commerce par un chef d'entreprise afin d'apprécier la situation de ladite entreprise et d'envisager son devenir, ni la suite favorable donnée à cette demande ne devaient faire l'objet d'une information du comité d'entreprise,

- que les documents relatifs au processus de cession dans le cadre de la procédure de mandat ad hoc sollicités par la société Diagoris n'entrent pas dans sa mission sur l'analyse des comptes 2015 ; qu'il est parfaitement possible qu'une entreprise possède des documents dont elle ne peut librement disposer du fait de la loi ou d'accords de confidentialité ;

- que le législateur a pris le soin de préciser dans l'article L. 611-3 du code de commerce que l'employeur n'est pas tenu d'informer le comité d'entreprise de la désignation du mandataire ad hoc ;

- que la transmission des documents sollicités contreviendrait donc à l'obligation de confidentialité légalement imposée à tous les acteurs de la procédure et mettrait en péril ses tentatives de sauvegarde.

Le comité de Groupe n'a pas été assigné dans la présente procédure.

L'ordonnance de clôture a été prononcée le 13 décembre 2017.

MOTIFS DE LA DECISION

Le comité de Groupe n'ayant pas formé appel et n'ayant pas été assigné dans la présente procédure d'appel, il convient de disjoindre le dossier et de radier l'appel le concernant.

A titre liminaire, la cour rappelle qu'elle n'est pas tenue de statuer sur les demandes de 'constatations' qui ne sont pas, hors les cas prévus par la loi, des prétentions en ce qu'elles ne sont pas susceptibles d'emporter des conséquences juridiques.

Dès lors, la cour n'a pas à statuer sur la demande de la société Diagoris relative à l'obligation d'information du comité de Groupe par l'employeur sur la marche générale du groupe et par voie de conséquence sur l'irrecevabilité soulevée par la société Groupe Flo à ce titre.

Sur la fin de non-recevoir tirée du défaut d'intérêt à agir de la société Diagoris :

L'article 31 du code de procédure civile prévoit que l'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention, sous réserves des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé.

Il est constant que la société Diagoris a été désignée le 7 septembre 2016 par le comité de Groupe pour l'examen des comptes annuels du Groupe et qu'elle a adressé à la société Groupe Flo sa lettre de mission le 22 septembre 2016.

Elle a en cette qualité intérêt à agir en justice indépendamment de son mandant, le comité de Groupe, pour solliciter de l'employeur, la société Groupe Flo, communication de documents nécessaires à la mission dont elle est investie et qui porte sur tous les éléments d'ordre économique, financier ou social nécessaires à la compréhension des comptes et à l'appréciation de la situation de l'entreprise, même si sa demande porte essentiellement sur les documents relatifs au mandat ad hoc dont le bien fondé est contesté par l'employeur.

Elle indique que ces pièces sont nécessaires pour compléter le rapport partiel qu'elle a réalisé, la société Groupe Flo n'apportant pas la preuve du caractère définitif du rapport remis lors de la réunion du comité de Groupe ordinaire du 26 octobre 2017, le « flash » de la réunion (pièce 34) étant pour le moins sibyllin sur ce point.

En tout état de cause, alors que le trouble manifestement illicite invoqué par la société Diagoris au soutien de sa demande de communication de pièce s'apprécie à la date à laquelle le premier juge a statué, il n'est pas discutable qu'à la date du 10 mai 2017, le rapport sollicité par le comité de Groupe à la société Diagoris n'avait fait l'objet que d'une restitution partielle (pièce n° 25 page 17).

Il s'ensuit de ces éléments que la société Diagoris a un intérêt à agir à l'encontre de la société Groupe Flo et qu'elle est en conséquence recevable en sa demande de communication de pièces.

En conséquence, la société Groupe Flo sera déboutée de sa demande d'irrecevabilité à ce titre.

Sur le principal :

L'article 809 alinéa 1 du code de procédure civile dispose que le juge des référés peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

La cour rappelle en effet que la demande de communication de pièces est examinée par la juridiction des référés au regard uniquement des dispositions de l'article 809 alinéa 1 du code de procédure civile et non de l'article 808 invoqué à tort également par l'appelante, car il est constant que l'opposition de l'employeur à l'exécution de la mission de l'expert-comptable constitue un trouble manifestement illicite qu'il entre dans les pouvoirs du juge des référés de faire cesser.

L'article L.2334-4 du code du travail dispose que 'pour l'exercice des missions prévues par l'article L. 2332-1, le comité de groupe peut se faire assister par un expert-comptable. Celui-ci est rémunéré par l'entreprise dominante.

Pour opérer toute vérification ou tout contrôle entrant dans l'exercice de ces missions, l'expert-comptable a accès aux mêmes documents que les commissaires aux comptes des entreprises constitutives du groupe'.

Il appartient au seul expert-comptable, de déterminer, sous réserve d'un abus caractérisé, les documents utiles à l'exercice de sa mission, et il ne peut se voir opposer le caractère confidentiel des données dont il demande la communication à l'employeur.

En l'espèce, c'est à juste titre que le premier juge a retenu que l'objet du litige était en fait circonscrit à la procédure du mandat ad hoc mise place par la société Groupe Flo en novembre 2016 et à la communication à l'expert désigné par le comité de Groupe des documents relatifs à la désignation du mandataire ad hoc et à l'étendue de sa mission.

La société Diagoris ne démontre pas effectivement que dans le cadre de la mission qui lui a été impartie par le comité de Groupe, la société Groupe Flo n'a pas satisfait à son obligation de communication des documents sollicités dans sa lettre de mission adressée le 22 septembre 2016 à laquelle était annexée la demande portant sur les informations à la fois financières et comptables concernant la société Groupe Flo, l'actionnaire principal 'Financière Flo' et chaque filiale/ structure du périmètre, et sur les informations sociales.

Cette dernière justifie en effet avoir transmis à la société Diagoris les 21 octobre, 31 octobre, 7 novembre 2016 et 4 janvier 2017 les informations comptables et financières et les informations sociales du Groupe (pièces 11, 12, 13 et 15) pour lui permettre de remplir sa mission, sans que la société Diagoris n'apporte la preuve contraire, ne détaillant au demeurant pas les éléments qui seraient toujours manquants.

Il ne peut pas être reproché à la société Groupe Flo de ne pas produire des éléments sur la société Financière Flo, qui est certes son actionnaire mais dont il n'est pas démontré qu'elle fasse partie du périmètre du groupe consolidé.

En ce qui concerne les documents ayant trait à la cession d'actifs et aux opérations de restructuration qui sont listés dans le courrier adressé le 1er février 2017 par la société Diagoris à la société Groupe Flo, il n'est pas discuté qu'ils rentrent dans le périmètre de la mission ad hoc qui a été mise en oeuvre en novembre 2016 par la société Groupe Flo « afin de faciliter la discussion avec ses partenaires bancaires suite aux difficultés qu'elle rencontre sur son marché de la restauration qui reste particulièrement affecté depuis les attentats de Paris et de Nice », suivant les termes de son communiqué de presse.

L'article L.611-3 du code de commerce dispose que « le président du tribunal peut, à la demande d'un débiteur, désigner un mandataire ad hoc dont il détermine la mission. Le débiteur peut proposer le nom d'un mandataire ad hoc. La décision nommant le mandataire ad hoc est communiquée pour information aux commissaires aux comptes lorsqu'il en a été désigné.

Le tribunal compétent est le tribunal de commerce si le débiteur exerce une activité commerciale ou artisanale et le tribunal de grande instance dans les autres cas.

Le débiteur n'est pas tenu d'informer le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel de la désignation d'un mandataire ad hoc ».

L'article L. 611-15 du code de commerce précise que ' toute personne qui est appelée à la procédure de conciliation ou à un mandat ad hoc ou qui, par ses fonctions, en a connaissance est tenue à la confidentialité'.

En application des dispositions combinées de ces textes, doit être strictement respectée une obligation de confidentialité, justifiée par la discrétion nécessaire sur la situation de l'entreprise concernée et sur les éventuelles négociations entre dirigeants, actionnaires, créanciers et garants de celle-ci. Il ne peut être exigé dans ces conditions de l'entreprise ayant sollicité cette mesure de prévention amiable de ses difficultés de déroger à cette règle qui s'impose à elle, cette exigence de confidentialité ayant été instituée afin d'assurer le bon déroulement et l'efficacité des négociations en cours et, le cas échéant, la conclusion d'un accord sous le contrôle d'un tiers spécialisé.

Certes la société Groupe Flo, comme le fait remarquer la société Diagoris, a communiqué par la presse sur la mise en oeuvre en novembre 2016 de cette procédure mais la cour relève que l'employeur n'a pas dévoilé la teneur de la décision l'ayant ordonnée.

En tout état de cause, il résulte tant de ses fondements que de l'objectif même de la procédure, que son caractère confidentiel s'attache non seulement à la requête mais également aux documents ayant trait à la procédure mise en oeuvre et notamment à la cession envisagée, qui ne mettent pas en cause seulement la société Groupe Flo mais également les créanciers et les repreneurs éventuels nécessairement impliqués dans cette procédure.

Alors que le texte légal mentionne que la société n'est pas tenue d'aviser le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel de la désignation d'un mandataire ad hoc, la société Diagoris ne justifie pas sur quel fondement et à quel titre, ayant été elle-même désignée par le comité de Groupe, elle pourrait prétendre plus que ces derniers à avoir connaissance des éléments de cette procédure et aurait un intérêt légitime à en connaître alors que cette procédure, qui s'inscrit dans le cadre de la prévention des difficultés des entreprises, a vocation par nature à rester confidentielle.

Est dès lors inopérant le moyen tiré du fait que la société Diagoris est elle-même soumise au secret professionnel et à une obligation de confidentialité dans l'exercice de sa mission, ces exigences n'étant pas de nature à remettre en cause le principe de confidentialité régissant, à l'égard des tiers, la procédure de mandat ad hoc et les documents relatifs aux négociations en cours et notamment ceux portant sur le processus de cession qui entrent précisément, en l'espèce, dans le champ de négociation du mandataire ad hoc.

Dans ces conditions, c'est à bon droit que le premier juge a considéré que le trouble manifestement illicite allégué n'était pas caractérisé et a débouté la société Diagoris de sa demande de communication de documents ayant trait à la procédure de mandat ad hoc mise en place à la demande de la société Groupe Flo.

Le premier juge a exactement statué sur le sort des dépens et les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile dont il a fait une équitable application.

En cause d'appel, il y a lieu de condamner la société Diagoris à verser à la société Groupe Flo la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Les dépens d'appel seront à la charge de la société Diagoris.

PAR CES MOTIFS LA COUR

Statuant par arrêt contradictoire et en dernier ressort

ORDONNE la disjonction de l'affaire en ce qui concerne le comité de Groupe de la société Groupe Flo et radie l'appel le concernant,

REJETTE la fin de non-recevoir tirée du défaut d'intérêt à agir de la société Diagoris et déclare en conséquence recevable sa demande de communication de pièces,

CONFIRME en toutes ses dispositions l'ordonnance déférée,

Y AJOUTANT,

CONDAMNE la société Diagoris à payer à la société Groupe Flo la somme de 2.000 euros au titre des frais irrépétibles d'appel,

REJETTE les autres demandes des parties,

CONDAMNE la société Diagoris aux dépens d'appel et dit que ceux-ci pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.