Cass. 1re civ., 23 février 2012, n° 09-13.113

Sur le moyen unique du pourvoi incident de la BCI, pris en ses sept branches, après avis de la troisième chambre civile et de la chambre commerciale, financière et économique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nouméa, 8 janvier 2009), que par acte du 19 mai 2003, la société Nouméa résidence construction traditionnelle (société NRCT), représentée par M. Patrice Y et M. X, a acquis auprès de la commune de Bourail deux terrains à bâtir, à charge de ne pas procéder à leur revente dans un délai de dix ans sans autorisation du conseil municipal ; que par acte établi le 7 octobre 2003 par la SCP notariale Z, la Banque calédonienne d'investissement (BCI) a consenti à la société NRCT un prêt destiné au financement de l'acquisition des terrains et du projet de construction, sous diverses conditions suspensives tenant, notamment, à la justification de l'obtention des autorisations administratives nécessaires à la réalisation du projet et de la constitution des garanties prévues, l'affectation hypothécaire, par l'emprunteur, des terrains et constructions concernés et le cautionnement solidaire de MM. Albert et Patrice Y et de M. X ; que la société NRCT a été mise en liquidation judiciaire par jugement du 16 juin 2004 fixant au 3 mai 2004 la date de cessation des paiements ; qu'après avoir déclaré sa créance, la BCI a engagé une action en paiement contre les cautions et en responsabilité contre la société notariale ;

Attendu que la BCI fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande indemnitaire formée contre le notaire, alors, selon le moyen :

1°) qu'aucune des parties soutenait qu'il aurait pas été prouvé que le notaire avait eu le temps de faire inscrire l'hypothèque convenue, entre la fin du mois d'octobre 2003 et la mise en redressement judiciaire de la société NRCT ; qu'en relevant d'office un tel moyen de fait, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ;

2°) qu'en procédant ainsi, sans provoquer les explications des parties sur le moyen qu'elle relevait d'office, la cour d'appel a violé le principe de la contradiction et l'article 16 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ;

3°) que l'article L. 621-107, I, 6° du code de commerce, en sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, applicable à l'espèce, ne frappe de nullité que les hypothèques conventionnelles qui, en garantie de dettes antérieures, sont « constituées » sur les biens du débiteur après la date de cessation des paiements ; qu'ainsi la date de « son inscription » est inapte à justifier l'annulation de l'hypothèque ; qu'en écartant la responsabilité de la société Z au prétexte que celle-ci n'aurait peut être pas eu le temps de faire inscrire l'hypothèque contractuellement prévue avant le prononcé du jugement de mise en redressement judiciaire de la société NRCT, quand seule la date de constitution de l'hypothèque importait, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et privé sa décision de base légale au regard des articles 1382 du code civil et L. 621-107 du code de commerce ;

4°) que pour l'application de l'article L. 621-107, I, 6° du code de commerce en sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, doit être considérée la date de cessation des paiements, et non celle de l'ouverture de la procédure collective ; que l'extrait K bis de la société NRCT, dont l'arrêt attaqué a constaté la production, indiquait que le tribunal mixte de commerce de Nouméa avait placé cette société en liquidation judiciaire par jugement du 16 juin 2004 fixant la date de cessation des paiements au 3 mai 2004 ; qu'en retenant qu'il n'était pas certain que la société Z avait eu le temps de faire inscrire l'hypothèque contractuellement prévue entre la fin du mois d'octobre 2003 et la date, inconnue, du jugement de mise en redressement judiciaire de la société NRCT, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et privé sa décision de base légale au regard des articles 1382 du code civil et L. 621-107 du code de commerce ;

5°) qu'une clause d'inaliénabilité d'un bien n'empêche pas l'inscription d'une hypothèque sur ce bien, lequel est simplement insaisissable tant que la clause produit ses effets ; qu'une telle inscription est parfaitement utile, dès lors qu'à sa date l'hypothèque prend rang, qu'elle est opposable à tous, et que le créancier a la possibilité d'obtenir la levée de l'inaliénabilité conventionnelle ; qu'en jugeant au contraire qu'en l'état de la clause d'inaliénabilité assujettissant les terrains acquis par la société NRCT, il n'aurait pu être reproché à la société Z de n'avoir pas fait prendre une inscription hypothécaire qui aurait été inefficace et inutile, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;

6°) que l'arrêt attaqué retient qu'en versant les fonds avant l'inscription de l'hypothèque la BCI aurait commis une imprudence à l'origine exclusive de son préjudice ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si, comme le soulignait la BCI en produisant la délibération du 30 juin 2004 du conseil municipal de la commune de Bourail, celui-ci n'avait pas mis fin à l'inaliénabilité des terrains achetés par la société NRCT en sorte que la BCI aurait été admise à titre privilégié, et non simplement chirographaire, au passif de la liquidation judiciaire de la société NRCT ouverte le 16 juin 2004, si la société Z avait fait inscrire l'hypothèque après le déblocage des fonds mais avant la date de cessation des paiements, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;

7°) que le notaire répond de l'efficacité des actes qu'il reçoit et doit donc s'assurer qu'ils sont compatibles avec les actes déjà publiés à la conservation des hypothèques ; qu'à supposer même que la clause d'inaliénabilité assujettissant les terrains litigieux ait fait obstacle à la constitution d'une hypothèque sur ces terrains, de toute façon, l'arrêt attaqué a constaté tout à la fois que la société Z avait reçu l'acte de prêt stipulant la promesse d'hypothéquer les terrains en question, le 7 octobre 2003, et que l'acte d'acquisition des dits terrains était déjà publié à la conservation des hypothèques depuis le 18 septembre 2003 ; qu'en écartant néanmoins la responsabilité de la société Z, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales s'évinçant de ses propres constatations et violé l'article 1382 du code civil ;

Mais attendu, d'abord, que les biens frappés d'inaliénabilité ne sont pas susceptibles d'hypothèque conventionnelle, comme ne se trouvant pas dans le commerce au sens de l'article 2397 du code civil ; qu'ensuite, la cour d'appel a constaté que le notaire, qui n'était pas tenu de contrôler la véracité des informations d'ordre factuel fournies par les parties en l'absence d'éléments de nature à éveiller ses soupçons, avait établi l'acte de prêt en ignorant que la vente, dont il n'était pas le rédacteur, était d'ores et déjà conclue et qu'elle comportait une clause d'inaliénabilité rendant impossible la prise d'une hypothèque conventionnelle, situation que la BCI et la société NRCT lui avaient dissimulée et qu'il n'a découverte qu'à la fin du mois d'octobre 2003 ; qu'elle a, par ailleurs, relevé que les fonds avaient été remis à l'emprunteur, dès le 14 octobre ; que par ces seuls motifs propres à démontrer que le dommage était constitué à cette date, indépendamment de l'intervention du notaire, l'arrêt est légalement justifié, peu important que par une délibération du conseil municipal postérieure à la date de la cessation des paiements interrompant le cours des inscriptions, la commune de Bourail ait renoncé au bénéfice de la clause d'inaliénabilité ;

Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les deux moyens du pourvoi principal qui ne seraient pas de nature à permettre son admission ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi incident.