CA Paris, 4e ch. A, 17 octobre 2017, n° 03/09989

Vu l'appel interjeté le 29 mai 2006, par la société BISCUITERIE TANGUY et la société BISCUITERIE PANIER d'un jugement rendu le 29 mars 2006 par le tribunal de grande instance de Paris qui a :

rejeté la demande de sursis à statuer formée par les sociétés BISCUITERIE PANIER et BISCUITERIE TANGUY,

retenu sa compétence pour statuer sur les exceptions de nullité,

débouté les sociétés BISCUITERIE PANIER et BISCUITERIE TANGUY de leur demande de nullité de l'ordonnance rendue par le président du tribunal de grande instance de Quimper le 23 mai 2003 et de leurs demandes de nullité des saisies-contrefaçon effectuées le 19 juin 2003,

annulé les revendications 5 à 12 relatives au biscuit contenues dans le brevet d'invention français délivré sous le n°2786663 dont est titulaire la société LU FRANCE,

débouté la société LU FRANCE de ses demandes de contrefaçon formées sur le fondement de ces revendications relatives au biscuit,

dit que la décision, une fois définitive, sera, sur simple réquisition du greffier, transmise à l'INPI pour être portée au Registre national des brevets,

autorisé les sociétés BISCUITERIE PANIER et/ou BISCUITERIE TANGUY à transmettre en tant que de besoin une copie de la décision une fois définitive à l'INPI aux fins d'inscription au Registre national des brevets,

dit que le brevet d'invention français délivré sous le n°2786663 dont est titulaire la société LU FRANCE fait preuve d'activité inventive en ses revendications 1 à 4 compris relatives au procédé de marquage des biscuits à pâte molle,

débouté les sociétés BISCUITERIE PANIER et BISCUITERIE TANGUY de leurs demandes de nullité des revendications 1 à 4 compris du brevet n°2786663 dont est titulaire la société LU FRANCE,

dit que les sociétés BISCUITERIE PANIER et BISCUITERIE TANGUY ont commis des actes de contrefaçon du procédé de marquage contenu dans les revendications 1 à 4 du brevet n°2786663 dont est titulaire la société LU FRANCE en employant le procédé de marquage et en commercialisant les biscuits supportant ce marquage,

fait interdiction aux sociétés BISCUITERIE PANIER et BISCUITERIE TANGUY de fabriquer, faire fabriquer, licencier, annoncer, offrir à la vente, faire de la publicité et commercialiser directement ou indirectement des tuiles citron ou orange reproduisant les revendications 1 à 4 du brevet n°2786663, et ce passé un délai de 8 jours à compter de la signification du jugement,

ordonné la destruction sous contrôle d'huissier aux frais des sociétés BISCUITERIE PANIER et BISCUITERIE TANGUY de tous paquets de tuiles contrefaisantes en leur possession, sous une astreinte de 1.000 euros par jour, dont il s'est réservé la liquidation, prenant effet passé un délai de 1 mois à compter de la signification du jugement,

autorisé la société LU FRANCE à faire publier le dispositif du jugement, une fois celui-ci devenu définitif, aux frais des sociétés BISCUITERIE PANIER et BISCUITERIE TANGUY dans 3 revues professionnelles au choix de la société LU FRANCE, étant entendu que le coût des dites insertions ne pourra excéder les sommes de 3.000 euros HT par insertion,

condamné in solidum les sociétés BISCUITERIE PANIER et BISCUITERIE TANGUY à payer à la société LU FRANCE la somme de 100.000 euros à titre de dommages et intérêts provisionnels,

avant dire droit sur le surplus de la demande d'indemnisation, ordonné une expertise comptable concernant la vente des paquets de biscuits contrefaisants sur le territoire français, confiée à Xavier FRICHAUD,

déclaré mal fondée la demande fondée sur l'abus de droit de déposer un brevet formée par les sociétés BISCUITERIE PANIER et BISCUITERIE TANGUY à l'encontre de la société LU FRANCE,

condamné in solidum les sociétés BISCUITERIE PANIER et BISCUITERIE TANGUY à payer à la société LU FRANCE la somme de 10.000 euros au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile,

débouté les parties du surplus de leurs demandes,

condamné in solidum les sociétés BISCUITERIE PANIER et BISCUITERIE TANGUY aux dépens ;

Vu les dernières écritures en date du 18 juin 2007, par lesquelles les sociétés BISCUITERIE TANGUY et BISCUITERIE PANIER demandent à la Cour de :

Sur la nullité des saisies contrefaçon du 19 juin 2003 :

dire que l'ordonnance du 23 mai 2003 qui leur a été signifiée ne comportait pas le nom du magistrat et que cette omission constitue un vice de fond,

prononcer la nullité de l'ordonnance du 23 mai 2003 et des actes subséquents, à savoir les deux opérations de saisies contrefaçon du 19 juin 2003 ainsi que les procès-verbaux établis le même jour et tous les documents et/ou les éléments visés et/ou annexés à ces procès-verbaux,

subsidiairement, confirmer le jugement en ce qu'il a jugé que l'analyse des échantillons de pâte saisis réalisée par la société LU FRANCE est nulle pour défaut de mise sous scellé et analyse non autorisée par l'ordonnance,

dire que l'analyse des échantillons de pâte saisis réalisée par la société LU FRANCE est nulle pour violation de la confidentialité par transmission des résultats de l'analyse à un tiers sans autorisation de l'ordonnance,

prononcer la nullité de la saisie réelle d'échantillons de pâte et de l'analyse de ces échantillons,

en toute hypothèse, écarter des débats les échantillons de pâte saisis et les analyses réalisées sur ces échantillons,

ordonner la restitution par la société LU FRANCE de tous documents et/ou éléments saisis réellement (échantillons de pâtes et pièces),

débouter la société LU FRANCE de ses demandes,

dire que la société LU FRANCE, sous couvert d'une mesure probatoire ordonnée judiciairement, a tenté de découvrir un secret de fabrique protégé et que ces actes sont constitutifs de concurrence déloyale,

condamner la société LU FRANCE au paiement de la somme de 50.000 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de ces actes déloyaux,

Sur l'absence de preuve des faits allégués de contrefaçon de brevet :

dire que la société LU FRANCE ne rapporte pas la preuve des faits allégués,

débouter la société LU FRANCE de ses demandes en contrefaçon,

ordonner le remboursement par la société LU FRANCE de la somme de 100.000 euros versée à titre de dommages et intérêts provisionnels,

Sur la nullité du brevet n°9815433 de la société LU FRANCE :

déclarer nul ce brevet pour insuffisance de description et défaut d'application industrielle,

déclarer nulles les revendications 1 à 4 du brevet pour défaut d'activité inventive,

confirmer le jugement en ce qu'il a déclaré nulles les revendications 5 à 12 du brevet qui sont relatives a un résultat non brevetable,

Sur l'abus de droit :

déclarer nul le brevet n°9815433 sur le fondement de l'abus de droit,

dire que la décision à intervenir, une fois définitive, sera, sur simple réquisition du greffier, transmise à l'INPI pour être portée au Registre national des brevets,

Sur le grief de contrefaçon :

dire que les griefs de contrefaçon ne sont pas rapportés,

débouter la société LU FRANCE de ses demandes en contrefaçon,

ordonner le remboursement par la société LU FRANCE de la somme de 100.000 euros versée à titre de dommages et intérêts provisionnels,

à titre subsidiaire, constater que la société LU FRANCE a fixé ses demandes à la somme de 293.000 euros,

en toute hypothèse :

débouter la société LU FRANCE FRANCE de ses demandes,

dire que la décision à intervenir, une fois définitive, sera, sur simple réquisition du greffier, transmise à l'INPI pour être portée au Registre national des brevets,

les autoriser à transmettre en tant que de besoin une copie de la décision à intervenir, une fois définitive, à l'INPI aux fins d'inscription au Registre national des marques,

condamner la société LU FRANCE FRANCE au paiement de la somme de 40.000 euros au titre des frais irrépétibles ;

Vu les dernières écritures en date du 27 août 2007, aux termes desquelles la société LU FRANCE prie la Cour de :

Confirmer le jugement déféré en ce qu'il a :

débouté les sociétés BISCUITERIE PANIER et BISCUITERIE TANGUY de leur demande de nullité de l'ordonnance rendue par le tribunal de grande instance de Quimper le 23 mai 2003 et de leurs demandes de nullité des saisies contrefaçon effectuées le 19 juin 2003,

dit que l'analyse de la pâte qui n'a pas été autorisée par l'ordonnance du 23 mai 2003 doit être annulée mais que la nullité de cette analyse n'emporte pas la nullité de l'ensemble des opérations de saisie contrefaçon puisque le vice (le défaut d'autorisation) n'affecte que cette analyse de pâte, la saisie de la pâte étant elle-même régulière,

rejeté les exceptions de nullité soulevées par les sociétés BISCUITERIE PANIER et BISCUITERIE TANGUY des saisies contrefaçon réalisées le 19 juin 2003,

dit qu'il n'y avait pas lieu d'ordonner de sursis à statuer puisque le litige porte sur le brevet français n°9815433 dont le bénéfice est revendiqué dans le cadre de la présente procédure, s'agissant d'un titre indépendant et autonome de la demande de brevet européen portant sur la même invention et la décision de la Division d'opposition étant devenue définitive,

dit que les revendications 1 à 4 du brevet n°2786663 sont nouvelles et font preuve d'activité inventive,

dit que les sociétés BISCUITERIE PANIER et BISCUITERIE TANGUY ont commis des actes de contrefaçon du procédé de marquage contenu dans les revendications 1 à 4 du brevet n°2786663,

infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a annulé les revendications 5 à 12,

sur les dommages et intérêts, compte tenu des pièces versées aux débats, fixer

définitivement leur montant et condamner les appelantes au paiement in solidum de la somme de 100.000 euros de dommages pour l'atteinte portée à ses droits privatifs ainsi que 193.000 euros en réparation de son préjudice commercial,

confirmer la décision en ce qu'elle a :

fait interdiction aux sociétés BISCUITERIE PANIER et BISCUITERIE TANGUY de fabriquer, faire fabriquer, licencier, annoncer, offrir à la vente, faire de la publicité et commercialiser directement ou indirectement des tuiles citron ou orange reproduisant les revendications 1 à 4 du brevet n°2786663, et ce passé un délai de 8 jours à compter de la signification du jugement,

ordonné la destruction sous contrôle d'huissier aux frais des sociétés BISCUITERIE PANIER et BISCUITERIE TANGUY de tous paquets de tuiles contrefaisantes en leur possession, sous astreinte de 1.000 euros par jour, astreinte prenant effet passé un délai de 1 mois à compter de la signification du jugement,

autorisé la publication du dispositif du jugement, une fois celui-ci devenu définitif, aux frais des sociétés BISCUITERIE PANIER et BISCUITERIE TANGUY dans 3 revues professionnelles au choix de la société LU FRANCE FRANCE, étant entendu que le coût des dites insertions ne pourra excéder les sommes de 3.000 euros HT par insertion,

condamné les sociétés BISCUITERIE PANIER et BISCUITERIE TANGUY au paiement de la somme de 10.000 euros au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile,

y ajoutant, condamner les sociétés BISCUITERIE PANIER et BISCUITERIE

TANGUY au paiement de la somme supplémentaire de 20.000 euros au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile pour la procédure d'appel ;

SUR CE, LA COUR,

Considérant que, pour un exposé complet des faits et de la procédure, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux écritures des parties ; qu'il suffit de rappeler que :

la société LU FRANCE est titulaire d'un brevet français n° 9815433 déposé le 7 décembre 1998, délivré le 26 janvier 2001, sous le n° 2786663, qu'elle a acquis le 14 novembre 2002,

l'invention, objet du litige, porte sur un procédé de fabrication de biscuit présentant au moins un dispositif de marquage et le biscuit ainsi obtenu,

reprochant aux sociétés BISCUITERIE TANGUY et BISCUITERIE PANIER de fabriquer et de vendre des biscuits, tuiles citron et tuiles orange, présentant une composition proche et le même marquage que ceux réalisés par la mise en oeuvre de son brevet, la société LU FRANCE FRANCE, autorisée par ordonnance présidentielle du 23 mai 2003, a fait procéder le 19 juin 2003, à une saisie contrefaçon dans les locaux de ces sociétés,

au vu des renseignements recueillis, la société LU FRANCE a assigné les sociétés BISCUITERIE PANIER et BISCUITERIE TANGUY devant le tribunal de grande instance de Rennes en contrefaçon,

le même jour, soit le 2 juillet 2003, les sociétés BISCUITERIE PANIER et BISCUITERIE TANGUY ont assigné la société LU FRANCE devant le tribunal de grande instance de Paris en nullité du brevet,

après renvoi de l'instance initiée devant le tribunal de grande instance de Rennes, les deux affaires renvoyées devant le tribunal de grande instance de Paris ont été jointes par ordonnance du 24 janvier 2005 ;

Sur les exceptions de procédure :

Considérant que ne sont pas contestées devant Cour les dispositions du jugement déféré qui ont :

rejeté la demande de sursis à statuer formée par les sociétés BISCUITERIE PANIER et BISCUITERIE TANGUY,

retenu la compétence du tribunal pour statuer sur la demande de nullité de l'ordonnance rendue le 23 mai 2003, par le Président du tribunal de grande instance de Quimper et des actes subséquents ;

Que les sociétés BISCUITERIE PANIER et BISCUITERIE TANGUY critiquent en revanche les dispositions de cette décision qui ont rejeté cette exception de nullité ;

Qu'elles font valoir que l'ordonnance du 23 mai 2003, ayant autorisé les opérations de saisie contrefaçon est entachée de nullité, l'absence de l'indication du nom du juge sur la copie de l'ordonnance qui leur a été signifiée constituant une nullité de fond affectant la validité de l'acte ;

Considérant que les articles 454 et 458 du nouveau Code de procédure civile imposent, à peine de nullité sans que celui qui l'invoque ait à prouver un grief, que le jugement contienne le nom du juge qui le prononce ; que cette obligation est applicable aux ordonnances sur requête et donc à l'ordonnance du 23 mai 2003 autorisant la société LU FRANCE à faire procéder aux saisies ;

Qu'en l'espèce, force est de constater qu'il résulte des pièces de la procédure produites aux débats que cette ordonnance respecte les dispositions légales précitées dès lors que le nom du juge qui l'a signée, Patrice Le QUINQUIS, faisant fonction de Président du tribunal de grande instance de Quimper, est lisiblement indiqué par l'apposition d'un cachet sur la copie de l'ordonnance conservée au greffe, copie non contestée par les sociétés appelantes ;

Que cet exemplaire faisant foi, il importe peu que sur la copie remise par l'huissier de justice le cachet portant mention du nom du juge soit difficilement lisible ;

Qu'il s'ensuit que le tribunal a, à bon droit, rejeté la demande de nullité tant de l'ordonnance présidentielle ayant autorisé les opérations de saisie contrefaçon que de l'ensemble des actes subséquents ;

Considérant que les sociétés BISCUITERIE PANIER et BISCUITERIE TANGUY prétendent que d'autres griefs affecteraient les opérations de saisie contrefaçon ;

Qu'elles font valoir qu'en méconnaissance de l'ordonnance présidentielle ayant autorisé les saisies, la société LU FRANCE n'a pas placé les échantillons saisis sous scellés et a procédé à une analyse de ceux-ci ;

Considérant que la société LU FRANCE, qui ne conteste pas que les échantillons de pâte prélevés ont été cryogénisés sans être scellés et qu'un échantillon a été analysé par le laboratoire INZO, renonce à se prévaloir de cette analyse ;

Considérant, dans ces circonstances, que les dispositions du jugement entrepris, qui ont prononcé la nullité de cette analyse et retenu que cette nullité n'affecte pas l'ensemble des opérations de saisie, seront confirmées dès lors que ce vice non démenti par la société LU FRANCE n'affecte que l'analyse de la pâte et non pas sa saisie qui est, en elle-même régulière ;

Considérant que les sociétés BISCUITERIE PANIER et BISCUITERIE TANGUY, soulèvent également la nullité des opérations des saisies pour violation de la confidentialité, soutenant que, sous couvert d'une mesure probatoire, la société LU FRANCE, qui a fait transmettre à une société dépendant du groupe DANONE l'analyse des scellés effectuée par le laboratoire INZO, information confidentielle relevant du secret des affaires, a tenté de découvrir un savoir faire, ce qui vicie les opérations de saisies effectuées et constitue en outre des actes de concurrence déloyale ;

Mais considérant que les sociétés BISCUITERIE PANIER et BISCUITERIE TANGUY n'établissent nullement en quoi la composition de la pâte serait confidentielle alors que la société BISCUITERIE TANGUY en a fourni spontanément la composition lors des opérations de saisie, composition qui figure en annexe du procès-verbal de saisie ; qu'en tout état de cause, l'analyse de cette pâte pouvait être réalisée à partir de n'importe quel paquet de biscuits achetés dans le commerce, permettant de révéler l'ajout ou le retrait de certains ingrédients composant le biscuit ; que de sorte, il n'est pas justifié que la société LU FRANCE aurait détourné la procédure de saisie contrefaçon pour obtenir et diffuser des informations confidentielles sur les secrets de fabrication d'un concurrent ;

Considérant qu'il s'ensuit que les exceptions de nullité soulevées par les sociétés BISCUITERIE PANIER et BISCUITERIE TANGUY et soumises à la Cour ont été justement rejetées par le tribunal ;

Sur la validité du brevet :

Considérant qu'il est expressément renvoyé au jugement déféré pour l'exposé de l'art antérieur et de la portée du brevet ; qu'il suffit de rappeler que l'invention qui a pour titre 'un procédé de fabrication en continu d'un biscuit présentant au moins un motif de marquage et le biscuit ainsi obtenu' porte sur un procédé de fabrication en continu, à partir d'une pâte molle ou semi-liquide, d'un biscuit qui présente au moins un motif de marquage et sur le biscuit ainsi obtenu ;

Que le breveté rappelle que les techniques de façonnage connues en biscuiterie industrielle mettent en oeuvre des pâtes dont la consistance est plus ou moins dure ou plus ou moins liquide, ces pâtes étant caractérisées par des formulations bien spécifiques et un procédé industriel adapté ;

Qu'il expose que chaque type de pâte nécessite une adaptation d'un système de façonnage pour sa mise en forme, que les pâtes molles ou semi-liquides sont déposées par pochage directement sur la bande du four, que les pâtes liquides sont coulées dans des moules à gaufre, que dans le cas de pâtes semi-liquides, il n'est pas possible de marquer la surface du biscuit en raison de leur consistance trop fluide de sorte qu'il n'est pas connu de biscuit présentant une formulation de type 'pâte molle ou semi-liquide' comportant en surface un marquage sous forme de dessin au contour défini, comme des stries ou des ondulations ;

Que pour remédier aux inconvénients de l'art antérieur, l'invention propose de réaliser un marquage, non pas sur la pâte crue, mais en sortie du four, la mémoire de ce marquage étant obtenue grâce à la cristallisation du sucre après marquage, lors du refroidissement du biscuit, en appliquant une pression, en particulier à l'aide d'un cylindre présentant un motif de marquage en négatif, notamment strié ;

Que ce marquage est réalisé dès la sortie du four, la formulation du biscuit riche en sucre lui conférant une certaine plasticité lorsqu'il est encore chaud, la cristallisation des sucres provoquant un durcissement du biscuit dont la structure se fige ;

Considérant que le brevet comporte 12 revendications, dont les revendications 1 et 4 couvrent un procédé de marquage en continu de biscuits, tels que des tuiles, réalisés à partir d'une pâte molle ou semi-liquide, les revendications 5 à 12 concernant le biscuit défini par la composition de sa pâte et par son marquage ;

Que ces revendications sont ainsi libellées :

1. Procédé de fabrication en continu présentant au moins un motif de marquage en surface, caractérisé en ce qu'il présente :

[a] la réalisation d'une pâte crue de type molle ou semi-liquide comportant la composition pondérale suivante :

- 25% à 40% de farine,

- 0% à 5% de dérivé amylacé, notamment amidon de blé,

- 25% à 35% de sucres,

- 0% à 10% de fibres,

- 4% à 10% de matière grasse,

- 1% à 4% d'au moins un produit à base de lait,

- 1% à 4% d'oeufs,

- 0,5% à 2% d'au moins un ingrédient,

- 17% à 25% d'eau ajoutée,

[b] la dépose de pâtons individuels de ladite pâte sur un dispositif transporteur tel qu'un tapis,

[c] la cuisson au four desdits pâtons,

[d] à la sortie du four, le marquage des pâtons cuits avec au moins un dit motif de marquage, avant que n'intervienne une cristallisation notable du sucre,

[e] un refroidissement desdits pâtons cuits pour produire une cristallisation notable du sucre qui fixe le motif de marquage, pour obtenir lesdits biscuits,

2. Procédé selon la revendication 1 caractérisé en ce que ledit marquage est réalisé en appliquant une pression de marquage,

3. Procédé selon la revendication 2 caractérisé en ce que ledit marquage est réalisé par un cylindre présentant au moins un motif de marquage en négatif et dont la vitesse tangentielle est sensiblement égale à la vitesse de déplacement des pâtons à marquer,

4.Procédé selon une des revendications 1 à 3 caractérisé en ce que le motif de marquage est strié, notamment linéairement ou de manière à former des ondulations,

5. Biscuit présentant au moins un motif de marquage caractérisé en ce qu'il présente une composition pondérale de :

- 30 % à 50% de farine,

- 0% à 6% d'au moins un dérivé amylacé, notamment amidon de blé,

- 30% à 40% de sucres,

- 0% à 12% de fibres,

- 5% à 13% de matières grasses,

- 1% à 5% d'au moins un produit à base de lait,

- 1% à 5% d'oeufs,

- 0,6% à 2,5% d'au moins un autre ingrédient,

- moins de 5% d'eau,

6. Biscuit selon la revendication 5 caractérisé en ce qu'au moins un dit motif de marquage présente des stries,

7. Biscuit selon une des revendications 6 ou 7 caractérisé en ce que les stries sont formées sur une première face du biscuit qui présente une deuxième face plane,

8. Biscuit selon la revendication 8 caractérisé en ce que les stries sont rectilignes ou bien forment des ondulations,

9. Biscuit selon la revendication 8 caractérisé en ce que les stries sont des ondulations dont le demi pas (p) est compris entre 2 mm et 15 mm,

10. Biscuit selon une des revendications 8 ou 9 caractérisé en ce que les stries sont des ondulations dont l'amplitude (a) de crête à crête est comprise entre 2 mm et 8 mm,

11. Biscuit selon une des revendications 6 à 10 caractérisé en ce que les stries sont espacées les unes des autres d'une distance (b) comprise entre 2 mm et 6 mm,

12. Biscuit selon une des revendications 6 à 11 caractérisé en ce que la profondeur des stries est comprise entre 2 mm et 6 mm ;

Sur la validité des revendications 1 à 4 :

- Sur l'insuffisance de description :

Considérant que les sociétés BISCUITERIE PANIER et BISCUITERIE TANGUY soulèvent en premier lieu, la nullité des revendications 1 à 12, pour défaut de description et d'application industrielle ;

Considérant en droit, qu'aux termes des dispositions de l'article L. 613-25 du Code de la propriété intellectuelle, un brevet est nul notamment s'il n'expose pas l'invention de façon suffisamment claire et complète pour qu'un homme du métier puisse l'exécuter ;

Considérant en l'espèce, que les sociétés BISCUITERIE PANIER et BISCUITERIE TANGUY, relevant que les connaissances de l'homme du métier portent sur la densité et la viscosité des pâtes crues, les différents types de sucre, le façonnage des biscuits, tuiles, éventails, soulèvent la nullité du brevet pour insuffisance de description en soutenant que l'homme du métier ne peut réaliser de façon concrète et effective l'invention décrite par le brevet, sans avoir à procéder à des tâtonnements ; qu'elles ajoutent que la description n'expose pas la composition et la consistance précises de la pâte, mais des fourchettes très larges, reste muette sur les caractéristiques des sucres mis en oeuvre, l'épaisseur des pâtons, les conditions de la cuisson, la mise en oeuvre des dispositifs transporteur et marqueur ;

Considérant que les premiers juges ont relevé à juste titre que l'homme du métier, au regard duquel le caractère suffisant de la description du brevet s'apprécie, est le pâtisser spécialiste de la pâtisserie industrielle, connaissant les compositions des pâtes molles ou semi-liquides, les temps de cuisson, le phénomène de la cristallisation et les différentes techniques employées pour la disposition des pâtons, la cuisson et le transport en continu ;

Que la description de l'invention relative au procédé protégé par les revendications 1 à 4, indique la composition de la pâte, le processus de fabrication, de cuisson et le moment où le marquage intervient, soit à sortie du four avant que n'intervienne la cristallisation du sucre, le moyen de marquer les biscuits ; que cette description est étayée par les dessins joints en annexe du brevet ;

Que la référence à une pâte molle ou semi-liquide, dont la composition et la teneur en eau est précisée, est suffisamment claire pour un pâtissier professionnel qui identifie le type de produit et sait le confectionner ;

Que le tribunal a justement retenu que les indications données pour chaque ingrédient dans une fourchette en pourcentage par rapport à l'eau ajoutée sont définies précisément et donnent une moyenne pour chaque produit, la totalisation des minimaux et des maximaux amenant à une aberration et méconnaissant l'utilisation de données formulées dans une fourchette ;

Que les sucres permettant la cristallisation sont décrits en page 4 du brevet, poudre de saccharose et/ou de glucose, sirop sucrant tel que le sirop de glucose et/ou de fructose, précisions suffisantes pour l'homme du métier qui sait que le biscuit va être cuit et doit être marqué avant une cristallisation progressive du sucre lors du refroidissement, état transitoire du produit qui définit pour le pâtissier l'intervalle de temps qui rend apte la pâte au marquage par modelage ;

Que la précision sur la taille des pâtons n'est pas nécessaire, chaque pâtissier choisissant, au vu de la densité et de la viscosité de la pâte, de façonner des pâtons plus ou moins gros de manière à obtenir une cuisson optimale et homogène ;

Que les caractéristiques de la cuisson sont suffisamment décrites par le procédé de la cuisson en tunnel connue dans les biscuiteries industrielles, chaque professionnel sachant adapter le temps et la température de la cuisson en fonction de la pâte obtenue ;

Que le brevet renseigne l'homme du métier sur la mise en oeuvre des dispositifs transporteur et marqueur dès lors d'une part, que le transporteur des pâtons, consistant à l'utilisation d'un tapis sous forme d'une bande pleine continue pré-existe à l'invention et que d'autre part, les données techniques sur le procédé de marquage en surface, au moyen d'un cylindre supportant les reliefs apposés par pression sur les pâtons, sont précisément analysées, décrites en pages 7 et 8 de la partie descriptive du brevet, déterminées par les revendications 2 à 4 illustrées par les dessins figurant en annexe ;

Considérant qu'il s'ensuit que les sociétés BISCUITERIE PANIER et BISCUITERIE TANGUY ne rapportent pas la preuve que l'invention telle que décrite n'est pas suffisamment claire et complète pour qu'un homme du métier, à savoir un pâtissier exerçant son métier dans la pâtisserie industrielle, ne puisse l'exécuter avec ses seules connaissances professionnelles théoriques et pratiques ;

Que par voie de conséquence, le moyen tiré d'une insuffisance de description doit être rejeté et le jugement confirmé sur ce point ;

- Sur le défaut d'application industrielle :

Considérant que les sociétés BISCUITERIE PANIER et BISCUITERIE TANGUY ajoutent que l'invention et particulièrement la composition de la pâte ne permettent pas de parvenir au résultat escompté, de sorte que le brevet serait dépourvu d'application industrielle ;

Considérant qu'aux termes de l'article L. 611-10 du Code de la propriété intellectuelle, sont brevetables les inventions nouvelles impliquant une activité inventive et susceptibles d'application industrielle ;

Que l'article L. 611-15 du même code dispose qu'une invention est considérée comme susceptible d'application industrielle si son objet peut être fabriqué ou utilisé dans tous genres d'industrie, y compris l'agriculture ;

Considérant qu'il ressort de ce texte que la condition d'application industrielle est remplie dès lors que l'objet de l'invention peut être fabriqué, sans que l'atteinte d'un résultat soit exigée ;

Que les sociétés BISCUITERIE PANIER et BISCUITERIE TANGUY font état de trois essais qu'elles ont fait pratiquer le 31 mai 2007, en présence d'un huissier, démontrant, selon elles, que le procédé ne peut fonctionner les pâtons s'étalant et se réunissant sous la forme d'une bande mince au lieu de rester individualisés avec une épaisseur suffisante pour être marqués ;

Mais considérant que ces essais, non contradictoires, présentent la particularité d'utiliser des compositions de pâte présentant des valeurs très proches des limites des fourchettes du brevet pour quatre ingrédients, d'être pratiqués avec un marquage manuel par un opérateur ce qui ne permet pas de vérifier les efforts effectivement appliqués ;

Que l'un des essais a été réalisé sans farinage du tapis, alors que cette nécessité est évoquée dans la partie descriptive du brevet (page 2, lignes 18 à 20) ;

Que dans ces conditions, ces essais ne démontrent pas que l'invention ne permet pas la fabrication en continu d'un biscuit présentant au moins un motif de marquage selon les caractéristiques revendiquées ;

Que dès lors, la condition d'application industrielle est remplie, de sorte que ce moyen de nullité sera rejetée ;

- Sur le défaut d'activité inventive :

Considérant que les sociétés BISCUITERIE PANIER et BISCUITERIE TANGUY soulèvent le défaut d'activité inventive de la revendication 1 au regard du brevet français BISCUITERIE DE LA BAIE DU MONT DE SAINT MICHEL n° 2763549, du brevet français RATTI n° 1427974 ;

Considérant que le document RATTI décrit une machine à fabriquer de façon continue des gâteaux, tels que gaufrettes, éventails et autres, comportant des moyens pour enrouler une pâte, préalablement formée, sous la forme hélicoïdale aplatie, puis pour découper cet hélicoïde en tronçons ; que ce brevet concerne des gâteaux cuits à partir d'une pâte liquide et ne concerne pas les pâtes molles ou semi-liquides ;

Qu'il enseigne un dispositif de formation et de découpage d'un ruban de pâte se déplaçant sur un tunnel, mais ne prévoit, ni ne suggère les moyens de marquer des pâtons individualisés à pâte molle, à la sortie du four avant que n'intervienne le phénomène de la cristallisation du sucre ;

Considérant que le brevet BISCUITERIE DE LA BAIE DU MONT DE SAINT MICHEL enseigne un procédé et un dispositif de marquage par emboutissement de biscuits à pâte sablée, avant ou après leur cuisson, comportant une bande transporteuse sur laquelle sont déposés les biscuits conduits à proximité d'une tête de marquage vibrant à une fréquence ultrasonore afin de vaincre la dureté du produit sans le briser ;

Que ce procédé à ultrasons, qui ne peut s'appliquer qu'à des pâtes fermes ou dures tels que des sablés résistant à la pression du dispositif de marquage à ultrasons, ne fournit aucun renseignement sur le marquage par modelage en surface de biscuits, de type tuiles, réalisés à partir de pâtes molles ou semi-liquides au moyen d'un cylindre ;

Considérant force est de constater que ces documents combinés entre eux ne pouvaient conduire l'homme du métier, technicien spécialisé dans le domaine de la pâtisserie industrielle, sur la voie de l'invention, sans faire preuve d'activité inventive, dès lors qu'ils ne suggèrent nullement un procédé de marquage en surface de biscuits à pâte molle ou semi-liquide ;

Qu'il s'ensuit que le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu'il a déclaré valable la revendication 1 du brevet n° 9815433, délivré sous le n°2786663 ;

Considérant que les revendications 2 à 4, dépendantes de la revendication 1, à laquelle elles ajoutent, participent de l'activité inventive de cette dernière et sont donc également valables ;

Sur la validité des revendications 5 à 12 :

Considérant que les sociétés BISCUITERIE PANIER et BISCUITERIE TANGUY soulèvent la nullité des revendications 5 à 12 du brevet soutenant qu'elle n'expose aucune caractéristique autre que celles découlant du procédé de la revendication 1, de sorte que pour les mêmes raisons précédemment invoquées, elle souffre d'insuffisance de description à tout le moins d'activité inventive ;

Mais considérant que la revendication 5, indépendante de la revendication 1, expose de façon suffisamment claire et complète la composition pondérale permettant la réalisation industrielle du biscuit présentant au moins un motif de marquage, à partir d'une liste d'ingrédients dont le pourcentage sous forme de fourchettes est expressément précisée, de sorte qu'au vu de ces données, l'homme du métier est en mesure de fabriquer la pâte décrite ;

Qu'aucune antériorité n'est citée par les sociétés BISCUITERIE PANIER et BISCUITERIE TANGUY de nature à détruire l'activité inventive de la revendication 5 ;

Considérant que les revendications 6 à 12, qui concernent les formes de marquage du biscuit, dépendantes de la revendication 5 à laquelle elles ajoutent, doivent être également déclarées valables ;

Que la décision entreprise sera réformée en ce qu'elle a annulé les revendications 5 à 12 du brevet ;

Sur l'abus de droit :

Considérant que les sociétés BISCUITERIE PANIER et BISCUITERIE TANGUY font valoir que le dépôt du brevet n°9815433 constitue un abus de droit en ce qu'il réalise une marque sur un biscuit et constitue ainsi un usage extensif du droit des marques par la société LU FRANCE ce qui définirait une activité anticoncurrentielle, les biscuits de la marque LU étant identifiés par leurs stries à la différence d'autres biscuits ;

Considérant que par des motifs pertinents, que la Cour adopte, les premiers juges ont exactement retenu que le brevet permet de marquer les biscuits de stries et non de la dénomination LU et qu'il ne s'agit pas d'une marque au sens du Code de la propriété intellectuelle ;

Qu'il n'est nullement démontré que le striage des biscuits LU FRANCE participe d'une pratique anticoncurrentielle, de nombreux autres pâtissiers industriels ou détaillants marquant leurs produits afin d'en permettre une meilleure identification laquelle participe à l'information normale du consommateur sur l'origine du produit acheté ;

Que la décision déférée, qui a débouté les sociétés BISCUITERIE PANIER et BISCUITERIE TANGUY de leurs demandes formées au titre d'un abus de droit, sera confirmée ;

Sur la contrefaçon :

Considérant que devant la Cour, la société LU FRANCE n'invoque que la contrefaçon des revendications 1 à 4 du brevet et ne forme, à ce titre, aucune demande relative aux revendications 5 à 12 ;

Considérant que les opérations de saisie contrefaçon ont établi que :

- la ligne de fabrication des tuiles orange ou citron comprend un appareil de dépose de la pâte sur un tapis roulant plein, un four en tunnel, un dispositif de marquage du biscuit à la sortie du four et un tunnel de refroidissement,

- le dispositif de marquage est situé à 62 centimètres de la paroi de séparation du four,

- l'appareil comprend une plaque métallique perpendiculaire au tapis chauffant de transport des biscuits,

- cette plaque est formée de douze éléments indépendants rectangulaires dont la surface extérieure est striée,

- cette plaque est d'une largeur totale de 14 centimètres et d'une longueur de 75,5 centimètres,

- les rainures sont d'une longueur de 12,5 centimètres et l'écart entre deux stries est de 0,5 centimètre,

- le dispositif de marquage se déplace horizontalement en suivant le déroulement du tapis, la longueur de la course étant équivalente à la longueur de deux tuiles ;

Considérant que pour s'opposer au grief de contrefaçon des revendications 1 à 4, les sociétés BISCUITERIE PANIER et BISCUITERIE TANGUY soutiennent qu'il ne peut être déduit des opérations de saisie la preuve que le dispositif soit situé à la sortie du four et que le marquage soit réalisé avant que n'intervienne une cristallisation notable du sucre, comme l'enseigne le brevet de la société LU FRANCE ;

Mais considérant, ainsi que l'a retenu le tribunal, peu important la distance peu significative de 62 centimètres décrite par l'huissier, qu'à l'instar du brevet, le procédé de marquage décrit dans le procès-verbal de saisie se situe à la sortie du four lorsque le produit est encore malléable avant que n'intervienne par refroidissement la cristallisation notable des sucres ;

Que la décision déférée, qui a retenu des actes de contrefaçon des revendications 1 à 4 du brevet, sera confirmée ;

Sur les mesures réparatrices :

Considérant que le tribunal a désigné un expert afin de fournir tous éléments permettant de déterminer le montant du préjudice subi par la société LU FRANCE du fait des actes de contrefaçon et alloué à cette dernière une indemnité provisionnelle de 100.000 euros ;

Que devant la Cour, la société LU FRANCE sollicite la réparation définitive de son préjudice qu'elle évalue à la somme de 100.000 euros pour l'atteinte portée à ses droits privatifs et à la somme de 193.000 euros au titre de son préjudice commercial ;

Considérant que les opérations de saisie ont révélé la vente de 1.153.814 paquets de tuiles litigieuses ; que la société LU FRANCE ne dément pas que le marquage des biscuits n'est pas un facteur déterminant de l'achat effectué par les consommateurs et que les ventes sont réalisées par les sociétés BISCUITERIE PANIER et BISCUITERIE TANGUY , sous des marques de distribution, auprès de discounters, alors qu'elle ne distribue ses propres produits que dans les réseaux de distribution traditionnels ;

Considérant au vu de ces éléments, que l'atteinte portée aux droits privatifs de la société LU FRANCE et le trouble commercial qu'elle a subi seront entièrement réparés par l'allocation de la somme de 120.000 euros à titre de dommages et intérêts ;

Considérant que les mesures d'interdiction et de destruction sous astreinte prononcées par le tribunal pour mettre un terme aux agissements illicites seront confirmées ; qu'il en sera de même de la mesure de publication sauf à préciser qu'il sera fait mention du présent arrêt ;

Sur les autres demandes :

Considérant que les dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile doivent bénéficier à la société LU FRANCE ; qu'il lui sera alloué à ce titre la somme complémentaire de 20.000 euros ; que les sociétés BISCUITERIE PANIER et BISCUITERIE TANGUY qui succombent en leurs prétentions doivent être déboutées de leur demande formée sur ce même fondement ;

PAR CES MOTIFS

Confirme, en ses dispositions soumises à la Cour, le jugement déféré, sauf en ce qu'il a annulé les revendications 5 à 12 du brevet,

Statuant à nouveau sur ce point :

Déboute les sociétés BISCUITERIE PANIER et BISCUITERIE TANGUY de leur demande en nullité des revendications 1 à 12 du brevet délivré sous le n° 2786663,

Vu l'évolution du litige,

Condamne in solidum les sociétés BISCUITERIE PANIER et BISCUITERIE TANGUY à payer à la société LU FRANCE la somme de 120.000 euros réparant son entier préjudice lié aux actes de contrefaçon,

Y ajoutant,

Dit que la mesure de publication ordonnée par le tribunal devra faire mention du présent arrêt,

Condamne in solidum les sociétés BISCUITERIE PANIER et BISCUITERIE TANGUY à payer à la société LU FRANCE la somme complémentaire de 20.000 euros au titre des frais irrépétibles d'appel,

Rejette toutes autres demandes,

Condamne in solidum les sociétés BISCUITERIE PANIER et BISCUITERIE TANGUY aux dépens d'appel et dit que ceux-ci pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau Code de procédure civile.