CA Paris, Pôle 5 ch. 8, 26 mai 2020, n° 18/27218

FAITS ET PROCÉDURE:

La Selarl Pharmacie X, créée en 2006 en vue de l'acquisition d'une officine de pharmacie à Massy, a obtenu un prêt de 3.823.000 euros de la banque LCL remboursable sur 12 ans au taux de 2,83%.

Elle exploitait son officine dans des locaux, situés <adresse>, donnés à bail par la SCI Société Nouvelle de Massy.

Par jugement du 6 juillet 2009, le tribunal de commerce d'Evry a ouvert une procédure de sauvegarde à l'égard de la Selarl Pharmacie X.

La société Interfimo, venant aux droits de la banque LCL, a été admise au passif de la sauvegarde pour la somme de 3.735.732,48 euros majorée des intérêts au taux de 5,30% l'an à compter de la date de chacune des échéances, à titre privilégié nanti.

Un plan de sauvegarde a été homologué le 20 juin 2011.

Par jugement du 11 février 2013, le tribunal de commerce d'Evry a prononcé la résolution du plan de sauvegarde et ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société Pharmacie X.

Un plan de redressement prévoyant un apurement du passif sur 10 ans a été arrêté le 29 septembre 2014, Maître S. étant désigné en qualité de commissaire à l'exécution du plan.

Une opération d'urbanisme confiée à la société Paris Sud Aménagement (anciennement Semmassy) en vue du réaménagement de la ZAC Françiade-Opéra à Massy, dans laquelle se trouvait l'officine de la Pharmacie X, a abouti le 15 décembre 2014 à une ordonnance d'expropriation de divers propriétaires, dont la SCI Société Nouvelle de Massy, bailleur de la société Pharmacie X.

Le 28 juillet 2016, la Pharmacie X a saisi le juge de l'expropriation pour voir constater l'absence d'offre de locaux équivalents par l'autorité expropriante et la condamnation de celle-ci au paiement de diverses indemnités.

Par jugement du 16 octobre 2017, le juge de l'expropriation du tribunal de grande instance d'Evry a fixé à 3.081.614 euros l'indemnité à payer par la Semmassy à la Pharmacie X pour l'éviction de la parcelle du <adresse> et sursis à statuer sur les demandes d'indemnités pour frais de licenciement du personnel dans l'attente de justificatifs.

L'officine de pharmacie exploitée à Massy a été définitivement fermée le 11 août 2018. Le 21 novembre 2018, la société Pharmacie X a acquis une nouvelle officine, située <adresse>, commune limitrophe de Massy, moyennant le prix de 468.000 euros.

Par requête du 17 septembre 2018, la société Interfimo a saisi le tribunal d'une demande de résolution du plan de redressement arrêté le 29 septembre 2014.

Le 26 novembre 2018, le tribunal de commerce d'Evry a rejeté la demande de résolution du plan de redressement, maintenu l'inaliénabilité des parts sociales, validé le transfert de nantissement de premier rang en faveur de la banque LCL aux droits de laquelle se trouve la société Interfimo et ordonné l'emploi des dépens en frais privilégiés de 'redressement judiciaire'.

Pour statuer ainsi, le tribunal a retenu que le plan de redressement était scrupuleusement respecté, que la situation laissait entrevoir qu'il devrait en être de même à l'avenir, que la dirigeante de l'entreprise s'engage à reporter le nantissement, que l'arrêt de l'activité est temporaire, que l'activité se trouve en attente de son transfert dans un nouveau site, que la personne morale subsiste et que le jugement arrêtant le plan prévoyait le transfert de l'activité du fait de l'éviction probable.

La société Interfimo a relevé appel de cette décision par déclarations des 30 novembre 2018 et 17 décembre 2018, qui ont été jointes

Dans ses conclusions n°4 déposées au greffe et notifiées par voie électronique le 29 mars 2019, la société Interfimo demande à la cour de:

- rectifier l'erreur matérielle affectant le jugement quant à la date de son prononcé et de dire qu'au lieu de lire « à l'audience du 19 novembre 2018 », il y a lieu de lire « à l'audience du 26 novembre 2018 »,

- dire que la société Pharmacie X a été indemnisée pour la perte de son fonds de commerce de Massy par suite d'expropriation, et non de la perte de son seul bail, qu'elle a acquis un nouveau fonds de commerce à Antony, et non un bail, et que ce nouveau fonds de commerce est d'une valeur manifestement moindre que celle du fonds exproprié, engendrant la détention d'un solde d'indemnité,

- à défaut, et avant dire droit, ordonner à la société Pharmacie X de communiquer l'acte de cession (réitératif après décision de l'Ordre des Pharmaciens) passé (date inconnue) pour l'acquisition du fonds de commerce <adresse>, sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir,

- réformer le jugement, constater l'interruption d'activité de la Pharmacie X, l'absence de modification du plan et l'acquisition d'un nouveau fonds de commerce en fraude des droits des créanciers inscrits,

- en conséquence, prononcer la résolution du plan de redressement du 29 septembre 2014,

- par suite de la résolution prononcée, constater l'exigibilité du passif résiduel et la cessation des paiements de la société Pharmacie X,

- en conséquence, prononcer la liquidation judiciaire de la société Pharmacie X, désigner tel liquidateur qu'il plaira à l'exception de Maître S., débouter la société Pharmacie X de son appel incident, débouter la société Pharmacie X et Maître S. ès qualités de tous leurs moyens, fins et conclusions, condamner la société Pharmacie X et Maître S. ès qualités à lui payer 20.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et ordonner l'emploi des dépens en frais privilégiés de procédure collective.

Dans ses conclusions n° 2 déposées au greffe et notifiées par voie électronique le 29 mars 2019, la Selarl Pharmacie X demande à la cour de:

- déclarer irrecevable et subsidiairement mal fondée la société Interfimo en l'ensemble de ses demandes, tendant à la résolution du plan arrêté le 24 septembre 2014 et ses demandes connexes,

- en conséquence, confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la société Interfimo de l'ensemble de ses demandes tendant à voir prononcer la résolution du plan de redressement avec toutes les conséquences de droit,

- infirmer le jugement en ce qu'il n'a pas fait droit à sa demande de dommages intérêts, et statuant à nouveau, condamner la société Interfimo à lui payer 50.000 euros à titre de dommages et intérêts, et 10.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.

Dans ses conclusions déposées au greffe et notifiées par voie par voie électronique le 15 février 2019, Maître S., ès qualités demande à la cour de:

- déclarer irrecevable et subsidiairement mal fondée la société Interfimo en ses demandes tendant à voir prononcer la résolution du plan avec toutes les conséquences de droit,

- en conséquence, confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la société Interfimo de l'ensemble de ses demandes tendant à voir prononcer la résolution du plan de la Pharmacie X avec toutes les conséquences de droit,

- débouter la société Interfimo de toutes ses autres demandes,

- condamner la société Interfimo à lui payer 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan,

- dire que conformément à l'article R 444-3 du code de commerce et à l'annexe 4-8 à la partie réglementaire du même code, la société Pharmacie X sera tenue de rembourser sans délai les frais et débours qu'il a exposés en qualité de commissaire à l'exécution du plan, en relation avec l'ensemble des demandes de la société Interfimo, sous déduction des sommes qui lui seront payées par la société Interfimo au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la société Interfimo aux entiers dépens.

- prendre acte de l'erreur matérielle affectant le jugement quant à la date de son prononcé et dire, lorsqu'il y sera fait référence, que le jugement a été prononcé le 26 novembre 2018 à l'issue d'une audience du même jour.

Par avis notifié par voie électronique le 22 mars 2019, le ministère public s'est dit favorable à ce que la cour confirme le jugement du tribunal de commerce d'Evry du 29 novembre 2018 ayant rejeté la demande de résolution du plan de redressement de la Pharmacie X et ayant validé le transfert de nantissement de premier rang en faveur de LCL-Interfimo.

Pour un plus ample exposé des demandes et moyens des parties, il est renvoyé à leurs conclusions en application de l'article 455 du code de procédure civile.

SUR CE,

- Sur la demande de rejet des conclusions n° 4 de la société Interfimo

La société Pharmacie X sollicite le rejet des débats des conclusions n° 4 notifiées par la société Interfimo le 29 mars 2019, ainsi que de la pièce n° 36 communiquée par l'appelante.

La société Interfimo s'y oppose, faisant valoir que ses conclusions n° 4 ont été notifiées pour répondre aux conclusions n° 2 de la société Pharmacie X du 29 mars 2019, qui soulevaient un nouveau moyen d'irrecevabilité et qu'elle a communiqué l'extrait du Bodacc en pièce 36 relatif à l'acquisition du fonds de commerce dès qu'elle en a eu connaissance, la société Pharmacie X n'ayant pas déféré à sa sommation de communiquer.

Il n'y a pas lieu d'écarter des débats les conclusions n° 4 de la société Interfimo notifiées avant la clôture, leur apport essentiel par rapport aux précédentes écritures étant une réponse au moyen d'irrecevabilité de l'appel soulevé par la société Pharmacie X dans ses conclusions notifiées le 29 mars 2019.

Quant à la pièce n° 36 communiquée le 1er avril 2019, elle correspond à la publication au Bodacc des 25 et 26 mars 2019 de l'annonce de la société Pharmacie X concernant l'achat d'un fonds de commerce de pharmacie à Antony, annonce que l'appelante ne pouvait communiquer avant sa parution et dont la société Pharmacie X avait nécessairement connaissance avant sa communication dans la présente instance, puisqu'elle est à l'origine de cette publication. Cette pièce ne sera donc pas écartée des débats.

La communication de cette pièce rend sans objet la demande de production de l'acte d'acquisition de l'officine présentée par Interfimo.

- Sur l'erreur matérielle affectant la date du jugement

Les parties conviennent de l'existence d'une erreur matérielle affectant la date de prononcé du jugement en ce qu'il est indiqué en première page « à l'audience du 19 novembre 2018 » alors que sa deuxième page indique « audience du 26 novembre 2018 ». Le jugement a été prononcé le 26 novembre 2018, le même jour que l'audience. Il sera ordonné la rectification de cette erreur matérielle.

- Sur la recevabilité de l'appel

Si la société Pharmacie X développe dans ses écritures l'irrecevabilité de l'appel, elle ne reprend pas cette demande dans son dispositif, ne sollicitant que l'irrecevabilité des demandes de la société Interfimo tendant à la résolution de plan.

La cour n'étant saisie en application de l'article 455 du code de procédure civile que des prétentions figurant dans le dispositif des conclusions, il n'y a pas lieu de statuer sur la recevabilité de l'appel.

- Sur la demande de résolution du plan de redressement

Il résulte de l'article L. 626-27, I du code de commerce que « le tribunal qui a arrêté le plan peut, après avis du ministère public, en décider la résolution si le débiteur n'exécute pas ses engagements dans les délais fixés par le plan ». La demande de résolution du plan peut être présentée par un créancier.

Selon l'article L 631-20-1 du même code »'lorsque la cessation des paiements du débiteur est constatée au cours de l'exécution du plan, le tribunal qui a arrêté de dernier décide, après avis du ministère public, sa résolution et ouvre une procédure de liquidation judiciaire ».

Le 29 septembre 2014, le tribunal a arrêté le plan de redressement de la société Pharmacie X sur 10 ans aux conditions suivantes:

- remboursement de la créance superprivilégiée et des créances inférieures à 300 euros à l'arrêté du plan,

- remboursement de la totalité du passif privilégié et chirographaire en 10 dividendes annuels et progressifs, soit 5% les 9 premières années et 55% la 10ème année,

- remboursement de la société Interfimo selon un échéancier spécifique, soit un règlement de 83.000 euros par an correspondant aux intérêts, les six premières années, puis, de la 7ème à la 9éme années, outre les intérêts, le remboursement de 80.000 euros par an de capital, et la 10ème échéance un montant de total de 3.354.000 euros au titre du solde des intérêts et du capital.

- inaliénabilité du fonds de commerce de la société Pharmacie X et ce pour toute la durée du plan.

Il est constant que la société Pharmacie X a consenti en 2006 au Crédit Lyonnais, aux droits duquel se trouve la société Interfimo, un nantissement sur le fonds de commerce de pharmacie qu'elle exploitait à Massy

La société Interfimo fonde sa demande de résolution du plan sur l'inexécution des engagements du plan. Ses moyens s'organisent autour de deux axes: la fermeture du fonds de commerce de la société par suite d'expropriation suivie du rachat d'un nouveau fonds et l'appropriation par la débitrice de l'indemnité d'éviction afin d'acquérir un nouveau fonds de commerce en fraude de ses droits de créancier nanti. Elle déduit ensuite de la résolution du plan l'exigibilité de sa créance.

- Sur la recevabilité de la demande de résolution du plan

Maître S., ès qualités, et la société Pharmacie X font valoir qu'en l'absence d'inexécution de ses engagements par la société Pharmacie X et en l'absence de tout état de cessation des paiements en cours d'exécution du plan, seules situations qui permettent de prononcer la résolution du plan, la société Interfimo est irrecevable à agir à cette fin.

Il ressort des explications non contestées du commissaire à l'exécution du plan, que la société Pharmacie X était parfaitement à jour du paiement des dividendes prévus au plan lors des débats devant la cour.

La société Interfimo, créancière de la Pharmacie X, invoque toutefois la violation d'autres engagements du plan. La recevabilité de l'action n'étant pas subordonnée à la démonstration de son bienfondé, la cour dira la société Interfimo recevable en sa demande.

- Sur la fermeture de l'officine exploitée à Massy et l'achat d'une officine à Antony

La société Interfimo soutient que:

- la société Pharmacie X a cessé son activité consécutivement à la disparition du fonds du commerce de Massy, que l'arrêt d'activité pour une personne morale, par voie d'expropriation ou autre, sans modification préalable du plan, justifie sa résolution pour inexécution d'un engagement essentiel, qu'il s'agit bien en l'occurrence d'une cessation définitive d'activité et aucunement d'un transfert ou d'une cessation temporaire, dès lors que les éléments essentiels du fonds de commerce de pharmacie (licence, clientèle et bail) ont changé,

- l'acquisition d'une nouvelle entreprise à Antony n'entre aucunement dans les prévisions du plan, ni dans celles du jugement et contrevient aux dispositions du plan et de la loi, n'ayant fait l'objet d'aucun jugement modificatif. Le plan de redressement ne peut permettre, après aliénation volontaire ou involontaire du fonds de commerce, de reprendre une exploitation en achetant un nouveau fonds de commerce, sans passer par une modification du plan.

Pour s'opposer à la résolution du plan, la société Pharmacie X conteste toute violation des articles L 626-14 et L 626-22 du code de commerce. Elle soutient qu'il n'y a pas eu de violation de la clause d'inaliénabilité du fonds de commerce, l'expropriation dans le cadre du projet d'urbanisme de la commune de Massy ne pouvant être assimilée à une volonté d'aliéner le fonds, que l'éviction n'a entrainé qu'une extinction du droit au bail sur les locaux de Massy et une interdiction de se réinstaller dans la zone d'expropriation, mais non la disparition du fonds de commerce, qu'en tout état de cause, si l'extinction du droit au bail devait faire disparaître le fonds, il ne s'agirait pas d'une aliénation volontaire, que la fermeture pour cause d'éviction et le rachat d'un fonds pour réinstallation dans une commune limitrophe ne relèvent pas du champ d'application de l'article L 626-14 du code de commerce. Elle expose également, que la cessation temporaire d'activité n'entraine pas la résolution du plan, que le jugement ayant arrêté le plan ne contient aucune disposition lui interdisant d'interrompre son activité, nécessairement temporairement, en relation avec le transfert de son fonds de commerce, dont il a acté le principe et que le retard dans le versement de l'indemnité d'éviction l'a conduite à cesser temporairement son activité le temps d'acquérir un nouveau droit au bail et d'obtenir les autorisations administratives d'exercer son activité dans les locaux y afférents.

Le commissaire à l'exécution du plan fait valoir que la demande de résolution du plan va à l'encontre de l'intérêt collectif des créanciers de la Pharmacie X, que le plan est parfaitement respecté, que la cessation temporaire d'activité de la pharmacie n'entraine pas la résolution du plan, que l'éviction n'a pas pour effet de faire disparaître un fonds de commerce, ni de reporter de plein droit le nantissement, qui grève le fonds, sur l'indemnité d'éviction.

Dès lors qu'il ne s'agit pas présentement d'apprécier si les conditions d'adoption du plan sont réunies, ce point ayant été définitivement jugé le 29 septembre 2014, mais d'apprécier s'il y a lieu ou non à résolution du plan du fait des manquements allégués dans l'exécution de celui-ci, les moyens relatifs aux conditions requises pour l'adoption d'un plan sont inopérants.

L'officine exploitée par la société Pharmacie X à Massy s'est trouvée définitivement fermée le 11 août 2018, cette fermeture étant la conséquence directe de l'expropriation du bailleur et de l'indemnisation fixée par le juge de l'expropriation en faveur du preneur évincé.

La société Interfimo précise clairement dans ses conclusions qu'elle n'invoque pas un manquement à l'article L 626-14 du code de commerce, qui prévoit en son premier alinéa que le tribunal peut décider dans le jugement arrêtant le plan, que les biens qu'il estime indispensables à la continuation de l'entreprise ne pourront être aliénés, pour une durée qu'il fixe, sans son autorisation. Dès lors qu'il n'est pas reproché à la Pharmacie X une violation de la clause d'inaliénabilité du fonds de commerce, il n'y a pas lieu d'analyser les moyens développés par les intimés sur l'absence de violation de l'article L 626-14 du code de commerce.

L'expropriation a contraint la société Pharmacie X, non pas à cesser définitivement toute activité, mais à la suspendre momentanément, le temps pour elle de disposer d'une nouvelle officine à proximité, sachant que l'autorité expropriante a tardé à l'indemniser. Dès le 8 novembre 2018, un notaire a été saisi de l'acquisition par la société Pharmacie X d'une officine de pharmacie située <adresse>, soit 3 mois seulement après la fermeture de l'officine de Massy et le 21 novembre 2018, la société Pharmacie X a signé l'acte d'acquisition de cette officine pour y reprendre son activité de pharmacie.

Exerçant une activité réglementée, qui nécessite des autorisations spécifiques à chaque officine, la société Pharmacie X a dû après cette acquisition effectuer les démarches administratives prévues par le code de la santé publique auprès de son Ordre et été contrainte d'attendre la délivrance d'un certificat d'inscription par le Conseil régional de l'Ordre des pharmaciens d'Ile de France relativement à cette nouvelle officine, la législation lui ayant imposé de faire radier la licence d'exploitation pour l'officine de Massy, suite à sa fermeture. Ce certificat a été obtenu le 6 février 2019.

L'annonce parue au Bodacc du 25 mars 2019, fait état d'un début d'activité au 4 mars 2019.

Il n'y a donc eu qu'une suspension très provisoire de l'activité de pharmacie découlant de l'obligation dans laquelle se trouvait la Pharmacie X de se réinstaller, cette situation n'ayant eu aucune incidence sur le paiement des dividendes, tels que prévus par le plan.

Le manquement imputé à la Pharmacie X de ce chef est d'autant moins caractérisé, que le tribunal avait connaissance du projet d'expropriation lorsqu'il a arrêté le plan, le jugement relevant dans sa motivation que "des travaux de réaménagement au sein de la ZAC d'une durée de 2 à 5ans imposent un transfert prochain de l'officine". Le tribunal n'a donc pas estimé que ce transfert d'officine était susceptible de faire obstacle à la bonne exécution du plan, ce qui avec le recul s'avère exact.

Contrairement à ce que soutient la société Interfimo, il ne résulte d'aucune mention du jugement arrêtant le plan, que le tribunal n'a envisagé qu'un transfert de l'officine avec sa licence dans le même quartier pour ne pas modifier les règles de répartition des officines en fonction de la population. Il sera au surplus relevé que les communes de Massy et Antony sont limitrophes et que la nouvelle officine n'est située qu'à quelques minutes de l'ancien lieu d'activité. C'est de manière infondée que la société Interfimo reproche d'ailleurs à la Pharmacie X d'avoir refusé la réinstallation qui lui était proposée à Massy, dès lors qu'il ressort de la décision du juge de l'expropriation que celle-ci avait sollicité à plusieurs reprises un relogement dans les locaux nouvellement construits dans l'ilot n°1 sans que l'expropriant ne donne suite à ses demandes. La proposition de réinstallation qui lui a été faite concernait un emplacement dans le futur ilot n°2 de la ZAC, dont la construction future n'était prévue qu'entre 2019 et 2021. Cette situation a conduit le juge de l'expropriation à considérer qu'il n'y avait pas lieu de surseoir à statuer en l'attente de réinstallation et qu'il convenait au contraire de fixer l'indemnité d'éviction.

La Pharmacie X poursuit à Antony la même activité qu'à Massy.

Dès lors que cette situation provisoire ne remettait pas en cause la possibilité pour la Pharmacie X de reprendre son activité après son transfert dans une autre officine et n'affectait aucunement sa capacité à honorer les dividendes du plan, rien n'obligeait celle-ci à présenter une demande de modification du plan. C'est donc de manière inopérante qu'Interfimo reproche à la Pharmacie X de ne pas avoir préalablement soumis au tribunal une demande de modification du plan.

L'achat d'une nouvelle officine en cours d'exécution du plan, qui tend précisément à poursuivre l'activité qui existait lors de l'adoption du plan avant l'éviction, et qui n'entraîne pas de modification des modalités de paiement des dividendes, ne constitue pas en soi une violation du plan de redressement, pas plus qu'il ne requiert une autorisation préalable du tribunal ayant arrêté le plan.

- Sur le manquement aux engagements du plan tiré de l'appropriation par la Pharmacie X de l'indemnité d'éviction et la fraude

La société Interfimo fait valoir que l'acquisition d'un nouveau fonds de commerce au moyen de l'indemnité d'éviction a été réalisée en fraude des droits des créanciers inscrits sur le fonds, que la société Pharmacie X n'avait pas la libre disposition de cette indemnité, laquelle devait être consignée afin d'être distribuée aux créanciers inscrits sur le fonds en vertu du principe légal du report des droits des créanciers nantis sur l'indemnité perçue ou, subsidiairement, s'il était jugé que l'indemnité perçue avait pour seule cause la résiliation ou le non renouvellement du bail, en vertu du report conventionnel de ses droits sur l'indemnité perçue. Elle ajoute que si la cour ne faisait pas application de ce droit commun, il y aurait lieu de juger que l'appréhension de cette indemnité s'est faite en violation de l'article L. 626-22 du code de commerce. Elle expose que cette situation la prive de la possibilité de prétendre au paiement immédiat de la partie de l'indemnité reçue par la Pharmacie X, sur laquelle portent ses droits, lui fait perdre son droit préférentiel et que ces faits caractérisent l'infraction de détournement de gage. Considérant que sa créance est immédiatement exigible, et l'incapacité dans laquelle se trouve la Pharmacie X de restituer cette somme, elle en déduit que l'état de cessation des paiements est caractérisé et justifie en application de l'article L 626-27 du code de commerce la résolution du plan et l'ouverture d'une liquidation judiciaire.

Elle reproche également à la Pharmacie X de lui avoir imposé l'acquisition du nouveau fonds de commerce sans avoir procédé à un transfert de nantissement, de ne pas avoir sollicité les créanciers inscrits sur la possibilité d'une substitution de garantie en offrant un nantissement sur le nouveau fonds de commerce, substitution qu'elle aurait refusée compte tenu de la moindre valeur du nouveau fonds de commerce.

La Pharmacie X réplique, que les dispositions de l'article L626-22 du code de commerce sont inapplicables, en ce que l'expropriation ne peut être assimilée à la vente du fonds de commerce et en ce que l'indemnité d'éviction versée par l'expropriant est destinée à compenser l'extinction du droit au bail et ne peut être confondue avec le produit de la vente du fonds de commerce, de sorte qu'elle n'avait pas lieu de consigner l'indemnité d'éviction. Elle conteste également la possibilité pour Interfimo d'imposer le report de son nantissement sur l'indemnité d'éviction.

Selon le commissaire à l'exécution du plan, l'indemnité d'éviction est une créance indemnitaire destinée à compenser le préjudice subi par le preneur du fait de la perte de son droit au bail et ne correspond pas à un prix de cession. Il ajoute que l'article L222-3 du code de l'expropriation reportant sur l'indemnité d'expropriation les droits de créanciers inscrits sur les seuls immeubles expropriés et non les inscriptions portant sur un fonds de commerce, il n'y a donc aucun report de plein droit du nantissement sur l'indemnité d'éviction, de sorte que la société Interfimo n'est pas davantage fondée en en sa demande de subrogation réelle.

Il est stipulé dans l'acte d'acquisition du fonds de commerce initial ( Massy) le 18 juillet 2006, que le prêt de 3.823.000 euros consenti par le Crédit Lyonnais (aux droits duquel se trouve Interfimo) à la société Pharmacie X est garanti par la caution solidaire de M.et Mme S. et par l'affectation à titre de gage et de nantissement au profit du Crédit Lyonnais du fonds de commerce d'officine de pharmacie exploité sous le nom de "Pharmacie X" <adresse>, ce nantissement portant sur l'enseigne, le nom commercial, la clientèle et l'achalandage, le mobilier, le droit au bail, toute licence administrative,"toutes indemnités d'assurance, d'expropriation ou d'éviction et toutes autres indemnités représentatives d'un des éléments ci-dessus [....]".

L'indemnité, mise à la charge de l'autorité expropriante par le jugement du 16 octobre 2017, comprend au titre de la fixation du prix du fonds de commerce une indemnité de 2.651.840 euros, une indemnité de remploi de 264.034 euros et une indemnité pour perte d'exploitation de 165.740 euros.

L'article L. 626-22 du code de commerce rendu applicable au redressement judiciaire par renvoi de l'article L. 631-19 du code de commerce dispose "En cas de vente d'un bien grevé d'un privilège spécial, d'un gage, d'un nantissement ou d'une hypothèque, la quote-part du prix correspondant aux créances garanties par ces sûretés est versée en compte de dépôt à la Caisse des dépôts et consignations et les créanciers bénéficiaires de ces sûretés ou titulaires d'un privilège général sont payés sur le prix après le paiement des créances garanties par le privilège établi aux articles L. 143-10, L. 143-11, L. 742-6, L. 751-15 du code du travail.

Ils reçoivent les dividendes à échoir d'après le plan, réduits en fonction du paiement anticipé, suivant l'ordre de préférence existant entre eux.

Si un bien est grevé d'un privilège, d'un gage, d'un nantissement ou d'une hypothèque, une autre garantie peut lui être substituée en cas de besoin, si elle présente des avantages équivalents. En l'absence d'accord, le tribunal peut ordonner cette substitution".

Ces dispositions spécifiques, qui permettent de payer en priorité le créancier inscrit sur le prix de cession du bien [après paiement des créances garanties par le privilège résultant du code du travail] ou de transférer le nantissement sur un autre bien du débiteur avec l'accord du créancier nanti ou à défaut avec l'autorisation du tribunal, concernent les cessions prévues dans le cadre de l'adoption du plan de redressement.

En l'espèce, non seulement le plan arrêté n'a pas ordonné de cession, mais au surplus, la Pharmacie X n'a pas cédé le bien nanti, ni reçu paiement d'un prix de cession. Suite à l'expropriation du propriétaire des locaux donnés à bail, elle a subi une éviction en contrepartie de laquelle l'autorité expropriante a été condamnée à lui verser une indemnité.

Cette situation n'entrant pas dans les prévisions de l'article L. 626-22 du code de commerce, le moyen tiré de ces dispositions est inopérant, tant en ce qui concerne l'indisponibilité de l'indemnité, que la question du transfert du nantissement.

Quant à la subrogation légale ou subsidiairement conventionnelle, dont se prévaut Interfimo sur la base des textes de droit commun, quand bien même les dispositions du droit commun trouveraient à s'appliquer en procédure collective en l'absence de dispositions spécifiques contraires, il ne s'agit pas là d'une question relevant de l'appréciation du tribunal de la procédure collective saisi d'une demande de résolution du plan, dès lors que la violation alléguée par Interfimo de son droit de subrogation ne constitue pas un manquement aux dispositions du plan telles qu'arrêtées par le jugement du 29 septembre 2014.

L'ensemble des moyens invoqués par l'appelante au soutien de sa demande de résolution du plan seront donc écartés.

C'est dès lors de manière inopérante qu'Interfimo dans le dispositif de ses conclusions demande à la cour "par suite de la résolution prononcée", de constater l'exigibilité du passif résiduel, de constater "en conséquence" la cessation des paiements de la société Pharmacie X, et 'En conséquence', de prononcer la liquidation judiciaire de la société. La cour n'ayant pas prononcé la résolution du plan, la société appelante ne peut en effet déduire d'une telle résolution, que sa créance de 3.978.515,90 euros outre intérêts est devenue exigible et que cette créance étant supérieure au montant de l'actif disponible de la Pharmacie X, la débitrice se trouve en cessation des paiements.

En tout état de cause, au-delà de l'absence de résolution du plan, Interfimo n'établit pas que la créance, dont elle se prévaut au titre, selon elle, du détournement de l'indemnité d'éviction qu'elle considère comme son gage par subrogation, mais qui se trouve contestée dans son principe, tant par la Pharmacie X que par le commissaire à l'exécution du plan, constitue un passif exigible au sens de l'article L631-1 du code de commerce. Il n'est par ailleurs fait état d'aucune autre dette nouvelle née durant le plan. En conséquence, il n'est pas établi l'existence d'un passif exigible supérieur à l'actif disponible caractérisant un état de cessation des paiements.

Il s'ensuit que le jugement sera confirmé en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a validé le transfert de nantissement en premier rang au profit d'Interfimo, proposé par la Pharmacie X, les dispositions de l'article L626-22 du code de commerce ne trouvant pas à s'appliquer.

- Sur la demande de dommages et intérêts de la société Pharmacie X

A l'appui de sa demande de dommages et intérêts de 50.000 euros, la société Pharmacie X expose que la société Interfimo est une structure détenue majoritairement par le LCL et que cette banque a financé l'opération urbaine de la Semmassy - Paris Sud Aménagement qui a donné lieu à son éviction, qu'une collusion existe entre les sociétés LCL/Interfimo et la société Paris sud aménagement, afin d'appréhender les fonds versés dans le cadre de l'éviction.

La société Interfimo réplique que LCL n'est pas le banquier de Semmassy-Paris Sud Aménagement.

Cette demande de dommages et intérêts sera rejetée, faute de lien avec l'instance en résolution du plan, le juge de la procédure collective n'ayant pas à apprécier l'existence d'une collusion entre la banque partenaire de l'opération urbaine à Massy, et le prêteur admis au passif de la Pharmacie X.

- Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile

Interfimo, partie perdante, sera condamnée aux dépens. Aucune considération d'équité ne justifie de faire application de l'article 700 du code de procédure civile.

Il n'y a pas lieu pour la cour, dans le cadre de la présente instance, de se prononcer sur les frais exposés à l'occasion de cette procédure par le commissaire à l'exécution du plan, dont il est demandé la prise en charge par la Pharmacie X, non pas au titre de l'article 700 du code de procédure civile, mais sur le fondement de l'article R444-3 (annexe 4-8) du code de commerce, ces frais relevant de la décision du magistrat taxant les émoluments et frais qui seront dûs à Maître S. dans le cadre de sa mission de commissaire à l'exécution du plan.

PAR CES MOTIFS,

Ordonne la rectification de l'erreur matérielle affectant la date de prononcé du jugement en ce qu'il est indiqué en première page« à l'audience du 19 novembre 2018 », et dit que cette date sera remplacée par celle du '26 novembre 2018",

Déboute la société Pharmacie X de sa demande de rejet des débats des conclusions n°4 de la société Interfimo notifiées avant la clôture, et de sa demande de rejet de la pièce n°36 communiquée par la société Interfimo,

Dit recevable la demande de résolution du plan présentée par la société Interfimo,

Confirme le jugement, sauf en ce qu'il a validé le transfert du nantissement de premier rang en faveur de LCL Interfimo,

Statuant à nouveau du chef infirmé et y ajoutant,

Dit n'y avoir lieu pour la cour de se prononcer sur le transfert du nantissement au profit de la société Interfimo,

Déboute la société Interfimo de ses demandes de résolution du plan et d'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de la société Pharmacie X.

Déboute la société Pharmacie X de sa demande de dommages et intérêts,

Déboute la société Interfimo, la société Pharmacie X et Maître S., ès qualités, de leurs demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile,

Dit n'y avoir lieu pour la cour de statuer sur la demande du commissaire à l'exécution du plan fondée sur l'article R 444-3 (annexe 4-8) du code de commerce,

Condamne la société Interfimo aux dépens d'appel.