Cass. com., 10 juillet 2012, n° 11-20.322

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société PGO automobiles (le débiteur) a été mise en redressement judiciaire le 31 mai 2005 et qu'un plan de continuation a été arrêté par jugement du 19 décembre 2006 prévoyant l'apurement du passif tel qu'il sera définitivement admis en dix annuités, la première étant payable le 31 décembre 2007 ; qu'un jugement du 20 février 2007, devenu irrévocable, a fixé la créance de la société Assya capital (le créancier) au passif du redressement judiciaire ; que les 7 et 9 octobre 2009, le créancier a assigné le débiteur devant le juge des référés en paiement d'une provision à valoir sur les dividendes échus impayés ;

Sur le premier moyen, pris en ses première et deuxième branches :

Attendu que le débiteur fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté la fin de non-recevoir tirée des dispositions de l'article L. 626-27 du code de commerce dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 18 décembre 2008, alors, selon le moyen :

1°/ que l'article L. 626-27, alinéa 1er, du code de commerce prévoit, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 18 décembre 2008, que le commissaire à l'exécution du plan est seul habilité, en cas de défaut de paiement des dividendes par le débiteur, à procéder au recouvrement de ceux-ci conformément aux dispositions arrêtées par le plan ; que les articles 191 et 173 de ladite ordonnance prévoient respectivement que l'article L. 626-27 est applicable dans son ensemble aux procédures de redressement judiciaire en cours au jour de l'entrée en vigueur de la loi du 26 juillet 2005 soit le 1er janvier 2006, et que l'alinéa 1er de cette disposition est applicable aux plans de sauvegarde en cours d'exécution au jour de l'entrée en vigueur de l'ordonnance soit le 15 février 2009 ; qu'en l'espèce, la procédure de redressement judiciaire a été ouverte à l'encontre du débiteur par jugement du 31 mai 2005 et le plan de sauvegarde arrêté par décision du 19 décembre 2006 était toujours en cours d'exécution le 15 février 2009 ; qu'en décidant cependant que l'article L. 626-27, alinéa 1er, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 18 décembre 2008, n'était pas applicable à la procédure de redressement judiciaire suivie en faveur de la société exposante, la cour d'appel a violé, par refus d'application, cet article, ensemble les dispositions transitoires de l'ordonnance du 18 décembre 2008 ;

2°/ que, subsidiairement, le juge des référés ne peut en tout état de cause accorder une provision au créancier que dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable ; qu'il existe en l'espèce, à tout le moins, une contestation sérieuse quant à l'application dans le temps de l'article L. 626-27, alinéa 1er, du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 18 décembre 2008, texte qui réserve au seul commissaire à l'exécution du plan le droit de procéder au recouvrement des dividendes impayés par le débiteur, à l'exclusion de tout créancier ; qu'il s'ensuit qu'est sérieusement contestable la qualité du créancier pour demander le paiement d'une provision à valoir sur les dividendes lui revenant au titre du plan d'apurement du passif ; qu'en accueillant cependant la demande de provision, la cour d'appel a violé l'article 873, alinéa 2, du code de procédure civile ;

Mais attendu que l'article 173 de l'ordonnance du 18 décembre 2008 dispose que ladite ordonnance n'est pas applicable aux procédures en cours à l'exception de ses articles 16, 133, 135 et le cinquième alinéa de l'article 63 ; qu'après avoir constaté que le plan de continuation du débiteur avait été arrêté le 19 décembre 2006, la cour d'appel, qui n'a pas tranché une contestation sérieuse, en a déduit à bon droit que l'article L. 626-27, I, alinéa 1er introduit par l'article 63, alinéa 3 de l'ordonnance du 18 décembre 2008, n'était pas applicable à l'espèce ;

Mais sur le premier moyen, pris en sa troisième branche :

Vu l'article 873, alinéa 2 du code procédure civile ;

Attendu que pour écarter la fin de non recevoir tirée du défaut de qualité du créancier à agir en recouvrement des dividendes, l'arrêt relève que si l'article L. 626-27 dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 18 décembre 2008 fait obligation au commissaire à l'exécution du plan de procéder au recouvrement des dividendes lorsque le tribunal de commerce n'a pas prononcé la résolution du plan en raison de ce défaut de paiement, le législateur n'a pas indiqué qu'il était le seul à pouvoir exercer les poursuites à cette fin ;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la qualité à agir du créancier se heurtait à une contestation sérieuse au regard de l'article L. 626-27 du code de commerce dans sa rédaction applicable à l'espèce, le juge des référés a excédé ses pouvoirs ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 17 février 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Nîmes ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes, autrement composée.