Cass. com., 25 septembre 2012, n° 11-17.256

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Orléans, 3 février 2011), que le capital de la société anonyme Lioser, qui avait, en 1998, conclu avec la société ITM Entreprises un contrat d'enseigne d'une durée de dix ans pour l'exploitation d'un supermarché alimentaire, était détenu à concurrence de 66% par M. et Mme X..., le solde, soit 34 %, étant détenu en nue-propriété par la société ITM Région parisienne (la société ITM), filiale de la société ITM entreprises, et en usufruit par M. X... ; que le 29 juin 2007, une assemblée générale des actionnaires de la société Lioser, à laquelle n'assistait pas la société ITM, qui y avait été convoquée, a décidé une augmentation du capital social réservée aux salariés ayant la qualité d'adhérents à un plan d'épargne d'entreprise et a supprimé le droit préférentiel de souscription ; qu'ont été émises cent soixante quatorze actions nouvelles, dont cent soixante cinq ont été souscrites par M. X... ; qu'après que la société Lioser eut notifié à la société ITM entreprises sa décision de ne pas renouveler le contrat d'enseigne à son échéance, la société ITM l'a fait assigner aux fins d'annulation des résolutions n° 5 et 6 adoptées par l'assemblée du 29 juin 2007 ;

Attendu que la société Lioser et M. X... font grief à l'arrêt d'accueillir cette demande alors, selon le moyen :

1°/ que le capital social d'une société anonyme peut être augmenté, notamment par émission d'actions nouvelles, les anciennes comportant un droit préférentiel de souscription qui est d'ordre public ; que la loi offre néanmoins à l'assemblée générale qui décide cette augmentation la faculté de supprimer alors ce droit ; qu'elle lui permet aussi de réserver cette augmentation à certains bénéficiaires, quels qu'ils soient, auquel cas ladite réserve emporte, nécessairement, exclusion du droit préférentiel ; qu'il s'ensuit qu'une convocation à une assemblée générale extraordinaire pour y proposer une augmentation de capital réservée à des personnes particulières emporte, nécessairement, convocation à voter la suppression du droit préférentiel sans laquelle cette réserve est à tous égards impossible ; qu'en décidant dès lors d'annuler les résolutions 5 et 6, au motif que l'assemblée ne pouvait délibérer sur la question de la suppression du droit préférentiel, qui ne figurait pas à l'ordre du jour de la convocation, quand cette dernière invitait explicitement les actionnaires à se prononcer sur une «augmentation du capital social réservée aux salariés dans les conditions prévues à l'article L. 443-5 du code du travail, en application de l'article L. 225-129-6 du code de commerce», ce qui emportait, nécessairement, convocation à voter sur une suppression du droit préférentiel, la cour d'appel a violé l'article L. 225-105 alinéa 3 du code de commerce, ensemble les articles L. 225-135 et L. 225-138 du même code ;

2°/ que pour annuler les résolutions n° 5 et 6 de l'assemblée générale extraordinaire appelée à voter l'augmentation de capital réservée au profit des salariés, dans les conditions de l'article L. 3332-18 du code du travail, la cour d'appel a retenu que s'il était obligatoire de présenter tous les trois ans un projet de résolution à cette fin, il n'était pas obligatoire de l'adopter, de sorte que l'assemblée convoquée pour le 29 juin 2007 n'était pas davantage tenue de l'adopter ; qu'en se déterminant par de tels motifs, inopérants, la cour a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 225-105 alinéa 3, L. 225-135 et L. 225-138 du code de commerce ;

3°/ que pour justifier l'annulation des résolutions n° 5 et 6 de l'assemblée générale extraordinaire appelée à voter l'augmentation de capital réservée au profit des salariés, dans les conditions du code du travail, la convocation à cette assemblée ne faisant pas explicitement état d'une suppression du droit préférentiel, la cour d'appel a retenu que l'article L. 225-138 du code de commerce disait que l'assemblée générale qui décide une augmentation de capital réservée «peut (le) supprimer » ; que cependant ce verbe "pouvoir" vise, non pas la faculté de supprimer ou non le droit préférentiel en cas d'augmentation réservée puisque cette suppression est alors nécessaire , mais la faculté de déroger au principe d'ordre public du droit préférentiel ; qu'en suggérant dès lors, sur le fondement du texte visé, que la convocation à voter l'augmentation de capital réservée n'emportait pas nécessairement suppression de ce droit, de sorte que l'éventualité du vote d'une telle suppression, facultative, devait être explicitement prévue par la convocation, en plus de l'invitation à voter l'augmentation réservée, la cour d'appel a violé par fausse application l'article sus visé ;

4°/ que pour justifier l'annulation des résolutions n° 5 et 6 de l'assemblée générale extraordinaire appelée à voter l'augmentation de capital réservée au profit des salariés, dans les conditions du code du travail, la convocation à cette assemblée ne faisant pas explicitement état d'une suppression du droit préférentiel, la cour d'appel a retenu que la convocation ne comportait aucune référence au rapport spécial du conseil d'administration et au rapport spécial des commissaires aux comptes ; qu'en se déterminant ainsi, quand la question de la nécessité de l'indication de cette référence dans la convocation n'avait pas été discutée par les parties, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;

Mais attendu que selon l'article L. 225-105, alinéa 3, du code de commerce, sous réserve de la dérogation qu'il prévoit, l'assemblée générale des actionnaires ne peut délibérer sur une question qui n'est pas inscrite à l'ordre du jour ; qu'il résulte de l'article L. 225-138, I, du même code que la suppression du droit préférentiel de souscription pour les besoins de la réalisation d'une augmentation de capital réservée doit être soumise au vote de l'assemblée ; qu'ayant constaté que l'assemblée générale des actionnaires de la société Lioser avait voté la suppression du droit préférentiel de souscription pour la totalité de l'augmentation de capital à laquelle elle décidait de procéder sans que cette question ait été inscrite à l'ordre du jour, la cour d'appel en a exactement déduit, abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les deuxième, troisième et quatrième branches, que les résolutions litigieuses devaient être annulées ; que le moyen, qui ne peut être accueilli en ses trois dernières branches, n'est pas fondé pour le surplus ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi.