Cass. crim., 18 juillet 2017, n° 16-83.911

Vu le mémoire produit ;

Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 121-3, 321-1, 314-1 du code pénal, L. 242-6 du code de commerce, L. 3322-1 et 3322-2 du code du travail, L. 442-2, L. 442-5 et L. 442-7 anciens du code du travail, 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 593 du code de procédure pénale, défaut de motif et manque de base légale ;

" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré MM. Robert et Bernard X... et M. François Y... coupables de recel d'abus de confiance à l'égard de MM. Z..., A... et B... et du délit de recel d'abus de biens sociaux à l'égard de la société DFP et d'avoir condamné MM. Robert et Bernard X... aux peines d'emprisonnement de dix mois avec sursis et de 30 000 euros d'amende et M. François Y... à la peine de deux mois d'emprisonnement avec sursis et 10 000 euros d'amende ;

" aux motifs que MM. Bernard X..., Robert X... et François Y... ont été cités pour avoir, jusqu'au 5 mars 2007, commis un abus de confiance au préjudice de la SA X..., devenue DFP, et de trois salariés, MM. Yves Z..., François B... et Miguel A..., en détournant des fonds de la réserve cie participation à hauteur respectivement de 108 346, 82 euros, de 111 535, 08 euros et de 7 743, 75 euros ; que la réserve de participation des salariés aux bénéfices de l'entreprise, aux termes des dispositions des articles L. 3322-1 et suivants du code du travail, est mise en place dans le cadre d'un accord collectif ; qu'elle n'est pas versée aux salariés avant un délai de cinq ans ; qu'elle figure dans un compte consacré au financement d'investissements productifs ou à un fonds d'épargne ; qu'elle procure aux salariés, une fois distribuée, des avantages fiscaux et sociaux, une exonération de l'impôt sur le revenu et de cotisations de sécurité sociale ; qu'elle peut résulter d'un accord entre l'employeur et les représentants syndicaux de l'entreprise, d'un accord conclu dans le cadre du comité d'entreprise ou d'un contrat proposé par l'employeur, et les syndicats éventuellement, et ratifié, aux deux tiers, par les salariés (articles L. 3322-2 et 6 du code du travail) ; qu'en l'espèce, l'accord de participation a été conclu dans le cadre du comité d'entreprise de la SA X... ; que des mandataires sociaux (PDG, directeurs généraux, gérants...) ne sont pas salariés et ne peuvent bénéficier de la réserve légale de participation aux bénéfices ; qu'il ressort de la procédure que M. Jean X... a pris la décision de faire bénéficier ses deux fils et son gendre, sans qu'il y ait eu de demande particulière de leur part, de cette réserve légale ; que la cour a ainsi fait connaître aux parties qu'elle envisageait de requalifier l'infraction reprochée en un délit de recel d'abus de biens à l'égard de la société et en un délit de recel d'abus de confiance à l'égard des salariés ; qu'elle a invité les prévenus à présenter leur défense sur ces nouvelles qualifications ; que le recel d'abus de biens à l'égard de la société et le recel d'abus de confiance à l'égard des salariés sont suffisamment caractérisés, qu'il apparaît en effet ; qu'un contrat de travail à durée indéterminée peut éventuellement être non écrit ; qu'il importe cependant qu'il soit établi par l'existence d'activités conformes à celles décrites dans la déclaration préalable à l'embauche et par des bulletins de salaires ; que les prévenus ne rapportent pas la preuve d'un tel contrat dans le cadre de la SA X... ; qu'ils reconnaissent eux-mêmes qu'ils n'étaient pas rémunérés par cette société mais par Franprix Holding et Sedifrais ; qu'ils n'étaient pas dans la SA X... soumis à un lien de subordination ; que M. François Y... a lui-même reconnu qu'il n'était pas titulaire d'un contrat de travail ; que M. Robert X... n'a fait état d'un contrat qu'avec Franprix Holding et Sedifrais ; que sur cent quarante-six réunions du comité d'entreprise de la SA X... entre 1995 et 2007 la participation aux bénéfices a été évoquée à trente-huit reprises sans que l'attribution à M. Jean X... ou à un membre de sa famille soit mentionnée ; que M. François Y... ne pouvait méconnaître, compte tenu de sa compétence, de son implication dans l'entreprise et de ses liens avec la famille X..., qu'il bénéficiait d'une partie de la réserve de participation ; que les salariés ne disposaient pas d'un simple droit de créance sur une quote-part des bénéfices, d'un droit indirect portant sur l'ensemble du patrimoine de l'entreprise ; qu'aux termes de la loi ils détenaient sur la réserve de participation, qui leur était exclusivement attribuée, un droit spécifique ; que cette réserve figurait sur un compte spécialement dédié ; que les dirigeants de l'entreprise ne pouvaient en disposer et étaient seulement tenus à l'égard de leurs salariés d'une obligation de gestion ; que les fonds constitutifs de la réserve de participation, en vertu des dispositions légales, dans le cadre de l'accord arrêté par le comité d'entreprise, avaient été confiés par les salariés aux prévenus ; que les détournements reprochés ont causé un préjudice aux salariés en les privant d'une quote-part de la réserve de participation ; qu'ils ont également occasionné un préjudice à la société qui a dû prendre en charge les redressements effectués par l'Urssaf et qui, en tant que propriétaire des fonds jusqu'à leur distribution, devait les restituer dans leur intégralité aux salariés ; que les faits antérieurs au 28 mars 2004 ne sont pas prescrits ; qu'en matière de recel, délit continu, la prescription ne commence à courir qu'à compter du jour où l'infraction prend fin ; que les prévenus étaient toujours détenteurs, lors de l'ouverture de l'information, sur des comptes Natixis et Cic-Es, des fonds provenant des détournements ; que le jugement, qui a retenu la prescription pour une partie des faits, sera réformé ; qu'il y a lieu, au vu de l'ensemble de ces éléments, de retenir la culpabilité des prévenus ; que sur les sanctions, qu'ils n'ont pas été condamnés au cours des cinq années précédant les faits pour un crime ou un délit de droit commun aux peines prévues par les articles 132-30, 132-31 et 132-33 du code pénal ; qu'ils peuvent bénéficier d'une peine d'emprisonnement assortie du sursis simple dans les conditions prévues par les articles 132-29 à 132-34 de ce même code ; qu'il y a lieu, principalement au vu du montant des fonds détournés, de prononcer à l'encontre de M. Bernard X... une peine de dix mois d'emprisonnement avec sursis et une amende de 30 000 euros, à l'encontre de M. Robert X... une peine de dix mois d'emprisonnement avec sursis et une amende de 30 000 euros, à l'encontre de M. François Y... une peine de deux mois d'emprisonnement avec sursis et une amende de 10 000 euros ;

" et aux motifs adoptés que sur les fonds, les valeurs ou un bien quelconque au sens de l'article 314-1 du code pénal, l'article L. 3322-1 du code du travail dispose que : « La participation a pour objet de garantir collectivement aux salariés le droit de participer aux résultats de l'entreprise. Elle prend la forme d'une participation financière à effet différé, calculée en fonction du bénéfice net de l'entreprise, constituant la réserve spéciale de participation... " ; que l'article L. 3322-2 du même code précisant que : "... la base, les modalités de calcul ainsi que les modalités d'affectation et de gestion de la participation sont fixées par accord dans les conditions prévues par le présent titre. " ; que la chambre sociale de la Cour de cassation a décidé (30 septembre 2004) que : " il résulte des articles L. 442-1 et suivants du code du travail que les droits constitués au profit des salariés au titre de la participation aux résultats de l'entreprise en exécution du contrat de travail et du statut collectif qu'il implique revêtent la forme d'un droit de créance sur l'entreprise quel que soit leur emploi pendant le temps de leur indisponibilité ". ; que la question posée au tribunal est donc de savoir si un tel droit de créance est susceptible d'appropriation et donc de détournement ; que tout d'abord, comme indiqué par les parties civiles, il doit être relevé que le champ d'application de l'article 314-1 du code pénal a été de façon constante et continue étendu aux biens dématérialisés, de telle sorte qu'il est maintenant admis que les dispositions de l'article 314-1 du code pénal s'appliquent à un bien quelconque corporel, incorporel ou dématérialisé ; qu'il a été jugé que constituent un bien susceptible d'être détourné :- le temps d'utilisation d'un ordinateur professionnel (utilisation par le salarié de l'ordinateur de son entreprise à des fins personnelles – (Cass, crim. 19 mai 2004),- un projet informatique (salarié ayant détourné un projet informatique conçu à la demande de son employeur-Cass crim. 22 septembre 2004),- le temps de travail (salarié utilisant son temps de travail à des fins autres que celles pour lesquelles il perçoit une rémunération de son employeur-Cass, crim. 19 juin 2013),- les informations relatives à la clientèle (salarié utilisant au profit d'une société tierce les renseignements sur la clientèle dont il était dépositaire pour le compte de son employeur-Cass Crim. 16 14 novembre 2011) ; qu'ensuite, il doit être noté qu'au contraire d'une créance salariale qui pèse sur l'ensemble du patrimoine d'une société-et non une partie de celui-ci qui serait particulièrement affecté au paiement des salaires-le droit des salariés à la participation se matérialise par une inscription en compte, nominatif ou collectif, de telle sorte que les fonds affectés à la réserve de participation font l'objet d'une affectation particulière jusqu'à leur perception par le salarié qui, dans le cas de la SA X... est régulièrement informé du montant de sa participation par un relevé individuel nominatif et que la société n'a plus la libre disposition des fonds mais n'est que titulaire d'un mandat de gestion pour le compte de ses salariés ; que les droits des salariés entrent clans la catégorie des biens susceptibles de détournement dès lors qu'ils sont arrêtés à chaque exercice, font l'objet d'une affectation particulière sur un compte spécialement dédié, sont individualisés, et que l'entreprise ne peut en disposer au-delà du mandat de gestion convenu en accord avec les salariés, notamment en comité d'entreprise ; que sur l'éventuelle existence d'un contrat de travail la qualité de mandataire social est, sauf exceptions légales, exclusive de celle de salarié au sein de la même entreprise ; qu'en l'espèce, s'il n'est pas contestable que MM. Jean, Bernard, Robert X... et François Y..., respectivement président du conseil d'administration, directeurs généraux délégués et directeur général, aient participé de fait et réellement à la marche de l'entreprise, X... S A, aucun élément de la procédure n'a permis de confirmer qu'ils avaient bénéficié de contrat de travail passé dans les formes légales avec X... SA, pour leur permettre de prétendre à la qualité de salarié, M. François Y... a d'ailleurs reconnu qu'il n'était pas titulaire d'un contrat de travail, son emploi étant défini par une convention d'actionnaire ; que M. Robert X..., quant à lui, s'il a évoqué l'existence d'un contrat de travail avec Sedifrais et Franprix Holding n'a pu le faire avec X... SA ; que sur l'élément intentionnel il ressort de l'audition de M. Jean-Louis E..., directeur financier de la SA X... (DAO), qu'en juin 1970, son prédécesseur avait rayé M. Jean X... des bénéficiaires de la participation aux bénéfices de la société en lui expliquant qu'il n'y avait pas droit, et que M. Jean X... qui respectait cette personne qui avait dix ans de plus, a pris acte de cette décision, mais qu'en 1988, il y a eu un changement d'actionnaire, que la question de participation s'est à nouveau posée, que M. Jean X... a demandé pourquoi, il n'y avait pas droit et que M. Jean-Louis E... lui a expliqué qu'elle était réservée aux salariés alors que M. Jean X... avait un statut de salarié spécial ; que M. Jean-Louis E... ajoute qu'il a fait l'erreur d'expliquer à M. Jean X... que son salaire entrait dans le calcul de la participation mais qu'il en était exclu du bénéfice ; que ces déclarations non contredites par les prévenus établissent la parfaite connaissance par M. Jean X... du caractère illicite de sa participation aux bénéfices de l'entreprise, peu importe que celle-ci n'ait pas par la suite soulevé d'objection au sein de la société ; que sur la qualification pénale des faits la participation des mandataires sociaux aux bénéfices de l'entreprise selon des modalités réservées aux salariés dans les conditions rappelées ci-dessus est constitutive d'un détournement ; que ce dernier a porté préjudice aux salariés en ce que l'assiette de leurs droits a été diminuée d'autant et, par voie de conséquence, à la SA Distribution Franprix anciennement dénommée SA X... en ce que la société en sa qualité de dépositaire titulaire d'un mandat de gestion est redevable à l'égard de ses salariés des fonds détournés ; que néanmoins, il apparaît clairement de l'information judiciaire que la décision d'inscrire les consorts F... des bénéficiaires de la participation aux bénéfices de la SA X... a été prise par M. Jean X... sans qu'une intervention quelconque de la part de MM. Bernard, Robert X... et François Y... n'ait été établie ; qu'en conséquence, les faits d'abus de confiance reprochés à MM. Bernard, Robert X... et François Y... constituent en réalité l'infraction de recel d'abus de confiance ;

" 1°) alors que l'exercice d'un mandat social dans une filiale peut s'effectuer dans le cadre d'un contrat de travail conclu avec la société mère ou avec la filiale ou en situation de co-emploi, dès lors que l'exercice des fonctions au sein de la filiale s'effectue sous le contrôle et la direction de la société mère et caractérise ainsi le lien de subordination établissant l'existence d'un contrat de travail ; que MM. Bernard, Robert X... et François Y..., qui invoquaient leurs fonctions opérationnelles non contestées au sein de la société X... SA au siège de laquelle ils travaillaient et dont ils n'étaient pas associés, distinctes de celles de mandataires sociaux, avaient soutenu qu'ils étaient soumis au contrôle et aux directives de la société mère Franprix Holding dans laquelle il n'étaient indirectement associés qu'à hauteur de 5 % ; qu'en se bornant à affirmer sans autre explication « qu'ils n'étaient pas dans la SA X... soumis à un lien de subordination » sans s'expliquer sur l'existence du lien de dépendance résultant du pouvoir exercé par l'associé majoritaire de la société X... SA, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

" 2°) alors que caractérise un lien de subordination l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné indépendamment de l'existence d'un contrat écrit ou de tout autre document définissant les fonctions ; qu'en écartant l'existence d'un contrat de travail au sein de la SA X... motif pris de ce que les prévenus ne rapportaient pas la preuve d'un contrat même non écrit comportant « l'existence d'activités conformes à celles décrites dans la déclaration préalable à l'embauche et par les bulletins de salaire », sans rechercher s'ils n'exerçaient pas effectivement, de manière dépendante des instructions de la société mère, les fonctions de responsable de la politique commerciale et des magasins, pour M. Robert X..., de la partie finance – administration-juridique-fiscal pour M. Bernard X... et de l'expansion pour M. François Y..., ainsi que ceux-ci l'avaient soutenu dans leur conclusions d'appel, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision " ;

Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles 121-3, 321-1, 314-1 du code pénal, L. 242-6 du code de commerce, L. 3322-1 et 3322-2 du code du travail, L. 442-2, L. 442-5 et L. 442-7 anciens du code du travail, 6-3 de la Convention européenne des droits de l'homme, 593 du code de procédure pénale, défaut de motif et manque de base légale ;

" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré MM. Robert et Bernard X... et M. François Y... coupables de recel d'abus de confiance à l'égard de MM. Z..., A... et B... et du délit de recel d'abus de biens sociaux à l'égard de la société DFP et d'avoir condamné MM. Robert et Bernard X... aux peines d'emprisonnement de dix mois avec sursis et de 30 000 euros d'amende et M. François Y... à la peine de deux mois d'emprisonnement avec sursis et 10 000 euros d'amende ;

" aux motifs que MM. Bernard X..., Robert X... et François Y... ont été cités pour avoir, jusqu'au 5 mars 2007, commis un abus de confiance au préjudice de la SA X..., devenue DFP, et de trois salariés, MM. Yves Z..., François B... et Miguel A..., en détournant des fonds de la réserve cie participation à hauteur respectivement de 108 346, 82 euros, de 111 535, 08 euros et de 7 743, 75 euros ; que la réserve de participation des salariés aux bénéfices de l'entreprise, aux termes des dispositions des articles L. 3322-1 et suivants du code du travail, est mise en place dans le cadre d'un accord collectif ; qu'elle n'est pas versée aux salariés avant un délai de cinq ans ; qu'elle figure dans un compte consacré au financement d'investissements productifs ou à un fonds d'épargne ; qu'elle procure aux salariés, une fois distribuée, des avantages fiscaux et sociaux, une exonération de l'impôt sur le revenu et de cotisations de sécurité sociale ; qu'elle peut résulter d'un accord entre l'employeur et les représentants syndicaux de l'entreprise, d'un accord conclu dans le cadre du comité d'entreprise ou d'un contrat proposé par l'employeur, et les syndicats éventuellement, et ratifié, aux deux tiers, par les salariés (articles L. 3322-2 et 6 du code du travail) ; qu'en l'espèce, l'accord de participation a été conclu dans le cadre du comité d'entreprise de la SA X... ; que des mandataires sociaux (PDG, directeurs généraux, gérants...) ne sont pas salariés et ne peuvent bénéficier de la réserve légale de participation aux bénéfices ; qu'il ressort de la procédure que M. Jean X... a pris la décision de faire bénéficier ses deux fils et son gendre, sans qu'il y ait eu de demande particulière de leur part, de cette réserve légale ; que la cour a ainsi fait connaître aux parties qu'elle envisageait de requalifier l'infraction reprochée en un délit de recel d'abus de biens à l'égard de la société et en un délit de recel d'abus de confiance à l'égard des salariés ; qu'elle a invité les prévenus à présenter leur défense sur ces nouvelles qualifications ; que le recel d'abus de biens à l'égard de la société et le recel d'abus de confiance à l'égard des salariés sont suffisamment caractérisés, qu'il apparaît en effet ; qu'un contrat de travail à durée indéterminée peut éventuellement être non écrit ; qu'il importe cependant qu'il soit établi par l'existence d'activités conformes à celles décrites dans la déclaration préalable à l'embauche et par des bulletins de salaires ; que les prévenus ne rapportent pas la preuve d'un tel contrat dans le cadre de la SA X... ; qu'ils reconnaissent eux-mêmes qu'ils n'étaient pas rémunérés par cette société mais par Franprix Holding et Sedifrais ; qu'ils n'étaient pas dans la SA X... soumis à un lien de subordination ; que M. François Y... a lui-même reconnu qu'il n'était pas titulaire d'un contrat de travail ; que M. Robert X... n'a fait état d'un contrat qu'avec Franprix Holding et Sedifrais ; que sur cent quarante-six réunions du comité d'entreprise de la SA X... entre 1995 et 2007 la participation aux bénéfices a été évoquée à trente-huit reprises sans que l'attribution à M. Jean X... ou à un membre de sa famille soit mentionnée ; que M. François Y... ne pouvait méconnaître, compte tenu de sa compétence, de son implication dans l'entreprise et de ses liens avec la famille X..., qu'il bénéficiait d'une partie de la réserve de participation ; que les salariés ne disposaient pas d'un simple droit de créance sur une quote-part des bénéfices, d'un droit indirect portant sur l'ensemble du patrimoine de l'entreprise ; qu'aux termes de la loi ils détenaient sur la réserve de participation, qui leur était exclusivement attribuée, un droit spécifique ; que cette réserve figurait sur un compte spécialement dédié ; que les dirigeants de l'entreprise ne pouvaient en disposer et étaient seulement tenus à l'égard de leurs salariés d'une obligation de gestion ; que les fonds constitutifs de la réserve de participation, en vertu des dispositions légales, dans le cadre de l'accord arrêté par le comité d'entreprise, avaient été confiés par les salariés aux prévenus ; que les détournements reprochés ont causé un préjudice aux salariés en les privant d'une quote-part de la réserve de participation ; qu'ils ont également occasionné un préjudice à la société qui a dû prendre en charge les redressements effectués par l'Urssaf et qui, en tant que propriétaire des fonds jusqu'à leur distribution, devait les restituer dans leur intégralité aux salariés ; que les faits antérieurs au 28 mars 2004 ne sont pas prescrits ; qu'en matière de recel, délit continu, la prescription ne commence à courir qu'à compter du jour où l'infraction prend fin ; que les prévenus étaient toujours détenteurs, lors de l'ouverture de l'information, sur des comptes Natixis et CIC-Es, des fonds provenant des détournements ; que le jugement, qui a retenu la prescription pour une partie des faits, sera réformé ; qu'il y a lieu, au vu de l'ensemble de ces éléments, de retenir la culpabilité des prévenus ; que sur les sanctions, qu'ils n'ont pas été condamnés au cours des cinq années précédant les faits pour un crime ou un délit de droit commun aux peines prévues par les articles 132-30, 132-31 et 132-33 du code pénal ; qu'ils peuvent bénéficier d'une peine d'emprisonnement assortie du sursis simple dans les conditions prévues par les articles 132-29 à 132-34 de ce même code ; qu'il y a lieu, principalement au vu du montant des fonds détournés, de prononcer à l'encontre de M. Bernard X... une peine de dix mois d'emprisonnement avec sursis et une amende de 30 000 euros, à l'encontre de M. Robert X... une peine de dix mois d'emprisonnement avec sursis et une amende de 30 000 euros, à l'encontre de M. François Y... une peine de deux mois d'emprisonnement avec sursis et une amende de 10 000 euros ;

" et aux motifs adoptés que sur les fonds, les valeurs ou un bien quelconque au sens de l'article 314-1 du code pénal, l'article L. 3322-1 du code du travail dispose que : « La participation a pour objet de garantir collectivement aux salariés le droit de participer aux résultats de l'entreprise. Elle prend la forme d'une participation financière à effet différé, calculée en fonction du bénéfice net de l'entreprise, constituant la réserve spéciale de participation... " ; que l'article L. 3322-2 du même code précisant que : "... la base, les modalités de calcul ainsi que les modalités d'affectation et de gestion de la participation sont fixées par accord dans les conditions prévues par le présent titre. " ; que la chambre sociale de la Cour de cassation a décidé (30 septembre 2004) que : " il résulte des articles L. 442-1 et suivants du code du travail que les droits constitués au profit des salariés au titre de la participation aux résultats de l'entreprise en exécution du contrat de travail et du statut collectif qu'il implique revêtent la forme d'un droit de créance sur l'entreprise quel que soit leur emploi pendant le temps de leur indisponibilité ". ; que la question posée au tribunal est donc de savoir si un tel droit de créance est susceptible d'appropriation et donc de détournement ; que tout d'abord, comme indiqué par les parties civiles, il doit être relevé que le champ d'application de l'article 314-1 du code pénal a été de façon constante et continue étendu aux biens dématérialisés, de telle sorte qu'il est maintenant admis que les dispositions de l'article 314-1 du code pénal s'appliquent à un bien quelconque corporel, incorporel ou dématérialisé ; qu'il a été jugé que constituent un bien susceptible d'être détourné :- le temps d'utilisation d'un ordinateur professionnel (utilisation par le salarié de l'ordinateur de son entreprise à des fins personnelles – (Cass, crim. 19 mai 2004),- un projet informatique (salarié ayant détourné un projet informatique conçu à la demande de son employeur-Cass crim. 22 septembre 2004),- le temps de travail (salarié utilisant son temps de travail à des fins autres que celles pour lesquelles il perçoit une rémunération de son employeur-Cass, crim. 19 juin 2013),- les informations relatives à la clientèle (salarié utilisant au profit d'une société tierce les renseignements sur la clientèle dont il était dépositaire pour le compte de son employeur-Cass Crim. 16 14 novembre 2011) ; qu'ensuite, il doit être noté qu'au contraire d'une créance salariale qui pèse sur l'ensemble du patrimoine d'une société-et non une partie de celui-ci qui serait particulièrement affecté au paiement des salaires-le droit des salariés à la participation se matérialise par une inscription en compte, nominatif ou collectif, de telle sorte que les fonds affectés à la réserve de participation font l'objet d'une affectation particulière jusqu'à leur perception par le salarié qui, dans le cas de la SA X... est régulièrement informé du montant de sa participation par un relevé individuel nominatif et que la société n'a plus la libre disposition des fonds mais n'est que titulaire d'un mandat de gestion pour le compte de ses salariés ; que les droits des salariés entrent clans la catégorie des biens susceptibles de détournement dès lors qu'ils sont arrêtés à chaque exercice, font l'objet d'une affectation particulière sur un compte spécialement dédié, sont individualisés, et que l'entreprise ne peut en disposer au-delà du mandat de gestion convenu en accord avec les salariés, notamment en comité d'entreprise ; que sur l'éventuelle existence d'un contrat de travail la qualité de mandataire social est, sauf exceptions légales, exclusive de celle de salarié au sein de la même entreprise ; qu'en l'espèce, s'il n'est pas contestable que MM. Jean, Bernard, Robert X... et François Y..., respectivement président du conseil d'administration, directeurs généraux délégués et directeur général, aient participé de fait et réellement à la marche de l'entreprise, X... S A, aucun élément de la procédure n'a permis de confirmer qu'ils avaient bénéficié de contrat de travail passé dans les formes légales avec X... SA, pour leur permettre de prétendre à la qualité de salarié, M. François Y... a d'ailleurs reconnu qu'il n'était pas titulaire d'un contrat de travail, son emploi étant défini par une convention d'actionnaire ; que M. Robert X..., quant à lui, s'il a évoqué l'existence d'un contrat de travail avec Sedifrais et Franprix Holding n'a pu le faire avec X... SA ; que sur l'élément intentionnel il ressort de l'audition de M. Jean-Louis E..., directeur financier de la SA X... (DAO), qu'en juin 1970, son prédécesseur avait rayé M. Jean X... des bénéficiaires de la participation aux bénéfices de la société en lui expliquant qu'il n'y avait pas droit, et que M. Jean X... qui respectait cette personne qui avait dix ans de plus, a pris acte de cette décision, mais qu'en 1988, il y a eu un changement d'actionnaire, que la question de participation s'est à nouveau posée, que M. Jean X... a demandé pourquoi, il n'y avait pas droit et que M. Jean-Louis E... lui a expliqué qu'elle était réservée aux salariés alors que M. Jean X... avait un statut de salarié spécial ; que M. Jean-Louis E... ajoute qu'il a fait l'erreur d'expliquer à M. Jean X... que son salaire entrait dans le calcul de la participation mais qu'il en était exclu du bénéfice ; que ces déclarations non contredites par les prévenus établissent la parfaite connaissance par M. Jean X... du caractère illicite de sa participation aux bénéfices de l'entreprise, peu importe que celle-ci n'ait pas par la suite soulevé d'objection au sein de la société ; que sur la qualification pénale des faits la participation des mandataires sociaux aux bénéfices de l'entreprise selon des modalités réservées aux salariés dans les conditions rappelées ci-dessus est constitutive d'un détournement ; que ce dernier a porté préjudice aux salariés en ce que l'assiette de leurs droits a été diminuée d'autant et, par voie de conséquence, à la SA Distribution Franprix anciennement dénommée SA X... en ce que la société en sa qualité de dépositaire titulaire d'un mandat de gestion est redevable à l'égard de ses salariés des fonds détournés ; que néanmoins, il apparaît clairement de l'information judiciaire que la décision d'inscrire les consorts F... des bénéficiaires de la participation aux bénéfices de la SA X... a été prise par M. Jean X... sans qu'une intervention quelconque de la part de MM. Bernard, Robert X... et François Y... n'ait été établie ; qu'en conséquence, les faits d'abus de confiance reprochés à MM. Bernard, Robert X... et François Y... constituent en réalité l'infraction de recel d'abus de confiance ;

" 1°) alors que le recel suppose un délit principal punissable ; que les premiers juges ont uniquement affirmé « la parfaite connaissance par M. Jean X... du caractère illicite de sa participation aux bénéfices de l'entreprise » sans aucunement qualifier l'infraction que celui-ci aurait pu commettre et que les juges du second degré n'ont donné aucun motif sur cette question ; qu'ainsi, l'arrêt attaqué est entaché d'un défaut de motifs et a violé l'article 321-1 du code pénal ;

" 2°) alors que le recel d'abus de confiance ou d'abus de biens sociaux suppose que soit caractérisé le détournement de la chose qui est l'objet du recel par l'auteur du délit principal ; que le détournement n'est établi que s'il a pour conséquence de transférer au profit de son bénéficiaire la propriété d'un bien quelconque au détriment de son véritable propriétaire qui s'en trouve privé ; que l'inscription de fonds prélevés sur la réserve spéciale de participation et leur attribution dans les livres comptables d'une société à chaque salarié pour un montant déterminé, sans transfert de propriété et sans remise à chacun d'eux de la possession des fonds attribués, n'est pas un détournement pénalement répréhensible ; qu'en affirmant néanmoins, pour déclarer constitués les délits de recel d'abus de confiance à l'égard de trois salariés et d'abus de biens sociaux à l'égard de la société X... SA étaient constitués que les salariés ne disposaient pas d'un simple droit de créance mais qu'ils détenaient « un droit spécifique » sans autre explication, la cour d'appel n'a pas caractérisé le détournement constitutif du délit principal en violation des texte susvisés ;

" 3°) alors que les fonds relevant de la réserve de participation étaient bloqués pendant une durée minimum de cinq ans et que le détournement ne pouvait être réalisé qu'une fois que le droit de créance des salariés devenait exigible ainsi que l'avaient soutenu MM. Bernard, Robert X... et François Y... dans leurs conclusions d'appel ; que la cour d'appel, qui a reconnu expressément que la société X... SA était « propriétaire des fonds jusqu'à leur distribution », devait donc rechercher si le détournement allégué portait sur des fonds qui avaient déjà fait l'objet d'une distribution et sur lesquels le droit de créance des salariés était devenu exigible ; qu'en s'abstenant de toute constatation à cet égard, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;

" 4°) alors que MM. Bernard, Robert X... et François Y... avaient soutenu qu'ils n'avaient eux-mêmes jamais perçu de fonds issus de la réserve de participation des salariés et qu'aucun détournement au détriment de la société ou des autres salariés ne pouvait leur être reproché en l'absence de distribution de fonds ; qu'en s'abstenant de rechercher si la partie des fonds litigieux qui aurait été attribués à MM. Bernard, Robert X... et François Y... avaient fait l'objet d'une distribution à leur profit, contrairement à ce qu'ils avaient soutenu dans leurs conclusions d'appel, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision tant au regard de l'existence du détournement que de l'existence d'un préjudice qui en résulterait ;

" 5°) alors que l'élément matériel du recel est caractérisé par le fait de dissimuler, détenir ou transmettre une chose ou de bénéficier par tout moyen du produit d'un crime ou d'un délit ; que MM. Bernard, Robert X... et François Y... avaient rappelé dans leurs conclusions qu'ils n'avaient pris aucune part à la décision de les faire figurer dans la liste des bénéficiaires de la réserve de participation des salariés et qu'ils n'avaient jamais perçu de fonds à ce titre en provenance du compte ouvert au nom de la société X... sur lequel ces fonds avaient été placés ; que la cour d'appel qui a reconnu, comme le tribunal, que M. « Jean X... a pris la décision de faire bénéficier ses deux fils et son gendre, sans qu'il y ait de demande particulière de leur part, de cette réserve légale » ne pouvait dès lors affirmer que « les fonds constitutifs de la réserve de participation, en vertu des dispositions légale dans le cadre de l'accord arrêté par le comité d'entreprise, avaient été confiés par les salariés aux prévenus » en contradiction avec ses propres constatations et en violation des textes susvisés ;

" 6°) alors que le recel est un délit intentionnel qui suppose de la part de son auteur la conscience de l'origine frauduleuse de la chose et la volonté de la détenir, la transmettre ou en profiter en toute connaissance de cause ; qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des motifs non contraires du jugement entrepris que la décision d'inscrire les consorts X... et Y... parmi les bénéficiaires de la réserve de participation des salariés avait été prise par M. Jean X... sans aucune participation quelconque des prévenus et que M. Jean X... aurait eu connaissance du caractère illicite de sa participation aux bénéfices de l'entreprise ; que MM. Bernard, Robert X... et François Y... ont vigoureusement contesté dans leurs conclusions d'appel l'élément intentionnel du délit de recel en justifiant de ce qu'ils ignoraient que leur inscription sur la liste des bénéficiaires de la réserve de participation des salariés puisse résulter d'une infraction et qu'en outre ils n'avaient ni disposé des fonds litigieux ni même tenté d'en disposer, ceux-ci n'ayant jamais été distribués ; qu'en s'abstenant totalement de motiver sa décision sur l'élément intentionnel du délit de recel, la cour d'appel a violé les textes susvisés " ;

Les moyens étant réunis :

Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que MM. Robert et Bernard X... et M. François Y..., mandataires sociaux de la société X..., ont bénéficié depuis 2003 jusqu'au 5 mars 2007, de la réserve de participation constituée par la société au profit de ses salariés alors qu'ils n'avaient pas cette qualité ; que sur une plainte déposée le 28 mars 2007, ils ont été poursuivis pour abus de biens sociaux au préjudice de la société X... ; que le tribunal les a déclarés coupables, en requalifiant les faits reprochés à M. Bernard X... en recel d'abus de confiance, par un jugement dont ils ont, avec les parties civiles, interjeté appel ;

Attendu que, pour déclarer les prévenus coupables de recel d'abus de confiance et recel d'abus de biens sociaux, l'arrêt relève qu'ils ont eux-mêmes reconnus qu'ils n'étaient pas liés par un contrat de travail avec la société X..., avec laquelle ils n'étaient pas dans un lien de subordination et qu'ils ont néanmoins bénéficié d'une partie de la réserve de participation à laquelle seuls les salariés pouvaient avoir droit ;

Attendu qu'en l'état de ces énonciations, la cour d'appel a justifié sa décision ;

D'où il suit que les moyens doivent être écartés ;

Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;

REJETTE le pourvoi.