CA Metz, ch. com., 14 novembre 2017, n° 16/01886

EXPOSE DU LITIGE

Par acte du 14 avril 2015, Monsieur Alan W., gérant et associé unique de la SAS L'ORIENT EXPRESS, a cédé l'ensemble de ses parts sociales à Monsieur Mohammed B..

Le 29 décembre 2015, Monsieur Mohammed B. a déclaré la cessation des paiements de la SAS L'ORIENT EXPRESS.

Par jugement du 12 janvier 2016, la chambre commerciale du Tribunal de grande instance de SARREGUEMINES a ordonné la liquidation judiciaire simplifiée de la SAS L'ORIENT EXPRESS et désigné la SELAS K. & ASSOCIES prise en la personne de Maître K. Daniel en qualité de liquidateur judiciaire.

Dans son rapport du 7 mars 2016, le liquidateur judiciaire a indiqué qu'aucun document comptable ne lui avait été remis par Monsieur Mohammed B..

Par requête du 21 mars 2016, le procureur de la République près le Tribunal de grande instance de SARREGUEMINES a sollicité de la chambre commerciale du Tribunal de grande instance de SARREGUEMINES qu'elle prononce à l'encontre de Monsieur Mohammed B. la sanction de faillite personnelle ou, à titre subsidiaire, la sanction d'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale pour une durée qui ne saurait être inférieure à 10 ans.

Par jugement en date du 7 juin 2016, la chambre commerciale du Tribunal de grande instance de SARREGUEMINES a :

- accordé l'aide juridictionnelle provisoire à Monsieur Mohammed B. ;

- condamné Monsieur Mohammed B. à une faillite personnelle de 10 ans avec exécution provisoire ;

- condamné Monsieur Mohammed B. aux dépens ;

- ordonné la publication du jugement. Pour se déterminer ainsi, le tribunal a relevé que Monsieur Mohammed B. n'avait pas procédé à la remise des documents comptables au liquidateur, empêchant de fait toute opération de contrôle du passif et de l'actif.

Le tribunal a noté que les affirmations de Monsieur Mohammed B. selon lesquelles il avait été trompé par une tierce personne étaient sans emport en ce qu'elles n'étaient ni prouvées ni de nature à l'exonérer de sa responsabilité inhérente à son statut de chef d'entreprise.

Dès lors, il a prononcé la faillite personnelle de Monsieur Mohammed B. pour défaut de comptabilité et défaut de coopération avec les organes de la procédure.

Par déclaration du 16 juin 2016, enregistrée au greffe de la cour d'appel de METZ sous les références DA 16/01854, Monsieur Mohammed B. a fait appel du jugement.

Dans ses dernières conclusions en date du 2 novembre 2016, il demande à la Cour de :

- recevoir son appel ;

- prononcer la nullité de l'assignation du 12 mai 2016 et du jugement subséquent ;

- dire n'y avoir lieu à effet dévolutif de l'appel ;

Subsidiairement,

- déclarer le Ministère Public et la SELAS K. & ASSOCIES, ès-qualités de liquidateur judiciaire de la SAS L'ORIENT EXPRESS irrecevables, et subsidiairement mal fondés, en leurs demandes de prononcé de faillite personnelle formulées à son encontre ;

A titre infiniment subsidiaire,

- faire usage de la faculté de ne pas prononcer de condamnation à son égard ;

Encore plus subsidiairement,

- dire et juger que la faillite personnelle sera limitée à la durée ayant courue entre le prononcé du jugement de première instance, qui est exécutoire, et l'arrêt à intervenir ;

En tout état de cause, - déclarer Monsieur l'Avocat Général représentant le Ministère Public, et la SELAS K. & ASSOCIES, ès-qualités de liquidateur judiciaire de la SAS L'ORIENT EXPRESS, irrecevables et subsidiairement mal fondés en l'intégralité de leurs demandes ;

- dire et juger que les frais et dépens seront employés en frais privilégiés de la procédure collective.

Monsieur B. expose principalement qu'aux termes de l'article 117 du Code procédure civile, le défaut de pouvoir d'une partie ou d'une personne figurant au procès comme représentant, soit d'une personne morale, soit d'une personne atteinte d'une incapacité d'exercice, est constitutif d'une irrégularité de fond affectant la validité d'un acte.

Il indique qu'en l'espèce, l'assignation à comparaître devant le Tribunal de grande instance de SARREGUEMINES lui a été délivrée à la demande du greffier de la chambre commerciale du Tribunal de grande instance de SARREGUEMINES, lequel ne disposait pas du pouvoir de représenter le Ministère Public.

En conséquence de l'irrégularité de fond entachant l'assignation, cette dernière est nulle et cette nullité entraine subséquemment celle du jugement du 7 juin 2016.

A titre subsidiaire, au fond, Monsieur B. conteste être le dirigeant de la société L'ORIENT EXPRESS et soutient que la demande en condamnation formées à son encontre est ainsi irrecevable.

Plus subsidiairement, il fait valoir que les demandes formées par le liquidateur sont irrecevables faute pour lui d'avoir constitué avocat devant les premiers juges alors même que la représentation y est obligatoire. Il en déduit que toute demande formée par le liquidateur pour la première fois en appel est irrecevable comme présentée par une partie n'ayant pas d'intérêt à agir.

Il ajoute que les griefs formés par le ministère public en sa qualité de gérant ne peuvent prospérer dès lors qu'il n'était pas gérant de la société L'ORIENT EXPRESS. S'agissant du grief de non-transmission de documents comptables, il indique qu'aucun document ne lui a été transmis lors de la cession des parts, hormis les statuts de la société et qu'il n'est pas démontré qu'il était en possession d'autres documents qu'il se serait abstenu de remettre. S'agissant du grief de défaut de tenue de comptabilité, il soutient qu'il n'était tenu à aucune obligation avant avril 2015, alors qu'il était tiers à la société. Pour la période postérieure, il expose qu'aucune faute ne peut lui être reprochée dès lors que les comptes annuels n'avaient à être approuvés et déposés au plus tard qu'en mars 2016 et que la liquidation est intervenue antérieurement à cette date.

A titre plus subsidiaire, il sollicite que la cour ne prononce pas la sanction de faillite civile en faisant usage de son pouvoir souverain d'appréciation des faits de l'espèce, dès lors qu'il n'a pas été à l'origine de la situation de la société L'ORIENT EXPRESS, qu'il a été floué lors du rachat des parts par le gérant antérieur qui lui avait caché les dettes de la société et qu'il a lui-même déposé le bilan lorsqu'il a eu connaissance de ces dettes. Il ajoute qu'il est dans une situation personnelle difficile. A tout le moins, il demande que la durée de la condamnation n'excède pas celle écoulée depuis le prononcé du jugement.

Dans ses dernières conclusions en date du 22 décembre 2016, la SELAS K. & ASSOCIES prise en la personne de Maître Daniel K., ès-qualités de liquidateur judiciaire de la SAS L'ORIENT EXPRESS, demande à la Cour de : - dire et juger l'appel non fondé ; - confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ; - condamner Monsieur Mohammed B. aux entiers dépens d'appel ainsi qu'à payer à la SELAS K. & ASSOCIES une somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.

Elle fait valoir qu'aux termes de l'article R. 631-4 du Code de commerce, lorsque le ministère public demande l'ouverture de la procédure par requête, le président du tribunal fait convoquer le débiteur par les soins du greffier.

Elle explique qu'il s'agit de la procédure qui a été appliquée en l'espèce.

Sur le fond, elle expose que le jugement d'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire ainsi que du rapport du liquidateur judiciaire indique que Monsieur Mohammed B. était le dirigeant de la SAS L'ORIENT EXPRESS ; que dès lors, Monsieur Mohammed B. ne peut soutenir que tel n'était pas le cas. Elle en conclut que la faillite personnelle peut être prononcée à son encontre.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la nullité du jugement

Il s'évince de l'article L. 653-7 du Code de commerce que le tribunal de commerce, lorsqu'il statue sur le prononcé d'une mesure de faillite personnelle, « est saisi par le mandataire judiciaire, le liquidateur ou le ministère public ».

L'article R. 653-2 du Code de commerce dispose que : « pour l'application de l'article L. 653-7, le tribunal est saisi, selon le cas, par voie d'assignation ou dans les formes et selon la procédure prévue à l'article R. 631-4 ».

Enfin, selon l'article R. 631-4 du Code de commerce, « lorsque le ministère public demande l'ouverture de la procédure par requête, celle-ci indique les faits de nature à motiver cette demande. Le président du tribunal, par les soins du greffier, fait convoquer le débiteur par lettre recommandée avec demande d'avis de réception à comparaître dans le délai qu'il fixe. /A cette convocation est jointe la requête du ministère public ».

En l'espèce, le procureur de la République près le tribunal de grande instance de SARREGUEMINES a, par requête déposée le 22 mars 2016, saisi le Tribunal de grande instance de SARREGUEMINES aux fins de prononcer la mesure de faillite personnelle à l'encontre de Monsieur B..

Par ailleurs, il résulte des pièces de la procédure que la convocation visée à l'article R.631-4 précitée a été adressée par le greffier à Monsieur B., non par lettre recommandée avec accusé de réception, mais par acte d'huissier. Cette circonstance, de laquelle on ne saurait déduire que le greffier est demandeur à l'instance, est toutefois sans incidence sur la régularité de la saisine de la juridiction.

Le moyen tiré du défaut de qualité à agir du demandeur à la procédure manque ainsi en fait comme en droit.

De plus, la procédure n'ayant pas été initiée par voie d'assignation, la demande d'annulation de l'assignation ne peut prospérer.

La demande tendant à ce que le jugement entrepris soit annulé de manière subséquente ne peut en outre qu'être rejetée.

Sur la recevabilité des demandes.

- sur l'intérêt à agir du liquidateur

Aux termes de l'article 546 du code de procédure civile, le droit d'appel appartient à toute partie qui y a intérêt, si elle n'y a pas renoncé.

En l'espèce, si Monsieur B. soutient que Me K., ès qualités de liquidateur de Monsieur B., n'a pas intérêt à agir faute d'avoir été partie en première instance dès lors qu'il n'était pas représenté devant le tribunal, il convient toutefois de relever que le liquidateur a été intimé par l'acte d'appel de Monsieur B., de sorte qu'en tout état de cause, Me K. ès qualités, bénéficie de la qualité de partie pour avoir été attrait à la procédure d'appel.

Il y a donc lieu de rejeter les demandes tendant à déclarer irrecevables les demandes formées par Me K., ès qualités de liquidateur de Monsieur B..

- sur la qualité à défendre de Monsieur B.

Il résulte de la lecture combinée des articles L. 653-1 et L. 653-5 du code de commerce que la faillite personnelle peut notamment être prononcée à l'encontre des personnes physiques, dirigeants de droit ou de fait des personnes morales.

En l'espèce, l'extrait du registre du commerce et des sociétés du tribunal d'instance de Sarreguemines, daté du 1er avril 2016, figurant au dossier de la procédure de première instance mentionne que la SAS L'ORIENT EXPRESS est administrée par Monsieur Mohammed B., président.

L'existence de cette mention au registre du commerce n'est pas contestée par Monsieur B. même si ce dernier expose avoir été désigné comme président à son insu et ne pas avoir valablement été élu en ces fonctions.

Par ailleurs, il convient de rappeler que l'article L. 631-4 du code de commerce prévoit que le débiteur sollicite l'ouverture d'une procédure de redressement dans les quarante-cinq jours en cas cessation des paiements.

La requête aux fins d'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire de la SAS L'ORIENT EXPRESS a été déposée par Monsieur B. en qualité de représentant de la SAS (pièce 3 B.). Les mentions du jugement du 12 janvier 2016, prononçant la liquidation de la SAS L'ORIENT EXPRESS, exposent que Monsieur B. s'est présenté à l'audience comme président de la SAS L'ORIENT EXPRESS, assisté de son conseil (pièce 4 B.).

Eu égard à l'ensemble de ces éléments, la qualité de dirigeant de la SAS L'ORIENT EXPRESS de Monsieur B. est établie, sans qu'il ne puisse être fait grief au ministère public de ne pas avoir produit la décision des organes de la SAS désignant celui-ci en qualité de président.

Au surplus, il est à observer que la SAS L'ORIENT EXPRESS ne comprenait qu'un associé unique en la personne de Monsieur B., ainsi qu'il résulte de l'acte de cession de l'ensemble des parts de la SAS du 14 avril 2015 (pièce 1 B.), de sorte qu'en tout état de cause, Monsieur B. n'a pu se désintéresser de la gestion de la SAS qu'il venait d'acquérir et dont il détenait l'ensemble des parts.

En conséquence de ce qui précède, la fin de non-recevoir tirée de l'irrecevabilité à défendre de Monsieur B. doit être écartée.

Sur le bienfondé des demandes

- sur le bienfondé de l'action

En application de l'article L. 653-5 4° et 5° du code de commerce, la faillite personnelle peut être prononcée contre le dirigeant ayant fait obstacle au bon déroulement de la procédure collective en s'abstenant de coopérer avec les organes de la procédure ou ayant fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité ou avoir tenu une comptabilité fictive ou manifestement incomplète.

L'article L. 123-12 du Code de commerce dispose : « Toute personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant doit procéder à l'enregistrement comptable des mouvements affectant le patrimoine de son entreprise. Ces mouvements sont enregistrés chronologiquement.

Elle doit contrôler par inventaire, au moins une fois tous les douze mois, l'existence et la valeur des éléments actifs et passifs de l'entreprise.

Elle doit établir des comptes annuels à la clôture de l'exercice au vu des enregistrements comptables et de l'inventaire. Ces comptes annuels comprennent le bilan, le compte de résultat et une annexe qui forment un tout indissociable »

Il résulte des dispositions de cet article que l'enregistrement comptable des mouvements affectant le patrimoine d'une entreprise incombe aux dirigeants de droit et de fait d'une personne morale.

En l'espèce, dans sa requête du 21 mars 2016 en prononcé d'une faillite personnelle à l'encontre de Monsieur B., le procureur de la République a fait grief à Monsieur B. d’avoir fait disparaître des documents comptables, de ne pas avoir tenu de comptabilité ou d'avoir tenu une comptabilité fictive ou manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables. Le procureur général, dans ses conclusions en appel du 25 septembre 2017 a soutenu qu'il appartenait à Monsieur B. de s'assurer de ses obligations comptables.

Ainsi qu'il a été précédemment développé, la qualité de dirigeant de la SAS L'ORIENT EXPRESS de Monsieur B., au sens de l'article L. 653-1 du code de commerce, est établie.

Les obligations comptables lui incombant au sens de l'article L. 123-12 du code de commerce ne se limitant pas à l'établissement des comptes annuels, Monsieur B. ne peut utilement invoquer le fait que le délai de dépôt des comptes annuels de la SAS n'étaient pas expirés à la date de la déclaration de cessation des paiements pour réfuter le grief de défaut de tenue de comptabilité formé à son encontre, dès lors qu'il ne conteste pas, par ailleurs, s'être abstenu de tenir une comptabilité.

En conséquence de ce qui précède, le grief de défaut de tenue de comptabilité de la SAS L'ORIENT EXPRESS par son dirigeant est établi à l'encontre de Monsieur B..

- sur la sanction

Aux termes de l'article L. 653-11 du code de commerce, « Lorsque le tribunal prononce la faillite personnelle[...]il fixe la durée de la mesure qui ne peut être supérieure à quinze ans [...] »

En l'espèce, Monsieur B. ne s'est soumis à aucune obligation de tenue de comptes.

Il a acquis les parts de la SAS L'ORIENT EXPRESS le 14 avril 2015, laquelle, aux termes de l'acte de cession des parts, était sans passif ni actif. Néanmoins, ledit acte fait également état de la remise de clés et de l'état des lieux d'un magasin vide, dont il s'infère que la SAS L'ORIENT EXPRESS disposait à tout le moins de locaux commerciaux. Monsieur B., qui se présente dans ses écritures comme le gérant de plusieurs sociétés, ne pouvait dès lors ignorer le caractère erroné de la mention suivant laquelle la SAS L'ORIENT EXPRESS n'avait pas d'actif. Pour les mêmes motifs, c'est en pleine connaissance des risques qu'il a acquis les parts de la SAS L'ORIENT EXPRESS sans que la comptabilité de cette dernière ne lui soit remise, ainsi qu'il l'invoque lui-même.

Monsieur B. admet en outre avoir exploité la SAS L'ORIENT EXPRESS pendant trois semaines en juin 2015 et prétend qu'il a, à cette occasion, découvert les dettes de la société. Ce n'est toutefois que six mois après, par requête du 29 décembre 2015, qu'il a déclaré l'état de cessation des paiements devant la chambre commerciale du tribunal de grande instance de Sarreguemines.

Enfin, il apparaît acquis aux débats que le passif de la SAS L'ORIENT EXPRESS s'élève à environ 300 000 euros.

Si Monsieur B. explique avoir été escroqué par l'ancien gérant, le vendeur de la société, il ne verse aux débats aucun élément susceptible d'accréditer ces dénonciations.

Monsieur B. expose se trouver dans une situation financière délicate mais il n'indique pas en quoi le prononcé de la mesure de faillite personnelle impacterait ses projets personnels et ses ressources, alors même qu'il résulte du rapport au juge commissaire établi par le liquidateur sur la situation de la SAS L'ORIENT EXPRESS le 7 mars 2016 (pièce 2 K.) que les deux autres sociétés gérées par Monsieur B. sont également en liquidation.

Eu égard à ces éléments, la condamnation de Monsieur B. s'impose.

Les éléments versés aux débats ne permettent pas toutefois de dire à quelle période les créances inscrites au passif sont nées, et notamment, si elles sont antérieures au rachat des parts par ce dernier comme le fait valoir Monsieur B..

Il convient en outre de relever que la période d'exploitation de la SAS L'ORIENT EXPRESS par Monsieur B. est relativement brève et que ce dernier a, certes tardivement, initié de lui-même la procédure de liquidation judiciaire de la société.

Dans ces circonstances, il est fait une juste appréciation de la sanction en fixant la durée de la faillite civile à 7 ans.

Le jugement entrepris doit donc être infirmé en ce qu'il a fixé la mesure de faillite personnelle à une durée supérieure.

Sur les demandes accessoires

En application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Pour se déterminer, le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée et peut, pour ces motifs, même d'office, dire n'y avoir lieu à ces condamnations.

En l'espèce, l'équité commande de rejeter la demande formée au titre des frais irrépétibles.

Aux termes de l'article 696 du code de procédure civile, les dépens sont laissés à la charge de la partie perdante.

En l'espèce, Monsieur B., qui succombe, supportera la charge des dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement par décision contradictoire rendue en dernier ressort,

- rejette la demande d'annulation de l'assignation et du jugement entrepris ;

- rejette la demande tendant à voir déclarer irrecevables les demandes de prononcé de faillite personnelle formées par le ministère public et par la SELAS K. et associés en qualité de liquidateur de la SAS L'ORIENT EXPRESS ;

- confirme le jugement entrepris en ce qu'il condamne Monsieur B. Mohammed à la faillite personnelle ;

- l'infirme en ce qu'il a fixé la faillite personnelle à une durée de 10 ans ;

Statuant à nouveau dans cette limite,

- condamne Monsieur B. à une faillite personnelle d'une durée de 7 ans ;

- condamne Monsieur B. aux dépens ;

- rejette le surplus des demandes exposées par les parties.