Cass. com., 28 juin 2005, n° 03-13.112

Attendu, selon l'arrêt confirmatif attaqué, qu'à l'automne 1992, la société Banque financière parisienne (la société BAFIP), contrôlée par la société Altus finance, filiale de la société Crédit lyonnais, directement et par l'intermédiaire de sa filiale, la société Calciphos, a fait l'objet d'opérations de restructuration à l'issue desquelles elle a pris le nom de banque Colbert ; qu'au titre de ces opérations, la société BAFIP a absorbé les sociétés Saga et Altus patrimoine et gestion et reçu par voie d'apport partiel d'actif les activités bancaires de la société International bankers SA (la société IBSA) et de la société Alter banque, ainsi que les titres Alter banque détenus par la société Altus finance ; qu'en 1998, la société Total Fina Elf (la société Total) et la Société financière d'Auteuil (la société SFA), actionnaires minoritaires de la société BAFIP, alléguant avoir subi un préjudice du fait de la surévaluation des actifs apportés à celle-ci, ont assigné en dommages-intérêts MM. X... et Y..., commissaires aux apports et à la fusion, les sociétés ayant participé aux opérations de restructuration ou leurs ayants cause, à savoir la société CDR créances, venant aux droits de la banque Colbert, la société CDR entreprises, venant aux droits de la société Altus finance, la société Calciphos, la société Crédit lyonnais et la société IBSA, ainsi que les sociétés de commissaires aux comptes intervenues dans le contrôle des comptes de la banque Colbert ou des sociétés ayant participé aux opérations de restructuration, à savoir la société Ernst et Young audit (la société Ernst et Young), la société Cabinet Robert Mazars, devenue société Mazars et Guérard, la société Befec Price Waterhouse (la société Befec), la société KPMG Fiduciaire de France (la société KPMG) et la société Cabinet Guy Noël et associés (la société Cabinet Guy Noël) ;

Sur le premier moyen, pris en ses six branches :

Attendu que les sociétés Total et SFA font grief à l'arrêt d'avoir dit n'y avoir lieu à surseoir à statuer, alors, selon le moyen :

1 / que l'exception de sursis, tirée de l'article 4 du Code de procédure pénale, peut être soulevée utilement après défense au fond ;

qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé, par fausse application, l'article 74 du nouveau Code de procédure civile ;

2 / qu'en toute hypothèse, le sursis à statuer prévu par l'article 4 du Code de procédure pénale doit être ordonné dès lors que la décision à intervenir sur l'action publique est susceptible d'influer sur celle qui sera rendue par la juridiction civile ; qu'en l'espèce, la cour d'appel se borne à relever qu'elles avaient eu connaissance au plus tard le 11 octobre 1999 de la procédure pénale ouverte à l'encontre de certains anciens dirigeants d'IBSA ; que de tels motifs sont impropres à établir qu'elles disposaient, à cette date, des éléments nécessaires pour apprécier si la décision à intervenir sur l'action publique ainsi ouverte serait susceptible d'influer sur celle de leur propre action en responsabilité civile ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les articles 4 du Code de procédure pénale et 74 du nouveau Code de procédure civile ;

3 / que la prescription de l'action en responsabilité engagée par elles contre les sociétés de commissaires aux comptes dépendait, notamment, du point de savoir si les faits dommageables, à savoir la certification des comptes des sociétés apporteuses pour l'année 1991 et le visa de leurs situations arrêtées au 30 juin 1992, avaient été dissimulés ; qu'une telle dissimulation pouvait ressortir de la procédure pénale ouverte en décembre 1994 du chef de présentation de comptes sociaux inexacts, et que l'issue de cette procédure était ainsi de nature à exercer une influence sur la décision du juge civil ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 4 du Code de procédure pénale ;

4 / qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a également violé les articles L. 225-242 et L. 225-254 du Code de commerce ;

5 / que le caractère intentionnel de la surévaluation des apports, allégué par elles, impliquait que les sociétés du groupe Crédit lyonnais, déjà majoritaires au sein de la BAFIP au moment du vote des opérations litigieuses, avaient cherché à s'avantager au détriment des actionnaires minoritaires, de sorte que le préjudice souffert par elles présentait dans ces conditions un caractère individuel ; que la démonstration d'une surévaluation intentionnelle était donc susceptible d'avoir une incidence sur l'appréciation de la recevabilité de l'action en responsabilité intentée par elles ; qu'en estimant que l'issue de la procédure pénale ouverte en décembre 1994, qui pouvait pourtant permettre d'établir le caractère intentionnel des surévaluations, n'était pas de nature à exercer une influence sur la décision du juge civil, la cour d'appel a violé l'article 4 du Code de procédure pénale ;

6 / qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a également violé l'article 31 du nouveau Code de procédure civile ;

Mais attendu qu'après avoir exactement énoncé qu'il résulte de la combinaison des articles 73, 74 et 108 du nouveau Code de procédure civile que l'exception de sursis à statuer fondée sur les dispositions de l'article 4 du Code de procédure pénale, tendant à faire suspendre le cours de l'instance, doit à peine d'irrecevabilité être soulevée avant toute défense au fond, l'arrêt relève que les sociétés Total et SFA ont soulevé pour la première fois dans leurs dernières conclusions d'appel, du 31 octobre 2002, l'exception de sursis à statuer tirée de la procédure pénale ouverte au mois de décembre 1994 et dont elles avaient eu connaissance au plus tard par une lettre du 11 octobre 1999 ;

qu'en l'état de ces énonciations et constatations et abstraction faite des motifs surabondants que critiquent les quatre dernières branches du moyen, c'est à bon droit que la cour d'appel a dit n'y avoir lieu à surseoir à statuer ; que le moyen, non fondé en ses deux premières branches, ne peut pour le surplus être accueilli ;

Sur le troisième moyen, pris en ses quatre branches :

Attendu que les sociétés Total et SFA font encore grief à l'arrêt d'avoir déclaré prescrite l'action en responsabilité engagée contre les sociétés KPMG, Ernst et Young, Befec, Mazars et Guérard et Cabinet Guy Noël, alors, selon le moyen :

1 / que la preuve de la dissimulation peut se faire par tous moyens, y compris par présomptions et par indices ; qu'en l'espèce, elles faisaient valoir, dans leurs écritures d'appel, que les actifs apportés à la banque Colbert par des sociétés du groupe Crédit lyonnais avaient perdu près de soixante quinze pour cent de leur valeur dans les deux ans qui avaient suivi l'apport ; qu'elles ajoutaient que la surévaluation des apports résultait d'une insuffisance de provisionnement couverte sinon encouragée par le Crédit lyonnais ; qu'elles avaient produit des pièces à l'appui de ces allégations ; qu'elles en déduisaient que les commissaires aux comptes des sociétés apporteuses ne pouvaient ignorer que les états financiers qu'ils visaient ou certifiaient étaient faux ; qu'il appartenait aux juges du second degré d'apprécier la valeur probatoire de ces indices et présomptions ; qu'en s'abstenant de le faire, sous prétexte qu'elles procédaient "par voie d'affirmations et de déductions", la cour d'appel a violé l'article 1353 du Code civil, ensemble les articles L. 225-242 et L. 225-254 du Code de commerce ;

2 / que la prescription ne court pas contre celui qui est dans l'impossibilité d'agir par suite d'un empêchement quelconque résultant, soit de la loi, soit de la convention, soit de la force majeure ; qu'en l'espèce elles soutenaient, se référant à une ordonnance du président du tribunal de commerce de Paris en date du 18 mai 1998, avoir été dans l'impossibilité d'agir en raison de leur ignorance et d'une erreur invincible ;

qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen déterminant, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;

3 / qu'elles faisaient valoir dans leurs conclusions que les sociétés KPMG et Ernst et Young avaient reçu le 26 mars 1992 une mission de nature purement contractuelle, et que l'action en responsabilité délictuelle qu'elles engageaient de ce chef à leur encontre se prescrivait par dix ans ; que la cour d'appel a constaté que les sociétés KPMG et Ernst et Young ne pouvaient se prévaloir au titre de leur mission d'évaluation des établissements destinés à constituer la banque Colbert, de la prescription abrégée de l'article L. 225-242 du Code de commerce ;

qu'en se fondant seulement, pour les débouter de leurs demandes contre les sociétés KPMG et Ernst et Young, sur la prescription de l'article L. 225-242 du Code de commerce, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé par fausse application les articles L. 225 -242 et L. 225-224-4 du Code de commerce ;

4 / qu'en statuant ainsi sans énoncer de motifs à l'appui de sa décision de les débouter de leurs demandes formées contre les sociétés KPMG et Ernst et Young au titre de l'établissement par celle-ci d'un rapport d'évaluation n'entrant pas dans le cadre de leur mission légale de commissaire aux comptes, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;

Mais attendu, en premier lieu, que la cour d'appel ayant retenu, par un motif adopté, que dans l'hypothèse d'une dissimulation, il apparaît que la révélation de celle-ci résulte du procès-verbal du conseil d'administration du 21 septembre 1994 faisant état de la nécessité de dotations en provisions complémentaires d'un montant total de 314 000 000 francs, alors que les demandes ont été formées par acte du 18 décembre 1998, la critique de la première branche s'adresse à un motif surabondant ;

Attendu, en deuxième lieu, que les sociétés Total et SFA se bornaient, dans leurs conclusions d'appel, à faire valoir qu'elles avaient été empêchées d'agir par la dissimulation des faits dommageables, sans alléguer l'existence d'un événement de force majeure distinct de celle-ci ;

Et attendu, en troisième lieu, que si les sociétés Total et SFA prétendaient exercer, sur le fondement de la mission d'évaluation confiée aux sociétés KPMG et Ernst et Young, une action en responsabilité délictuelle soumise à la prescription décennale, elles n'alléguaient à l'encontre de ces sociétés aucune faute dans l'exécution de ladite mission et se bornaient à invoquer des manquements commis dans leur mission légale de certification des comptes ; que par suite, c'est vainement qu'il est fait grief à la cour d'appel, qui n'était pas tenue de s'expliquer sur une demande que n'étayait aucune preuve ou offre de preuve, d'avoir surabondamment déclaré l'action prescrite ;

D'où il suit que le moyen, qui ne peut être accueilli en ses première et troisième branches, n'est pas fondé pour le surplus ;

Mais sur le deuxième moyen, pris en sa première branche :

Vu l'article 31 du nouveau Code de procédure civile ;

Attendu que pour déclarer irrecevables les demandes formées par les sociétés Total et SFA à l'encontre de l'ensemble des défendeurs, l'arrêt retient qu'est irrecevable, en application du textes susvisé, l'action individuelle exercée, fût-ce à l'encontre de tiers, par les actionnaires ou anciens actionnaires d'une société dès lors que le préjudice dont ils demandent réparation ne leur est pas personnel, mais n'est que le corollaire de celui qui aurait été subi par la société elle-même et relève qu'à la supposer réelle et même délibérée, la surévaluation des éléments d'actif objets des traités d'apport et du traité de fusion a porté atteinte au patrimoine de la banque Colbert, devenue propriétaire de ces éléments d'actif qu'elle a rémunérés, de sorte que le préjudice consécutif à une telle surévaluation a été subi directement par la personne morale et que, loin de constituer un dommage distinct de celui causé à cette dernière, le préjudice que font valoir les sociétés Total et SFA, en raison des mêmes faits, au titre de la violation du principe d'égalité des actionnaires, tenant à une dépréciation de leurs actions et à une dilution excessive de leur participation, n'est qu'un effet de l'amoindrissement de l'actif social ;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la surévaluation des apports faits par un associé, qui se traduit par une majoration infondée de sa participation au capital social, cause de ce fait aux autres associés un préjudice qui n'est pas le corollaire de celui que subit la société et dont ceux-ci sont par suite recevables à demander réparation, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a déclaré irrecevables les demandes formées par les sociétés Total Fina Elf et Financière d'Auteuil contre les sociétés CDR Créances, CDR Entreprises, Calciphos, International Bankers, Crédit lyonnais et contre MM. X... et Y..., l'arrêt rendu le 21 janvier 2003, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles.