Cass. crim., 4 mars 2020, n° 19-83.446

Faits et procédure

1. Il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure ce qui suit.

2. Le 30 août 2011, le parquet de Paris a diligenté une enquête préliminaire à la suite de la plainte du Syndicat national des personnels de la communication et de l'audiovisuel CFE-CGC (ci après désigné le « SNPCA-CFE-CGC » ) du chef de prise illégale d'intérêts et d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics qui signalait, notamment, la situation de la société Bygmalion, créée en 2008 et dirigée par M. C..., ancien membre de la direction de la société France Télévision (FTV) jusqu'en 2008, qui aurait bénéficié de contrats de prestations de « veille internet, courrier au téléspectateur, préparation de dossiers et d'éléments de langage pour le directeur général, accompagnement stratégique du groupe FTV » prévoyant une rémunération annuelle respectivement de 90 000 euros et 72 000 euros, et ce hors toute procédure préalable de mise en concurrence.

3. Le 10 janvier 2013, le procureur de la République a procédé au classement sans suite de la plainte au motif que les contrats litigieux ne pouvant être qualifiés ni de marchés publics, ni de délégation de service public, ils ne tombaient pas sous le coup des dispositions de l'article 432-14 du code pénal.

4. Le 10 février suivant, le SNPCA-CFE-CGC a porté plainte avec constitution de partie civile des chefs de prise illégale d'intérêt et d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics visant les mêmes faits, en précisant que la société FTV est soumise, pour la passation de ses marchés, aux dispositions de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 soumise à l'ordonnance du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics.

5. Le 23 mai 2013, le procureur de la République a ouvert une information des chefs d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics, prise illégale d'intérêt et complicité de ces délits.

6. Par arrêt du 17 février 2016 (Crim., 17 février 2016, pourvoi n° 15-85.363, Bull. crim. 2016, n° 53), la Cour de cassation, statuant sur les pourvois formés par M. T... S... et M... Y..., respectivement président et secrétaire général de la société FTV, à l'encontre de l'arrêt de la chambre de l'instruction ayant refusé de faire droit à leur requête en nullité, a jugé que la méconnaissance des dispositions de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, et notamment de son article 6, qui impose à celles-ci le respect des principes à valeur constitutionnelle de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, entre dans les prévisions de l'article 432-14 du code pénal.

7. A l'issue de l'information, MM. S... et Y... ont été renvoyés devant le tribunal correctionnel du chef de favoritisme, M. C... et la société Bygmalion l'étant également pour avoir à Paris, courant 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, bénéficié en connaissance de cause, le premier en sa qualité d'associé et de dirigeant de la seconde, de contrats, relatifs notamment à des prestations de veille internet, réponses au courrier des téléspectateurs, préparation de dossiers et rédactions d'éléments de langage, conseil stratégique ayant donné lieu à une facturation de 1 486 760 euros pour les exercices 2009 à 2013, conclus sans mise en concurrence, avec la société FTV, portant atteinte à la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public.

8. Par jugement en date du 19 janvier 2017, le tribunal correctionnel a déclaré les prévenus coupables des délits reprochés et a condamné, notamment, M. C... à cinq mois d'emprisonnement avec sursis, à 75 000 euros d'amende et a prononcé sur les intérêts civils en le condamnant solidairement avec les autres prévenus à payer à titre de dommages-intérêts, la somme de 1 euro à la société FTV et 5 000 euros au Syndicat national des médias CFDT Médias.

9. MM. C..., S... et le ministère public, ainsi que certaines parties civiles ont interjeté appel de cette décision.

Examen des moyens

Sur le second moyen pris en sa troisième branche

10. Il n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi au sens de l'article 567-1-1 du code de procédure pénale.

Sur le premier moyen et sur le second moyen pris en ses deux premières branches

Enoncé des moyens

11. Le premier moyen est pris de la violation des articles 34 de la Constitution, 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, 15, § 1er, du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, 6, § 1er, et 7 de la Convention des droits de l'homme, 111-3, 111-4, 112-1, 321-1 et 432-14 du code pénal, 1er, 3 et 6 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, 8 et 9 du décret no 2005-1742 du 30 décembre 2005, préliminaire, 591 et 593 du code de procédure pénale.

12. Le moyen critique l'arrêt attaqué "en ce qu'il a déclaré M. C... coupable de recel de biens provenant d'atteinte à la liberté d'accès ou à l'égalité des candidats dans les marchés publics, alors :

« 1°/ que l'article 432-14 du code pénal, tel qu'interprété par la Cour de cassation, porte atteinte au principe de clarté et de précision de la loi pénale en ce que, bien que le texte d'incrimination ne vise que les atteintes à la liberté d'accès et l'égalité des candidats "dans les marchés publics et les délégations de service public", la méconnaissance des dispositions de l'ordonnance no 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics entre dans les prévisions de l'article 432-14 ; qu'il y a lieu, dès lors, de transmettre une question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel et de constater, à la suite de la déclaration d'inconstitutionnalité qui interviendra, que l'arrêt attaqué se trouve privé de base légale au regard des articles 34 de la Constitution et 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ;

2°/ que la loi pénale est d'interprétation stricte ; qu'en retenant, pour caractériser le délit de d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés p du recel duquel elle a déclaré M. C... coupable, que « l'article 432-14 du code pénal vise à garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats gouvernant la commande publique en sanctionnant l'octroi d'un avantage indu résultant d'actes contraires aux dispositions législatives ou réglementaires édictées à cette fin, intégrant nécessairement la norme européenne au travers des dispositions de l'ordonnance [du 6 juin 2005] » (arrêt, p. 31, § 4), quand n'entrent dans les prévisions de l'article 432-14 du code pénal, parmi les contrats relevant de la commande publique, que ceux qui constituent des « marchés publics », soumis au code des marchés publics, ou des « délégations de service public », et non les contrats de prestation de service soumis à l'ordonnance du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, la cour d'appel, qui a procédé à une interprétation extensive du texte d'incrimination, a violé les textes susvisés ;

3°/ que le principe de la légalité des délits et des peines interdit que le droit pénal soit interprété extensivement au détriment du prévenu et qu'il en résulte que, faute au minimum d'une interprétation jurisprudentielle accessible et raisonnablement prévisible, les exigences de l'article 7 de la Convention de sauvegarde ne sauraient être regardées comme respectées ; qu'en retenant que l'inclusion des contrats relevant de l'ordonnance du 6 juin 2005 dans le champ d'application du délit de favoritisme, consacrée par les arrêts rendus le 17 février 2016 par la Cour de cassation, était raisonnablement prévisible (arrêt, p. 31, § 5, à p. 32, § 4 ; p. 38, § 3 et 4), après avoir elle-même relevé que, antérieurement, « la question n'avait pas encore été tranchée par la jurisprudence » (arrêt, p. 32, § 2) et aux motifs inopérants que des documents internes à l'entreprise, pour partie postérieurs aux faits poursuivis, avaient prévu une mise en concurrence sur certains contrats, cependant que, antérieurement aux arrêts du 17 février 2016, la doctrine excluait une telle extension du champ d'application du délit de favoritisme en raison du principe d'interprétation stricte de la loi pénale, que des juridictions du fond avaient statué en sens contraire par des décisions non censurées, que le Conseil d'État, dans l'exercice de ses fonctions consultatives, avait invité le législateur à « clarifier » le champ d'application du texte d'incrimination et que le rapport sur l'exemplarité des responsables publics, remis au Président de la République en janvier 2015, invitait encore le législateur à modifier l'article 432-14 du code pénal pour étendre ses prévisions aux contrats relevant de l'ordonnance du 6 juin 2005, en sorte que, même en tant que professionnel qui pouvait s'entourer de conseils de juristes, il était difficile, voire impossible pour M. C... de prévoir le revirement de jurisprudence de la Cour de cassation et donc de savoir, au moment où il les a commis, que ses actes pouvaient entraîner une sanction pénale, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

4°/ que , subsidiairement, les arrêts en dernier ressort sont déclarés nuls s'ils ne permettent pas à la Cour de cassation d'exercer son contrôle et de reconnaître si la loi a été respectée dans le dispositif ; qu'en affirmant, pour caractériser la violation d'une disposition législative ou réglementaire, qu'« il [était] établi au terme des débats et au vu des pièces soumises au débat contradictoire que les prestations de veille quotidienne sur internet et la constitution de sites internet constituent des prestations annexes aux services informatiques prévues au 7° de l'article 8 précité[,] que les réponses aux courriers des téléspectateurs ressortissent à la catégorie des services d'étude de marché et de sondages prévus au 10° de l'article 8[,] que les conseils en stratégie, communication sensible, veille parlementaire et organisation de la filière communication aux services connexes au conseil en gestion prévus au 11° de cet article [et] que la préparation de dossiers et la rédaction d'éléments de langage ressortissent aux services de publicité visés au 13° de l'article 8 » (arrêt, p. 33, § 3), sans assortir ces motifs de constatations de fait précises relatives aux prestations réalisées, en sorte qu'elle n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle sur la qualification opérée et le rattachement des contrats conclus entre les sociétés de droit privé France Télévisions et Bygmalion à la liste limitative des catégories de prestations de services que l'article 8 du décret du 30 décembre 2005 soumet à une obligation de mise en concurrence, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

5°/ que, très subsidiairement, sont passés selon des modalités librement définies par le pouvoir adjudicateur les marchés de service ayant pour objet des prestations non mentionnées à l'article 8 du décret du 30 décembre 2005 ; qu'en retenant, pour caractériser le délit de favoritisme du recel duquel elle a déclaré M. C... coupable, que « les prestations de veille quotidienne sur internet [...] constitu[aient] des prestations annexes aux services informatiques prévues au 7° de l'article 8 précité » (arrêt, p. 33, § 3), cependant que cet article vise les prestations « connexes », qu'elle avait énoncé, dans le rappel des faits liminaire, que le contrat portait sur « une mission de veille quotidienne sur internet et envoi d'alertes en temps réel et l'établissement d'un rapport hebdomadaire concernant France Télévisions et ses dirigeants » (arrêt, p. 14, § 6) et que la « veille internet » constitue une prestation intellectuelle sans autre rapport avec les attributions d'une direction des services informatiques ou les prestations d'une société de services en ingénierie informatique que l'utilisation d'un ordinateur, en sorte que le contrat ne portait pas sur une prestation de service informatique ou de service connexe soumise à l'obligation de mise en concurrence, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

6°/ que, très subsidiairement, sont passés selon des modalités librement définies par le pouvoir adjudicateur les marchés de service ayant pour objet des prestations non mentionnées à l'article 8 du décret du 30 décembre 2005 ; qu'en retenant, pour caractériser le délit de favoritisme du recel duquel elle a déclaré M. C... coupable, que « les réponses aux courriers des téléspectateurs ressortissent à la catégorie des services d'étude de marché et de sondages prévus au 10o de l'article 8 » (arrêt, p. 33, § 3), quand elle avait liminairement rappelé que ce contrat « a[vait] pour objet la rédaction des réponses aux courriers téléspectateurs adressés au président et emails des téléspectateurs envoyés via le site internet du groupe » (arrêt, p. 14, antépénultième paragraphe), en sorte que le contrat ne portait pas sur une prestation de services d'étude de marché ou de sondage soumise à l'obligation de mise en concurrence, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

7°/ que, très subsidiairement, sont passés selon des modalités librement définies par le pouvoir adjudicateur les marchés de service ayant pour objet des prestations non mentionnées à l'article 8 du décret du 30 décembre 2005 ; qu'en retenant, pour caractériser le délit de favoritisme du recel duquel elle a déclaré M. C... coupable, que « la préparation de dossiers et la rédaction d'éléments de langage ressortiss[ait] aux services de publicité visés au 13° de l'article 8 » (arrêt, p. 33, § 3), quand elle avait liminairement rappelé que « ces prestations [étaient] à destination du secrétaire général de France Télévisions » (arrêt, p. 15, § 7), ce dont il résultait qu'elles ne tendaient ni à procéder à de la réclame publicitaire, ni à faire connaître une marque à des clients potentiels, ni à leur vanter les mérites d'un produit, en sorte que le contrat ne portait pas sur une prestation de services de publicité soumise à l'obligation de mise en concurrence, la cour d'appel a violé les textes susvisés. »

13. Le second moyen est pris de la violation des articles 6, § 1er, et 7 de la Convention des droits de l'homme, 4 du code civil, 111-4, 321-1 et 432-14 du code pénal, 1er, 3 et 6 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, 8 et 9 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005, préliminaire, 463, 470, 512, 591 et 593 du code de procédure pénale.

14. Le moyen, en ses première et troisième branches, critique l'arrêt attaqué en ce qu'il a déclaré M. C... coupable de recel de biens provenant d'atteinte à la liberté d'accès ou à l'égalité des candidats dans les marchés publics, alors :

« 1°/ que la présomption d'innocence commande que la charge de la preuve pèse sur l'accusation et que le doute profite au prévenu ; que lorsqu'un marché a pour objet à la fois des services mentionnés à l'article 8 et des services n'en relevant pas, il est passé conformément aux dispositions de l'article 8 si la valeur des services mentionnés à cet article dépasse la valeur de ceux qui n'en relèvent pas ; qu'en retenant, pour caractériser le délit de favoritisme du recel duquel elle a déclaré M. C... coupable, que l'état du dossier l'« empêch[ait] de rechercher la qualification de chaque contrat en considération de la part représentative [dans] chaque contrat des services relevant ou non de l'article 8, suivant en cela les prescriptions du 2e alinéa de l'article 9 du décret » (arrêt, p. 33, § 4), quand il en résultait qu'il n'était pas établi que les contrats étaient soumis aux exigences posées à l'article 8 du décret et qu'elle devait, en cet état, renvoyer le prévenu des fins de la poursuite, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les textes susvisés ;

2°/ que tout jugement ou arrêt doit comporter les motifs propres à justifier la décision et que l'insuffisance ou la contradiction des motifs équivaut à leur absence ; qu'en retenant tout à la fois que certains contrats avaient pour objet des prestations de service ne relevant pas de l'article 8 du décret (arrêt, p. 33, § 4) et que « l'ensemble des contrats visés à la prévention rel[evaient] de l'application des prescriptions du décret » (arrêt, p. 33, dernier paragraphe), la cour d'appel s'est contredite et n'a pas légalement justifié sa décision. »

Réponse de la Cour

15. Les moyens sont réunis

Sur le premier moyen pris en ses trois premières branches

16. Pour dire établi l'élément légal du délit d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics, l'arrêt attaqué, après avoir rappelé que l'article 432-14 du code s'applique à la société FTV, personne chargée d'une mission de service public, relève que ces dispositions, dont l'objet est de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats gouvernant la commande publique en sanctionnant l'octroi d'un avantage indu résultant d'actes contraires aux dispositions législatives ou réglementaires édictées à cette fin, intègrent nécessairement la norme européenne au travers de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, laquelle en son article 6, à l'instar de l'article 1er du code des marchés publics, énonce ces principes qui s'imposent aux personnes non soumises au dit code.

17. Les juges relèvent que cette interprétation est conforme à celle de la Cour de cassation qui, dans son rapport annuel de 2008, invitait les juges du fond saisis de faits de favoritisme à préciser le cadre juridique du marché concerné et les obligations légales ou réglementaires qui auraient été violées « peu important à cet égard que la norme violée soit une disposition du code des marchés publics stricto sensu ou une norme légale ou réglementaire complémentaire soumettant des personnes publiques ou privées non assujetties à un tel code à des obligations de mise en concurrence imposées par le droit communautaire » , visant ainsi expressément l'ordonnance du 6 juin 2005.

18. Les juges constatent ensuite que, d'une part, dès le mois d'avril 2006, un « manuel de mise en oeuvre des règles de publicité et de mise en concurrence applicables au groupe France Télévisions" a été diffusé au sein de l'entreprise, d'autre part, en octobre 2011, la société FTV a élaboré un « Guide pratique de passation des marchés » , précisant que la commande publique englobait plusieurs formes telles que les marchés publics et les marchés soumis à l'ordonnance du 6 juin 2005, et que le délit de favoritisme sanctionnait les atteintes portées aux principes et aux règles qui garantissent la liberté d'accès à la commande publique, l'égalité des candidats et la transparence des procédures.

19. La cour d'appel conclut qu'il est ainsi démontré que l'interprétation critiquée était raisonnablement prévisible dès l'époque où les contrats litigieux ont été conclus et que c'est à bon droit que les premiers juges ont jugé que, loin de constituer un revirement de jurisprudence, la solution adoptée dans les seules décisions rendues par la chambre criminelle le 17 février 2016 était raisonnablement prévisible.

20. En prononçant ainsi, la cour d'appel a justifié sa décision.

21. En effet, la méconnaissance des dispositions de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, et notamment de son article 6, qui imposent à celles-ci le respect des principes à valeur constitutionnelle de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, entre dans les prévisions de l'article 432-14 du code pénal.

Sur le premier moyen pris en ses quatre dernières branches et sur le second moyen pris en ses deux premières branches

22. Pour caractériser le délit d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics, l'arrêt attaqué énonce que les contrats passés par la société FTV répondent aux critères énoncés aux articles 1er et 3 de l'ordonnance de 2005 à laquelle cette société devait se conformer à compter de son entrée en vigueur.

23. Les juges relèvent que les contrats conclus entre les sociétés FTV et Bygmalion ont donné lieu à une facturation de 1 486 760 euros pour les exercices 2009 à 2013 et qu'il est établi au terme des débats et au vu des pièces soumises au débat contradictoire que les prestations de veille quotidienne sur internet et de constitution de sites internet constituent des prestations annexes aux services informatiques prévues au 7° de l'article 8 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 fixant les règles applicables aux marchés régis par l'ordonnance précitée, que les réponses aux courriers des téléspectateurs ressortissent à la catégorie des services d'étude de marché et de sondages prévus au 10° du même texte, que les conseils en stratégie, communication sensible, veille parlementaire et organisation de la filière communication aux services connexes au conseil en gestion prévus au 11° de cet article, et que la préparation de dossiers et la rédaction d'éléments de langage ressortissent aux services de publicité visés au 13° de ce texte.

24. Ils ajoutent que le caractère elliptique du libellé tant des seuls contrats appréhendés que des bons de commande et des factures établies par cette société empêche de rechercher la qualification de chaque contrat en application du 2e alinéa de l'article 9 du décret.

25. Les juges retiennent que l'ensemble des contrats visés à la prévention sont soumis aux prescriptions du décret, reprises dans le manuel instauré par la société FTV en 2006 et que le pouvoir adjudicateur devait les soumettre, au regard du seuil de 210 000 euros HT ou de 193 000 euros HT selon l'année considérée, à l'une des modalités prescrites à l'article 7 de ce texte, les modalités de passation des contrats en dessous de ce seuil restant librement définies par le pouvoir adjudicateur dans le respect des principes régissant la commande publique rappelés par l'article 6 de l'ordonnance, conformément aux dispositions du manuel interne de la société FTV qui prescrivait une procédure rappelant l'obligation de mise en concurrence.

26. Les juges relèvent qu'il est établi qu'au cours des années 2008, 2009 et 2010, aucune des prestations fournies à la société FTV par la société Bygmalion n'a fait l'objet ni d'une mesure de publicité ni d'une procédure de mise en concurrence à l'exception de celle relative au traitement du courrier des téléspectateurs qui a donné lieu à l'établissement d'un devis par la société Laser contact daté de décembre 2008, postérieurement au commencement d'exécution des prestations de Bygmalion en novembre 2008, les factures de la société Bygmalion sur l'année 2008 visant un contrat conclu le 31 octobre de la même année qui n'a pas été retrouvé.

27. La cour d'appel conclut qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que les règles instaurées par l'ordonnance du 6 juin 2005 et du décret du 30 décembre 2005 ainsi que les principes rappelés par l'article 6 du premier de ces textes et repris dans le manuel interne de la société FTV n'ont pas été respectés, les prestations, bien qu'indissociables les unes des autres, ayant par ailleurs fait l'objet d'un fractionnement afin de s'affranchir des seuils légaux.

28. En l'état de ces énonciations, relevant de son appréciation souveraine des faits et des preuves contradictoirement débattus devant elle, la cour d'appel a justifié sa décision.

29. En effet, aux termes d'une jurisprudence constante de la Cour de cassation, applicable aux personnes soumises au code des marchés publics en vigueur à la date des faits, d'une part, une collectivité locale, qui a décidé, bien qu'elle n'y soit pas légalement tenue, de recourir à la procédure d'appel d'offres, doit se conformer aux règles imposées par cette dernière, d'autre part, la méconnaissance de l'article 1er du code des marchés publics, en vigueur à la date des faits, qui énonce les principes fondamentaux gouvernant la commande publique que sont le principe de liberté d'accès à la commande publique et le principe d'égalité de traitement, applicables à tous les marchés publics, entre dans les prévisions de l'article 432-14 du code pénal (Crim., 14 février 2007, pourvoi n° 06-81.924, Bull. crim. 2007, n° 47 ; Crim., 20 mars 2019, pourvoi n° 17-81.975, Bull. crim. 2019, n° 57).

30. Ces solutions sont transposables à la situation des personnes dont les marchés sont soumis à l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 dont l'article 6 prescrit, dans les mêmes termes que l'article 1er du code des marchés publics, le respect des principes fondamentaux de la commande publique.

31. A supposer qu'en application de l'alinéa 2 de l'article 9 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 fixant les règles applicables aux marchés régis par l'ordonnance susvisée, les contrats litigieux ne soient pas soumis aux formalités prévues par l'article 7 de ce texte, en tout état de cause, d'une part, il se déduit des dispositions des articles 2, 3 et 47 dudit décret, que la passation de ces contrats est soumise à une mise en concurrence, d'autre part, la société FTV se devait de respecter, lors de la passation d'un marché, les principes à valeur constitutionnelle édictés par l'article 6 susvisé et rappelés dans le manuel de mise en oeuvre des règles de publicité et de mise en concurrence applicables au groupe France Télévisions élaboré par celui-ci.

32. Les moyens ne sauraient donc être accueillis.

33. L'arrêt est régulier en la forme.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

REJETTE le pourvoi.