Cass. crim., 23 novembre 2016, n° 15-85.109

Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 6 et 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, 7, 14 et 28-1 de la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004, 1er de la délibération n° 84-20 du 1er mars 1984, D. 311-5 du code des postes et télécommunications de Polynésie française, 14 de l'arrêté n° 796 CM du 5 mai 2004 et 16 de l'annexe 2 de cet arrêté, 5. 4 de l'arrêté n° 1731 CM du 19 novembre 2003 tel que modifié par l'arrêté n° 796 CM du 5 mai 2004, 111-3, 111-4, 121-3, 121-6, 121-7, 432-14, 711-1 du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale, insuffisance de motifs, violation de la loi ;

" en ce que l'arrêt attaqué a réformé le jugement déféré sur la culpabilité de M. Jean-Paul X..., a déclaré celui-ci coupable de complicité de favoritisme et l'a condamné à une peine d'un an d'emprisonnement assorti du sursis simple ;

" aux motifs que, sur l'action pénale, sur les textes applicables à l'Office des postes et télécommunications (OPT) aux termes de l'article 432-14, figurant au livre IV du code pénal : « Est puni de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende le fait par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou investie d'un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l'État, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d'économie mixte d'intérêt national chargées d'une mission de service public et des sociétés d'économie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de l'une de celles susmentionnées de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public » ; que l'article 432-14 est applicable en Polynésie française en vertu de l'article 711-1 du même code selon lequel, sous réserve des adaptations prévues au présent titre, le livre 1er à l'exclusion de l'article 732-70-1, et les livres II à V du présent code sont applicables en Nouvelle-Calédonie et dans les territoires de la Polynésie française et des îles Wallis-et-Futuna ; que l'article 432-14 du code pénal vise de façon générale les « marchés publics », sans préciser qu'il ne s'agit que des marchés régis par le code des marchés publics ; que, dès lors, et même si, en vertu de l'article 111-4 du code pénal, la loi pénale est d'interprétation stricte, le délit visé doit être entendu largement et englobe également les marchés passés par un établissement public comme l'OPT et ce d'autant plus que l'article D. 311-5 du code des postes et télécommunications de la Polynésie française, issu de la délibération 2004-39 du 19 février 2004, et donc applicable à la date des faits reprochés aux prévenus, reprend les principes fondamentaux de la commande publique en édictant que les marchés passés par l'OPT sont des contrats conclus à titre onéreux pour répondre à ses besoins en matière de prestations (travaux, fournitures, services) ; que ces contrats doivent respecter les principes d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ; que l'efficacité de la commande et la bonne utilisation des budgets alloués en ce domaine seront assurés par la définition préalable des besoins, la mise en concurrence ainsi que par le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse compte tenu de la qualité des prestations proposées ; que si le contrat de " Fourniture, installation, et mise en service d'un ensemble logiciel destiné au remplacement du système d'information commercial et de facturation (SICF) de l'Office des postes et télécommunications de Polynésie française (OPT) " a en définitive été signé le 10 février2005 entre Sofrecom et ISS (notamment pat son président M. Temauri Y...), société par actions simplifiées, filiale de l'OPT, dans le cadre de la mise en place d'un dossier de défiscalisation, il doit être constaté :
- que la totalité de la procédure d'appel d'offre a été initiée et suivie par l'OPT, la société ISS n'intervenant qu'en février 2005 pour la signature du contrat et de ses deux avenants,
- que c'est le conseil d'administration de l'OPT qui par une délibération du 21 décembre 2004 a autorisé son directeur général à signer ledit contrat ; qu'il ne saurait en conséquence être tiré de cette seule signature par l'ISS que le contrat signé n'avait pas le caractère d'un marché public au sens de l'article 432-14 du code pénal susvisé ;

" sur les infractions reprochées aux prévenus :
- M. Temauri Y...: il est reproché à M. Y... le délit d'atteinte à la liberté et à l'égalité d'accès aux marchés publics ; que l'élément matériel de l'infraction consiste à procurer ou tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics alors qu'il venait d'être informé du choix de la commission de dépouillement des offres en faveur de la société IBM-Alcatel, M. Y... qui avait néanmoins décidé que le marché serait attribué à la société Sofrecom, a demandé à son conseiller M. François X... de contacter celle-ci pour qu'elle baisse son prix sans que cette même demande ait été faite aux deux autres sociétés concurrentes, et ce dans le but d'obtenir un avis favorable du conseil d'administration de l'OPT en faveur de cette dernière ; que lors du conseil d'administration du 21 décembre 2004, il a présenté lui-même un rapport préparé par son conseiller M. François X... qui privilégiait la nouvelle offre de Sofrecom, celle de la société IBM étant quant à elle majorée de 17 159 193 FCP, et omettait d'informer les administrateurs du choix fait par la commission de dépouillement des offres ; que l'argument selon lequel l'avis du conseil d'administration n'était que facultatif et ne s'imposait pas à M. Y..., président du conseil d'administration, est sans incidence ; que les manoeuvres opérées par le prévenu pour amener le conseil d'administration à se positionner en faveur de Sofrecom lui permettait par la suite de pouvoir justifier de sa décision, ce qui aurait été plus difficile si le choix du conseil d'administration s'était porté sur la société IBM ; que l'élément matériel de l'infraction est ainsi constitué à l'égard de M. Y... ; que celui-ci ne peut sérieusement invoquer sa méconnaissance des dispositions de l'article D 311-5 du code des postes et télécommunications de la Polynésie française et plus généralement des principes fondamentaux de la commande publique :
- d'une part, il résulte des déclarations de son conseiller M. François X... que celui-ci s'étonnant du choix de M. Y... en faveur de Sofrecom contrairement à l'avis de la commission de dépouillement des offres lui avait demandé des explications ;
- d'autre part, à l'époque des faits, M. Y... avait déjà exercé des fonctions d'élu ; que le délit de favoritisme est en conséquence établi à l'encontre de M. Y... et le jugement déféré sera infirmé en ce sens ;
que la gravité des faits reprochés à M. Y... s'agissant de la violation des principes fondamentaux qui s'imposent à tous les représentants ou administrateurs des établissements publics lorsqu'ils passent des commandes publiques, justifie que soit prononcée une peine de deux années d'emprisonnement avec sursis ; qu'il sera également prononcé en application des dispositions de l'article 432-17 du code pénal une interdiction des droits civils, civiques et de famille pendant une durée de cinq années ;
- M. François X... : il est reproché à M. François X... le délit de complicité de favoritisme ; qu'aux termes de l'article 121-7 du code pénal, est complice d'un crime ou d'un délit la personne qui sciemment, par aide ou assistance, en a facilité la préparation ou la consommation ;
que si il n'est pas établi que M. François X... ait soutenu lui-même verbalement, lors du conseil d'administration du 21 décembre 2004, le rapport qu'il avait rédigé favorisant l'offre de Sofrecom, il résulte de ses propres déclarations qu'il était intervenu, après le dépôt et l'analyse des offres par la commission de dépouillement, auprès de M. François Z..., commercial de la société Sofrecom, pour que celle-ci révise son offre à la baisse afin de permettre que lui soit attribué le marché conformément aux instructions de M. Y... : « Mon rapport retenait l'avis de la commission, c'est à dire qu'IBM était le meilleur et devait être retenue. A ce moment Y..., qui a connaissance du rapport de la commission de dépouillement, entre dans mon bureau et me dit que pour TE Vaipuna, il décide de retenir l'offre de Sofrecom. Puisque c'est comme ça je choisis Sofrecom et tu n'as qu'à les appeler situ veux faire baisser le prix ". Il reconnaissait également avoir rédigé un autre rapport écrit à destination des membres du conseil d'administration de I'OPT qui privilégiait la nouvelle offre de Sofrecom : " J'ai ensuite trouvé les arguments pour étayer le dossier Sofrecom auprès du conseil d'administration même si cette offre était toujours la plus chère » ; que M. François X... cadre supérieur et conseiller des présidents de l'OPT depuis de nombreuses années ne pouvait ignorer les dispositions de l'article D. 311-5 du code des postes et télécommunications de la Polynésie française et plus généralement des principes fondamentaux de la commande publique ; que les circonstances dans lesquelles il a repris contact avec Sofrecom après que M. Y... lui en ait donné instruction et rédigé son rapport de présentation au conseil d'administration de I'OPT démontre qu'il avait parfaitement connaissance et conscience de l'irrégularité de la procédure ; que Le délit de complicité de favoritisme est en conséquence établi à l'encontre de M. François X... et le jugement déféré sera infirmé en ce sens ; que la gravité des faits reprochés à M. François X... s'agissant de la violation des principes fondamentaux qui s'imposent à tous les représentants ou administrateurs des établissements publics lorsqu'ils passent des commandes publiques, justifie que soit prononcée une peine de 1 an d'emprisonnement avec sursis ;

" 1°) alors que, selon le principe de spécialité législative, les textes métropolitains, en ce compris les lois pénales, ne sont pas applicables sur le territoire de Polynésie française sauf disposition expresse ; en outre, en application de l'article 7 de la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004, les textes métropolitains ne peuvent être appliqués en Polynésie française que dans la limite des compétences de l'Etat et aux termes de l'article 14-11° de cette même loi organique, les autorités de l'Etat sont compétentes en matière de « 11° […] marchés publics et délégations de service public de l'Etat et de ses établissements publics » ; qu'il en résulte que l'application en Polynésie française de l'article 432-14 du code pénal est limitée aux seuls marchés publics et délégations de service public de l'Etat et de ses établissements publics si bien qu'en faisant application aux faits poursuivis de l'article 432-14 du code pénal à l'OPT qui n'est pas un établissement public de l'Etat mais un établissement public du territoire de la Polynésie française, la cour d'appel a violé ce texte par fausse application ainsi que les articles 7 et 14 de la loi organique du 27 février 2004 ;

" 2°) alors que le délit de favoritisme suppose l'existence, au jour des faits, de dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public, qui constituent l'élément légal de l'infraction ; qu'avant l'entrée en vigueur de l'article 15 de la loi organique n° 2007-1719 du 7 décembre 2007, qui a introduit dans la loi organique du 27 février 2004 un nouvel article 28-1 prévoyant que les établissements publics de Polynésie française sont soumis aux principes de liberté d'accès et d'égalité de traitement des candidats, les marchés des établissements publics de la Polynésie française n'étaient pas soumis aux principes généraux de la commande publique mais seulement aux règles mises en place par la réglementation locale ; que cette réglementation locale était issue de la délibération n° 84-20 du 1er mars 1984 modifiée portant approbation du code des marchés publics de toute nature passés au nom du territoire de la Polynésie française et de ses établissements publics laquelle, en son article 1er, excluait expressément du champ d'application du code les établissements publics de Polynésie française ayant le caractère industriel et commercial de sorte qu'en déclarant néanmoins l'exposant coupable de complicité de favoritisme, lorsqu'il n'existait au jour des faits aucune disposition légale ou réglementaire ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public applicable au contrat d'informatisation de certaines services de l'OPT, établissement public de la Polynésie française à caractère industriel et commercial, la cour d'appel a violé par fausse application les textes susvisés et l'article 432-14 du code pénal ;

" 3°) alors que, conformément au principe de légalité des délits et des peines, la qualification du délit de favoritisme suppose, au jour de la publication de l'appel d'offres relatif au contrat litigieux, l'existence de dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public qui soient suffisamment claires et précises pour permettre la détermination des auteurs d'infractions et exclure l'arbitraire dans le prononcé des peines si bien qu'en retenant la culpabilité de M. X... sur le fondement de l'article D. 311-5 du code des postes et télécommunications de Polynésie française lorsque, à la date de publication de l'appel d'offres fixée au 5 avril 2004 par la cour d'appel elle-même, il n'existait pas de règles impératives claires et précises ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats, puisque les règles d'application de l'article D. 311-5 précité, issu de la délibération n° 2004-39 APF du 19 février 2004 portant modification de certaines dispositions des livres II et III du code des postes et télécommunications en Polynésie française, n'ont été fixées que par un arrêté postérieur n° 796 CM du 5 mai 2004 et son annexe 2 et que l'ancien article D. 311-3 du même code, auquel s'est substitué par délibération du 19 février 2004 l'article D. 311-5, n'était plus applicable à la date de publication de l'appel d'offres, de sorte que les faits poursuivis échappaient à toute incrimination, la cour d'appel a violé les textes et principes susvisés ;

" 4°) alors que l'article 432-14 du code pénal vise les seules dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les « marchés publics et les délégations de service public » ; qu'en application du principe d'interprétation stricte de la loi pénale, les marchés publics de l'article 432-14 ne peuvent être que les marchés soumis au code des marchés publics de sorte qu'en retenant que le délit de l'article 432-14 du code pénal ne précise pas que les marchés publics seraient seulement les marchés régis par le code des marchés publics et qu'il doit être entendu largement comme englobant également les marchés passés par un établissement public comme l'OPT cependant que les principes de légalité et d'interprétation stricte de la loi pénale excluent que puisse être considéré comme un marché public un contrat aux seuls prétextes qu'il serait conclu par un établissement public et qu'il serait soumis aux principes fondamentaux de la commande publique, lorsque le contrat conclu par un établissement public à caractère industriel et commercial du territoire de Polynésie française, tel l'OPT, n'est jamais qualifié de marché public, y compris par l'article D. 311-5 du code des postes et télécommunications sur lequel la cour d'appel a fondé légalement la déclaration de culpabilité du demandeur, et est exclu expressément du champ d'application du code des marchés publics, la cour d'appel a violé les principes et textes susvisés, ensemble l'article 432-14 du code pénal ;

" 5°) alors qu'en tout état de cause, sauf disposition législative contraire, lorsqu'un établissement public tient de la loi la qualité d'établissement industriel et commercial, les contrats conclus pour les besoins de ses activités relèvent de la compétence de la juridiction judiciaire, à l'exception de ceux comportant des clauses exorbitantes du droit commun ou relevant d'un régime exorbitant du droit commun ainsi que de ceux relatifs à celles de ses activités qui ressortissent par leur nature de prérogatives de puissance publique de sorte qu'en retenant que le marché passé par un établissement public comme l'OPT constitue un marché public au sens de l'article 432-14 du code pénal sans rechercher si le contrat relatif à l'informatisation de certains services de l'OPT, établissement public à caractère industriel et commercial par détermination de la loi, qui était présumé de nature privée, répondait aux conditions de sa qualification de contrat administratif, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des textes et principe susvisés ;

" 6°) alors que la complicité de favoritisme suppose un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats ; que l'annexe 2 de l'arrêté du 5 mai 2004, fixant les règles d'application de l'article D. 311-5 du code des postes et télécommunications en matière de prestations, de travaux, fournitures ou services passés par l'OPT, prévoit en son article 16 que les contrats dont le seuil dépasse 30 millions de francs, sont passés après mise en concurrence, par la voie d'un appel d'offres dans le respect des procédures décrites par le même article ; qu'il résulte de l'article 16 de cet arrêté et de son article 2 modifiant l'article 5. 4 de l'arrêté n° 1731 CM du 19 novembre 2003 que le choix du titulaire du contrat relève du seul pouvoir du responsable du contrat après simple avis de la commission d'appel d'offres et que ce contrat, lorsque les engagements cumulés dépassent la somme de 100 millions de francs CDP, est soumis à autorisation du conseil d'administration, qui autorise ou non le marché sans choisir l'attributaire si bien qu'en déclarant l'exposant coupable de complicité de favoritisme quand le choix du titulaire du contrat incombait au seul président du conseil d'administration de l'OPT qui n'était pas lié par l'avis de la commission et alors qu'il résulte des constatations de l'arrêt que le président du conseil d'administration de l'OPT, en tant que responsable du contrat, avait fait part à l'exposant de son choix de la société Sofrecom en dépit de l'avis de la commission d'appel d'offres se prononçant en faveur d'IBM et lui avait donné instruction de contacter cette société afin qu'elle minore son offre et de retenir cette offre dans le rapport écrit destiné au conseil d'administration, lui-même seulement habilité à autoriser le marché et non à choisir le titulaire du contrat de sorte que le demandeur s'était borné à exécuter et prendre acte des choix du président de l'OPT non contraires à l'article D. 311-5 et à ses règles d'application, la cour d'appel a violé les articles susvisés ;

" 7°) alors que l'exigence de prévisibilité de la loi pénale, composante du principe de légalité, suppose que le justiciable puisse savoir, à partir du libellé de la disposition pertinente et, au besoin, à l'aide de son interprétation par les tribunaux, quels actes et omissions engagent sa responsabilité pénale ; que le demandeur a fait état dans ses conclusions devant la cour d'appel d'éléments établissant que la complexité et l'incertitude des règles de droit applicables ne lui avaient pas permis de savoir de façon claire et certaine si l'article 432-14 du code pénal était applicable aux faits litigieux eu égard au principe de spécialité législative, à l'absence de règles imposant le respect de la liberté d'accès et de l'égalité de traitement entre candidats pour les établissements publics de Polynésie française à caractère industriel et commercial avant 2007, à l'absence de clarté et de précision de l'articleD. 311-5 du code des postes et des télécommunications, à l'inapplication de la qualification de marché public au contrat passé par l'OPT établissement public à caractère industriel et commercial par détermination de la loi soustrait au code des marchés publics et enfin, eu égard au pouvoir, au vu des dispositions du droit polynésien, du président de l'OPT en qualité de responsable du contrat de choisir seul le titulaire d'un contrat de sorte qu'en déclarant néanmoins le demandeur coupable de complicité de favoritisme, la cour d'appel a violé le principe de légalité des délits et des peines et les textes susvisés ;

" 8°) alors que la complicité par aide et assistance n'est punissable que si l'aide a été apportée sciemment à l'auteur principal dans les faits qui ont facilité la préparation ou la consommation de l'infraction ; que le délit de favoritisme est une infraction intentionnelle si bien qu'en retenant que les circonstances dans lesquelles le demandeur avait repris contact avec Sofrecom après que M. Y... lui en eut donné l'instruction et avait rédigé son rapport de présentation au conseil d'administration de l'OPT démontraient qu'il avait parfaitement connaissance et conscience de l'irrégularité de la procédure sans rechercher si le demandeur n'avait pas été mis, à raison de la complexité et de l'imprévisibilité du droit applicable telle que démontrée dans les conclusions d'appel du demandeur, dans l'impossibilité de savoir que les actes reprochés par la prévention étaient susceptibles de constituer le délit de complicité de favoritisme, ce qui excluait toute intention d'apporter son aide à la commission du délit de favoritisme, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision " ;

Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que le 5 avril 2004, l'Office des postes et télécommunications (OPT), établissement public industriel et commercial du territoire de la Polynésie française, a lancé une procédure d'appel d'offre relative à l'informatisation de ses services ; que trois entreprises, dont les sociétés Sofrecom et IBM-Alcatel, ont posé leur candidature, la dernière étant la moins-disante ; que, postérieurement à l'avis favorable à celle-ci, émis, le 2 décembre 2004, par la commission de dépouillement des offres, et sur les instructions de M. Temauri Y..., président du conseil d'administration de l'OPT, le conseiller de celui-ci, M. X... a obtenu des représentants de la société Sofrecom une minoration du montant de leur offre ; que, le 21 décembre 2004, le conseil d'administration de l'OPT, laissé volontairement dans l'ignorance de l'avis de la commission de dépouillement des offres et auquel était soumis un rapport élaboré par le demandeur majorant l'offre de la société IBM-Alcatel et présentant la version minorée de l'offre de la société Sofrecom, a attribué le marché à cette dernière ;

Attendu qu'à l'issue de l'information ouverte des chefs notamment de favoritisme et complicité de ce délit, à la suite de la dénonciation de ces faits par le Président du gouvernement de Polynésie française, M. X... a été renvoyé de ce deuxième chef devant le tribunal de première instance de Papeete qui, par jugement du 24 septembre 2013, a prononcé sa relaxe, et celle de M. Y... du chef de favoritisme ; que le ministère public et les parties civiles ont interjeté appel de cette décision ;

Attendu que, pour déclarer le prévenu coupable du délit de complicité de favoritisme, l'arrêt relève notamment que, d'une part, l'article 432-14 du code pénal, qui vise de façon générale les marchés publics, est applicable sur le territoire de Polynésie française en vertu de l'article 711-1 du même code et plus particulièrement aux marchés passés par l'OPT, d'autre part, que l'article D. 311-5 du code des postes et télécommunications, en vigueur à la date des faits, prévoit que les contrats conclus par lui pour répondre à ses besoins en matière de prestations doivent respecter les principes fondamentaux de la commande publique que sont l'égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures ;

Attendu qu'en l'état de ces énonciations, et dès lors que le fait de demander, postérieurement à la date de dépôt des candidatures, aux dirigeants d'une société de déposer une nouvelle offre minorée pour inciter les membres du conseil d'administration à lui attribuer le marché, contrevient aux dispositions de l'article D. 311-5 du Code des postes et télécommunications de la Polynésie française rappelant les grands principes de la commande publique, applicables à l'ensemble de celle-ci, et dont le respect est assuré par l'article 432-14 du code pénal, la cour d'appel a justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen qui, en ses trois dernières branches, revient à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne saurait être accueilli ;

Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;

Par ces motifs :

REJETTE le pourvoi.