Cass. com., 21 février 2012, n° 11-11.693

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 18 novembre 2010), que le 23 septembre 2005, la société Thomson, dénommée ultérieurement Technicolor, (la société émettrice) a émis des titres super-subordonnés pour un montant global de 500 000 000 euros ; que les sociétés Unicredit bank (la société Unicredit), Eton park international (la société Eton), Carlson capital (la société Carlson), Numen capital (la société Numen) et Delta alternative management (la société Delta) sont porteurs, pour un montant nominal global de 160 000 000 euros, d'une partie de ces titres ; que le 30 novembre 2009, la société Technicolor a été mise sous sauvegarde, la selarl FHB étant désignée administrateur judiciaire et les sociétés Ouizille de Keating et MJA mandataires judiciaires ; que le 21 décembre 2009, le comité des établissements de crédit et assimilés ainsi que celui des principaux fournisseurs ont approuvé à l'unanimité le projet de plan de sauvegarde de la société émettrice ; que le 22 décembre 2009 l'assemblée unique des obligataires (l'AUO) à laquelle participaient les porteurs des titres super-subordonnés, a approuvé à la majorité qualifiée le projet de plan, dix des porteurs de titres super-subordonnés, dont les sociétés Unicrédit, Eton, Carlson, Numen et Delta, ne l'ayant pas approuvé ; que le 31 décembre 2009, ces dernières ont contesté la régularité de l'AUO ;

Sur le troisième moyen :

Attendu que les sociétés Unicredit, Eton et Carlson font grief à l'arrêt d'avoir rejeté leur demande en annulation de la délibération de l'AUO du 22 décembre 2009 et celle en réouverture de la procédure de sauvegarde et d'avoir confirmé les dispositions du jugement arrêtant le plan de sauvegarde, alors, selon le moyen, que lorsqu'une assemblée unique des obligataires, appelée à statuer sur le projet du plan de sauvegarde, méconnaît les droits de vote d'une catégorie particulière d'obligataires, le juge doit annuler la décision adoptée, indépendamment de l'incidence d'une telle irrégularité sur le sens du vote ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a admis que la limitation du droit de vote des porteurs de TSS à 6 % du nominal avait entaché d'irrégularité les modalités de vote de l'assemblée unique des obligataires du 22 décembre 2009, leurs droits de vote devant être proportionnels au montant du nominal ; qu'en retenant que la nullité de la décision entachée d'une irrégularité flagrante ne pouvait être prononcée en raison de " l'absence d'influence de l'irrégularité du vote sur les résultats ", la cour d'appel a violé l'article L. 626-32 du code de commerce, ensemble l'article L. 235-1 du même code ;

Mais attendu qu'après avoir rappelé la teneur de l'article L. 626-32, alinéa 3, du code de commerce dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 18 décembre 2008, selon laquelle, nonobstant toute clause contraire et indépendamment de la loi applicable au contrat d'émission, les porteurs de titres expriment leur vote selon le montant des créances obligataires qu'ils détiennent, l'arrêt retient que l'administrateur judiciaire n'a pas le pouvoir de priver certains des obligataires de leurs droits de vote en décidant que seule une partie du nominal de leurs titres leur confère un droit de vote et que les modalités de vote de l'assemblée générale des obligataires du 22 décembre 2009 sont irrégulières ; que l'arrêt retient encore que dix des porteurs de titres super-subordonnés auxquels il a été accordé un droit de vote de 6 % du nominal de leurs titres, et représentant en conséquence 11 450 000 euros, ont voté contre le projet de plan, que les résultats des votes ont été ainsi de 98, 77 % pour, et 1, 23 % contre et que si les dix porteurs de ces titres avaient pu voter en proportion du nominal de leurs titres, ils auraient représenté environ 191 000 000 euros ; que l'arrêt en déduit que les résultats favorables au plan auraient alors été de 82, 80 % et défavorables de 17, 20 %, que les votes favorables auraient donc dépassé largement 66, 67 %, et qu'en conséquence l'AUO aurait approuvé le projet de plan ; qu'ayant ainsi considéré, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation, que l'irrégularité ayant affecté les modalités du vote des porteurs des titres super-subordonnés lors de l'AUO n'avait eu aucune influence sur le résultat du vote, la cour d'appel en a exactement déduit que la nullité de la délibération n'était pas encourue ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le quatrième moyen :

Attendu que les sociétés Unicredit, Eton et Carlson font grief à l'arrêt d'avoir rejeté leur demande tendant à faire juger que les porteurs de titres super-subordonnés émis le 23 septembre 2005 seraient exclus du plan de sauvegarde et d'avoir en conséquence confirmé les dispositions du jugement arrêtant le plan de sauvegarde, alors, selon le moyen :

1°/ que la composition des comités de créanciers et de l'assemblée unique des obligataires est déterminée au vu des créances nées antérieurement au jugement d'ouverture ; que les titres super subordonnés qui n'obligent l'émetteur au remboursement du nominal qu'en cas de dissolution, et après désintéressement de tous les autres créanciers à la seule exception des actionnaires, ou à une date que celle-ci choisit ne génèrent aucune créance de remboursement du nominal antérieure au jugement d'ouverture de la procédure de sauvegarde, de telles modalités de remboursement privant l'engagement de remboursement de toute consistance ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que le remboursement du nominal était fixé à la date de dissolution de la société ou, au plus tôt, en 2015 si la société Thomson décidait de rembourser ; qu'en retenant que les créances de remboursement étaient déjà nées à la date de conclusion du contrat d'émission, la cour d'appel a violé l'article L. 626-30 du code de commerce ;

2°/ que les titres super subordonnés qui n'obligent l'émetteur à verser des intérêts au porteur qu'au cas où il déciderait de verser des dividendes à ses actionnaires ne génèrent aucune créance d'intérêts antérieure au jugement d'ouverture, le droit aux intérêts étant affecté d'une condition potestative du débiteur qui le prive de toute consistance ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que la société Thomson pouvait se dispenser du paiement des intérêts " notamment si, pendant l'exercice aucun dividende n'est versé " ; qu'en affirmant que les créances d'intérêts étaient déjà nées à la date de conclusion du contrat d'émission, lorsqu'il résultait de ses propres constatations qu'elles étaient affectées d'une condition purement potestative et comme telles dépourvues de toute consistance juridique, la cour d'appel a violé l'article L. 626-30 du code de commerce ;

3°/ que la procédure de sauvegarde et le projet de plan ne peuvent concerner que les seules créances nées antérieurement à l'ouverture de cette procédure et dont le remboursement pourrait compromettre le redressement de l'activité du débiteur ; que doivent donc être exclus du champ du plan les titres super subordonnés dès lors que le report du remboursement du nominal à la dissolution de la société et l'attribution d'un rang ultime, ou à une date que choisit la société émettrice à partir de 2015, d'une part, et la possibilité pour la société de se dispenser de tout versement des intérêts, d'autre part, exclut qu'ils puissent constituer une entrave à la poursuite de l'activité de l'entreprise ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a admis que les titres super subordonnés étaient traités, en raison de telles modalités de paiement des créances de nominal et d'intérêts, comme des " fonds propres " ; qu'en retenant néanmoins qu'ils devaient faire partie de la procédure de sauvegarde, la cour d'appel a violé l'article L. 626-30 du code de commerce ;

4°/ que la cour d'appel a expressément admis que les créances ne devaient être incluses dans le plan de sauvegarde que " pour le montant impayé au jour du jugement d'ouverture, et seulement pour ce montant " ; qu'elle a ensuite admis qu'" au 30 novembre 2009, la société Thomson SA ne devait pas d'intérêts aux porteurs de TSS " pour en déduire " qu'il n'existe aucune créance au titre des intérêts qui pourraient faire partie du plan d'apurement du passif " ; qu'en retenant néanmoins que les créances d'intérêts avaient pu être soumises aux dispositions du plan de sauvegarde, la cour d'appel a violé l'article L. 626-30 du code de commerce ;

Mais attendu, en premier lieu, qu'ayant énoncé que la date de naissance d'une créance contractuelle n'est pas la date de son exigibilité et ayant retenu à bon droit que la créance de remboursement du nominal des titres super-subordonnés émis le 23 septembre 2005 ainsi que la créance d'intérêts étaient nées à la date du contrat d'émission de ces titres, la cour d'appel en a exactement déduit que ces créances étaient antérieures au jugement d'ouverture de la procédure de sauvegarde ;

Attendu, en second lieu, que l'arrêt retient que comme tous les autres créanciers obligataires, les porteurs des titres super-subordonnés pouvaient se voir imposer un abandon partiel ou total de leurs créances et une conversion de leurs créances en titres donnant ou pouvant donner accès au capital ; que l'arrêt retient encore que ces mesures ne pouvaient être imposées que par la majorité qualifiée des membres de l'assemblée générale des obligataires, ce qui impliquait, en l'état du droit actuel, que les porteurs de titres super-subordonnés fussent membres de cette assemblée et que les modifications à leurs droits fissent partie du projet de plan soumis à l'approbation de cette assemblée ; que de ces constatations et appréciations, la cour d'appel a exactement déduit que les porteurs de titres super-subordonnés ne pouvaient pas être exclus de l'assemblée générale des obligataires ;

Et attendu, en dernier lieu, que la cour d'appel a constaté qu'il n'existait aucune créance au titre des intérêts non payés pouvant être soumise au plan d'apurement du passif ;

D'où il suit que le moyen, qui manque en fait en sa quatrième branche, n'est pas fondé pour le surplus ;

Sur le cinquième moyen :

Attendu que les sociétés Unicrédit, Eton et Carlson font grief à l'arrêt d'avoir déclaré irrecevable leur demande tendant à l'annulation de la disposition du plan de sauvegarde qui prive les porteurs de titres super-subordonnés émis le 23 septembre 2005 de leur droit aux intérêts futurs et d'avoir en conséquence confirmé les dispositions du jugement arrêtant le plan de sauvegarde, alors, selon le moyen :

1°/ qu'avant d'arrêter le plan adopté par les comités de créanciers et l'assemblée unique des obligataires, le tribunal doit s'assurer que les intérêts de tous les créanciers sont suffisamment protégés ; qu'il a donc pouvoir pour rejeter un plan qui n'est pas conforme à cette exigence ou, à tout le moins, d'annuler les dispositions du plan qui auraient pour effet de méconnaître les intérêts d'une catégorie de créanciers ; qu'en affirmant que " le tribunal arrête le plan conformément au projet adopté " sans disposer du " pouvoir de modifier les propositions acceptées par l'AUO ", pour déclarer en conséquence " irrecevable " la demande des porteurs de TSS d'annuler la disposition du plan qui les prive de leur droit aux intérêts futurs, la cour d'appel a violé l'article L. 626-31 du code de commerce ;

2°/ que pour s'assurer que les intérêts de tous les créanciers sont suffisamment protégés, le tribunal doit vérifier que les droits d'une catégorie particulière de créanciers ne sont pas sacrifiés au profit d'autres créanciers ; qu'en l'espèce, les porteurs de TSS faisaient valoir non seulement que leurs droits de vote avaient été bafoués, circonstance expressément admise par la cour d'appel, mais encore que les dispositions du plan avaient pour objet et pour effet de les priver de leurs droits à intérêts futurs, ceci à seule fin de permettre aux créanciers seniors, dont les titres devaient ultérieurement être transformés en actions, de bénéficier de dividendes sans que la société n'ait pour autant à verser d'intérêts aux porteurs de TSS ; qu'à l'appui de cette affirmation, les exposantes produisaient aux débats un communiqué de presse du 27 juillet 2009 dans lequel la société Thomson affirmait clairement l'objectif des dispositions litigieuses du plan : " enfin, le plan de restructuration prévoit que les détenteurs de TSS recevront 25 millions d'euros en numéraire en contrepartie de la suppression de leurs droits à tous paiements éventuels (autres que le principal) attachés aux TSS. A la suite de la mise en oeuvre du plan de restructuration, les seuls droits relatifs aux TSS qui subsisteraient concerneraient le remboursement du principal dans le cas d'une dissolution ou d'une liquidation de la société. A l'avenir, la société serait en mesure de payer des dividendes ou d'effectuer des distributions à ses actionnaires sans payer de coupon aux porteurs des TSS (…) " ; qu'en se bornant à relever, par motifs éventuellement adoptés, que ces éléments ne permettaient pas d'affirmer que ces créanciers étaient insuffisamment protégés, que la décision avait été adoptée à une large majorité, que les mesures prises étaient nécessaires à la poursuite de l'activité, que " bien que la dette de la société diminue substantiellement au terme de la restructuration financière, aucun abandon de créance n'a été consenti par eux ", que les efforts demandés aux créanciers sont équilibrés " en fonction de la nature de la créance " et que le comité d'entreprise avait émis un avis favorable, sans à aucun moment s'assurer précisément que les dispositions litigieuses du plan n'avaient pas créé un traitement inéquitable au détriment des seuls porteurs de TSS qui étaient privés de leurs droits futurs aux intérêts, ce qui avait ruiné la valeur boursière des titres, au profit des créanciers seniors, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 626-31 du code de commerce ;

3°/ que le tribunal ne saurait en aucun cas adopter un plan adopté dans des conditions méconnaissant le droit de vote des créanciers membres de l'assemblée unique des obligataires ; qu'en adoptant le plan litigieux, lorsqu'elle avait elle-même expressément constaté que la limitation du droit de vote des porteurs de TSS à 6 % du nominal avait entaché d'irrégularité les modalités de vote de l'assemblée unique des obligataires du 22 décembre 2009, ce qui suffisait à établir que les intérêts de cette catégorie d'obligataires n'avaient pas été respectés, la cour d'appel a violé l'article L. 626-31 du code de commerce ;

Mais attendu qu'ayant relevé par motifs adoptés que les propositions formulées dans le projet de plan de sauvegarde étaient cohérentes avec les intérêts des créanciers en présence, leur caractère ou non subordonné, et stratégique ou non pour l'entreprise et qu'elles correspondaient à des efforts équilibrés des créanciers en fonction de la nature de leurs créances, la cour d'appel, qui a procédé à la recherche prétendument omise, a souverainement retenu que les intérêts des porteurs des titres super-subordonnés étaient suffisamment protégés ; que le moyen, qui manque en fait en sa première branche, n'est pas fondé pour le surplus ;

Et attendu que les premier et deuxième moyens ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi.