CA Toulouse, 3e ch., 7 décembre 2017, n° 17/02526

Exposé des faits et procédure

En 2011 la société Ymo Développement a entrepris la rénovation d'un immeuble situé à [...] à destination de résidence hôtelière, vendu en l'état futur achèvement par appartements dans le cadre de dispositions fiscales propres aux locations meublées avec prise à bail par un exploitant et soumis au régime de la copropriété.

La Sas Odalys Résidences (Odalys), société spécialisée dans l'exploitation de résidences meublées et para hôtelières, qui avait conclu le 2 août 2012 une convention de partenariat avec le promoteur 'en vue de la réalisation et de l'exploitation de la Résidence' est titulaire de baux soumis au statut des baux commerciaux confiés par chacun des copropriétaires selon un modèle unique au titre de 'locaux loués à usage de résidence de tourisme 4 étoiles devant faire l'objet d'une exploitation de nature para hôtelière dans le cadre de locations à la carte avec accès aux services et équipements communs et prestations touristiques au bénéfice d'une clientèle touristique qui n'y élira pas domicile' moyennant un loyer payable trimestriellement à terme échu les 31 janvier, 30 avril, 31 juillet et 31 octobre, avec un taux de Tva de 10%.

Elle a cessé depuis février/avril 2016 de régler l'intégralité des échéances de loyer en se prévalant de la clause 6 du contrat de bail l'autorisant notamment 'à fixer le loyer à 30 % des recettes nettes effectivement encaissées par le preneur (et réparties aux tantièmes de copropriétés entre les propriétaires à bail) .... en cas d'événements amenant un dysfonctionnement grave et dont la durée viendrait à excéder trois jours consécutifs dans l'activité du preneur notamment une quelconque modification dans la destination ou l'accès aux parties communes ou encore leur mauvais entretien ou fonctionnement, étant entendu que cette disposition ne saurait s'appliquer dans l'éventualité où le preneur aurait la charge ou le contrôle de l'entretien ou du dysfonctionnement desdites parties communes.

Elle a invoqué, à ce titre, une mauvaise exécution des travaux de rénovation qui, selon elle, ont très rapidement compliqué l'exploitation de la résidence en raison de l'importance des désordres présents et notamment des nuisances sonores dues à l'établissement de nuit le Dynamo qui exploite une fraction de la copropriété en pied d'immeuble, des dysfonctionnements du système de chauffage affectant à la fois les parties communes et les parties privatives, des difficultés concernant les douches des chambres, des désordres relatifs à la piscine et au hammam (aération et sol), de nombreuses fissures et autres désordres au sein de la résidence, la fermeture de 10 chambres suite à un sinistre dégât des eaux survenu en décembre 2016, l'impossibilité d'exploiter 20 des 80 chambres de la résidence en raison de leur fermeture par la commission de sécurité consécutivement au non-respect des normes incendie.

Par acte du 14 décembre 2016 M. Mathieu B., M. Christophe S. et Mme Aurélie M., M. Richard S., M. Thierry F. ont fait assigner la Sas Odalys devant le président du tribunal de grande instance de Toulouse statuant en référés pour la voir condamner à titre principal, au paiement provisionnel de diverses sommes représentatives de loyers outre une somme de 1.000 € par propriétaire pour résistance abusive et une indemnité de 800 € par propriétaire sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et à titre subsidiaire, à produire sous astreinte de 5.000 € par jour de retard des justificatifs de son chiffre d'affaires ainsi que le détail d'occupation des appartements.

Par ordonnance du 11 avril 2017 signifiée le 18 avril 2017 cette juridiction a

- déclaré être compétente

- déclaré l'action recevable en la forme et fondée au fond

- condamné la Sas Odalys à payer aux requérants propriétaires les sommes provisionnelles suivantes avec intérêts aux taux légal à compter de l'assignation, en application de l'article 1343-2 du code civil

* 6.492,89 € à M. B., propriétaire du T2 numéro 206

* 3.388,23 € + 134,87 € à M. S. et Mme M., propriétaires du T1 numéro 125

* 3.814,87 € à M. S., propriétaire du T1 numéro 104

* 3.307,85 € à M. F., propriétaire du T1 numéros 230

- condamné la Sas Odalys à payer à chacun des requérants propriétaires la somme de 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile

- débouté les parties pour le surplus de leurs demandes

- condamné la Sas Odalys aux entiers dépens, mais également aux frais et honoraires d'huissier pour l'exécution et le recouvrement des condamnations dont le créancier doit faire l'avance auprès de l'huissier, et ce, concernant les droits de recouvrement ou d'encaissement dont bénéficient les huissiers de justice au titre de l'article 10 du décret n° 96-101080 du 12 décembre 1996 dans sa rédaction issue du décret n° 2001-6212 du 8 mars 2001 si dans le délai d'un mois qui suivra la signification du jugement, aucun règlement n'est intervenu contraignant le créancier à poursuivre par voie d'huissier.

Par acte du 27 avril 2017, dont la régularité et la recevabilité ne sont pas contestées, la Sas Odalys a interjeté appel général de cette décision.

Moyens des parties

La Sa Odalys sollicite la révocation de l'ordonnance de clôture rendue le 4 septembre 2017 afin de faire valoir trois nouvelles pièces n° 39 à 41 communiquées le 7 septembre 2017 avec de nouvelles conclusions signifiées le 8 septembre 2017 en réponse aux conclusions des intimés signifiées tardivement le 1er septembre 2017.

Les intimés s'opposent à la révocation de l'ordonnance de clôture et demandent de déclarer irrecevables les dernières conclusions et pièces communiquées par la Sa Odalys le 8 septembre 2017 ; ils font remarquer qu'il ne peut leur être fait grief d'avoir conclu le 1er septembre 2017 en réponse aux propres conclusions de la Sa Odalys Résidence du 31 août 2017.

La Sas Odalys demande dans ses conclusions du 31 août 2017 de 36 pages auxquelles il convient de se référer pour plus de précisions de

- dire l'appel recevable en la forme

- infirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance et, statuant à nouveau

- constater que, tant les parties communes que les parties privatives de la résidence La Colombelie sont affectés de nombreux désordres qui caractérisent de graves dysfonctionnements supérieurs à une durée de trois jours consécutifs

- dire que ces graves dysfonctionnements ont une incidence réelle et directe sur l'exploitation de la Résidence La Colombelie

- dire que le présent litige nécessite l'analyse et l'interprétation inévitable de la clause 6 des contrats de bail commercial signés

- constater, en tout état de cause et surabondamment, que les bailleurs/intimés ont manqué à leur obligation de délivrance conforme de la chose louée, justifiant le non-paiement de l'intégralité des loyers par la Sas Odalys

En conséquence,

- dire que les demandes des bailleurs se heurtent à des contestations manifestement sérieuses et ne s'imposent ni pour prévenir un dommage imminent, ni pour faire cesser un trouble manifestement illicite

- débouter les bailleurs de l'intégralité de leurs demandes

- condamner solidairement les bailleurs à lui payer la somme de 2.500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile

- condamner solidairement les bailleurs aux entiers dépens.

Elle fait valoir que les demandes litigieuses ne relèvent pas du champ de compétence du juge des référés et qu'en tout état de cause, aucune situation d'urgence n'est caractérisée.

Elle estime ne pas être débitrice des sommes réclamées par les copropriétaires car elle a fait la juste application des dispositions contractuelles, affirme que la créance alléguée est sérieusement contestable au sens de l'article 809 alinéa 2 du code de procédure civile car elle exige une interprétation de la clause 6 du contrat qui a pour objet de prévoir une contrepartie équitable en cas de désordres affectant les locaux exploités, et dont l'économie est parfaitement cohérente dans la mesure où l'augmentation des recettes entraîne automatiquement l'augmentation du loyer.

Elle soutient que cette clause trouve indiscutablement à s'appliquer au regard des nombreux désordres et dysfonctionnements et anomalies présentes dans la résidence qui ne sont, à ce jour, toujours pas résolus et, pire, s'aggravent de sorte qu'un tiers de la résidence est inexploitable à ce jour.

Elle indique qu'elle a fait constater par huissier l'ensemble des désordres affectant les pièces de vie et l'intérieur des chambres selon procès-verbal dressé le 12 janvier 2017 et donc à la fois les lots propres à chaque requérant et les parties communes de la résidence qui couvrent bien la période de référence soit 2016/2017, lesquels persistent et continuent de s'aggraver au vu des pièces communiquées devant la cour et notamment de deux nouveaux constats du 22 mai 2017 et du 7 juin 2017.

Elle affirme avoir subi d'importantes nuisances sonores liées à l'activité de l'établissement de nuit 'le Dynamo' exploité au sein de la même copropriété, centré autour de l'organisation de concerts de musique amplifiée, qui ont persisté durant toute l'année 2016 au grand mécontentement des clients comme en attestent les commentaires qu'ils ont laissé notamment les 24 et 31 octobre 2016, 14 novembre 2016 et 17 décembre 2016 ; elle précise avoir tenté à plusieurs reprises de solutionner cette problématique auprès des services compétents(saisine du service communal d'hygiène et de santé de la mairie, mise en demeure de la Sci Amelie, propriétaire et de Sarl Leonidis, exploitante, de se conformer à la réglementation), en vain, ce qui a conduit le promoteur, la société Ymo Developpement à assigner ces deux dernières sociétés devant le juge des référés qui a ordonné le 9 octobre 2015 une expertise confiée à M. T., lequel a conclu à la non conformité à la réglementation et à l'impossibilité de louer 10 appartements propriété de M. B. (lot 3094 appt 206), M. B.-L. (lot 3097 appt 209), M. B. (lots 3060 et 3061 appt 110 et 111), M. C. (lot 3059 appt 109), M. C. (lots 3089 et 3096 appt 201 et 208), M. C. (lot 3090 appt 202), M. C. (lot 3057 appt 107), M. C. (lot 3051 appt 101), M. G. (lot 3052 appt 102), M. G. (lot 3093 appt 205), M. J. (lot 3085 appt 207), M. L. (lot 3092 appt 204), M. M. (lot 3055 appt 105), M. M. (lot 3058 appt 108), M. M. (lot 3040 appt 1), M. M. (lot 3056 appt 106), M. O. (lot 3098 appt 210), M. P. (lot 3098 appt 302), M. S. (lot 3091 appt 203) et M. S. (lot 3054 appt 104).

Elle ajoute que le gestionnaire de la copropriété l'a informé par courrier du 22 février 2017 qu'à la suite du sinistre dégât des eaux du 30 décembre 2016 l'expertise du 22 février 2017 avait révélé que le flocage coupe-feu n'assurait plus son rôle et lui a demandé de ne plus relouer les appartements situés au-dessus de l'établissement le Dynamo jusqu'à la réalisation des travaux, ce qui l'a contraint à fermer à la vente une dizaine de chambres pour une durée indéterminée soit celles appartenant à M. B. (appt 110 et 11), M. C. (appt 109), M. C. (appt 107), M. C. (appt 101), M. G. (appt 102), M. M. (appt 105), M. M. (appt 1°8), M. M. (appt 106), M. P. (appt 103), M. S. (appt 104) alors que son assureur, la Sa Axa, a indiqué qu'il ne prendrait pas en charge l'indemnisation liée à la fermeture de ces 10 lots.

Elle expose également qu'une expertise concernant ce sinistre est en cours à l'occasion de laquelle il apparaît que la mauvaise mise en oeuvre du réseau EU/EV collectif est à l'origine de la création des bouchons qui provoquent le débordement du réseau dans l'établissement la Dynamo et les appartements exploités et qu'il est à craindre que la non-conformité qui affecte le réseau de l'étage sinistré ne soit, en réalité générale, et n'impacte les autres niveaux.

Elle souligne que des désordres affectent le système de chauffage /climatisation , dont la capacité est insuffisante, qu'ils n'impliquent pas seulement les 10 appartements expertisés mais les autres appartements et l'ensemble de la résidence comme l'établit le constat d'huissier dressé le 22 mai 2017 qui relève l'absence de climatisation dans les chambres n° 201 appartenant à M. C. et 209 appartenant à M. B., difficultés qui persistent depuis le début de l'exploitation sans avoir été résolues, comme le révèle l'échange de mails avec la société Ymo et le constat d'huissier du 12 janvier 2017, que d'ailleurs une instance judiciaire est en cours à ce sujet, à l'initiative du promoteur, à l'encontre des entreprises chargées de ce lot et du maître d'oeuvre.

Elle précise que l'huissier a également constaté toute une série de désordres affectant directement les chambres (descellement des barres de douche, du convecteur de type sèche serviettes, des plinthes...) outre des problèmes d'infiltration d'eau au niveau du plafond dans les appartements de M. L., M. M. et M. B. ayant donné lieu à déclaration de sinistre, et de nombreux désordres affectant la piscine et le hammam, malgré les réparations entreprises et les mesures d'expertise diligentées qui ont conduit à la fermeture de la piscine à de nombreuses reprises au cours de l'année 2016 et à des dysfonctionnements du hammam relevés par l'huissier dans son constat du 12 janvier 2017.

Elle ajoute que d'autres désordres importants affectent les parties communes de la résidence (toilettes inutilisables dans la salle de réunion, problèmes au niveau des volets roulants électriques et manuels, fissures au-dessus de nombreuses portes, gondolement des plaintes, traces de moisissures importantes, nombreux problèmes électriques..) et signale qu'un nouveau sinistre 'dégât des eaux' est survenu dans la nuit du 19 au 20 juillet 2017 en raison d'infiltrations en toiture occasionnant l'effondrement des faux plafonds au 2ème étage.

Elle en conclut que tous ces désordres, bien réels et qui s'aggravent au fil du temps, ne permettent pas d'exploiter les locaux de manière satisfaisante et dans des conditions normales et entrent dans le cadre de l'article 6 du contrat de bail s'agissant de dysfonctionnement graves d'une durée excédant 3 jours consécutifs dans son activité, impactant particulièrement les lots des bailleurs/intimés et touchant de manière réelle et certaine l'ensemble des parties communes impliquant une impossibilité d'exploiter conformément à sa destination.

Elle soutient que les bailleurs ont manqué à leur obligation de délivrance des locaux loués conformes à l'usage auquel ils étaient destinés et exempts de vices affectant le gros oeuvre et leur sécurité alors qu'en vertu de l'article 1719 du code civil, et sans qu'il soit besoin d'aucune stipulation particulière, ils étaient tenus de délivrer au preneur la chose louée et de l'entretenir en état de servir à l'usage pour lequel elle a été louée, sans pouvoir s'exonérer de cette obligation essentielle à la formation du contrat.

Elle en déduit que c'est à bon droit, en vertu de l'exception d'inexécution, qu'elle s'est abstenue de régler l'intégralité des loyers litigieux sur la période considérée, conformément à l'article 1134 du code civil qui impose, pour pouvoir revendiquer l'exécution d'une obligation contractuelle à son co-contractant, d'être au préalable à jour des siennes, surtout si elles lui sont antérieures et s'inscrivent, pour un contrat à exécution successive, dans une chaîne d'obligations, étant remarqué que sa mise en oeuvre n'est subordonnée à aucune demande en justice ni à l'envoi d'une mise en demeure préalable.

Elle affirme que cette non-conformité des locaux engendre un préjudice financier direct et certain car elle a été contrainte d'effectuer des travaux et dépenses importantes (remplacement des 34 fenêtres près de l'établissement Le Dynamo pour installer un double vitrage, dépenses liées à la piscine et au hamman) et a eu pour conséquence la perte de clients qui ne souhaitent plus revenir, des multiples commentaires défavorables sur Internet détournant d'autres clients vers la concurrence et créant un préjudice d'image très important.

Elle indique produire des balances analytiques des années 2015/2016 ainsi que le taux d'occupant durant cette période démontrant que la résidence Colombélie n'est pas rentable, en l'état de ces graves dysfonctionnements, d'autant qu'à ce jour elle en supporte seule l'ensemble du coût.

Elle précise qu'un rapport d'expertise économique et financière dressé par M. H. permet d'identifier les désordres subis et d'évaluer les préjudices subis qui sont de trois types d'ordre environnemental (impossibilité de commercialiser les 20 logements fermés par la commission de sécurité en mai 2015 soit un coût de 102.679 € pour l'année 2016 et 40.934 € pour les 5 premiers mois de l'année 2017), ou consécutifs à un sinistre dégât des eaux (coût 75.467 € pour les 5 premiers mois de l'année 2017) ou liés à la conception de l'ouvrage (coût 33.315,74 € au titre du financement de travaux du fait de la défaillance du promoteur, 2.851,43 € au titre de gestes commerciaux auprès de la clientèle mécontente, 70.994 € au titre du préjudice commercial lié à l'insatisfaction de la clientèle manifestée par Internet) soit un coût global approchant les 330.000 €.

Elle prétend que les bailleurs ne sauraient justifier d'une situation d'urgence au sens de l'article 808 du code de procédure civile, eu égard au fait que les paiements de loyers n'ont jamais cessé mais ont simplement été ajustés en fonction des bénéfices nets réalisés en application de la clause 6 du contrat de bail.

Elle s'oppose à la production, sous astreinte, 'des justificatifs certifiés par expert-comptable de son chiffre d'affaires et le détail d'occupation des appartements de l'ensemble de la résidence depuis le 1er janvier 2016, sous astreinte de 5.000 € par jour de retard' comme réclamé par les bailleurs, s'agissant d'une demande tout à la fois imprécise, infondée et injustifiée qui ne saurait aboutir, d'autant qu'elle a produit nombre de documents et notamment le rapport H. qui est parfaitement clair quant au taux d'occupation de la résidence, aux prix pratiqués et au chiffre d'affaires réalisé.

M. B., M. S. et Mme M., M. S., M. F. sollicitent dans leurs conclusions du 1er septembre 2017 de 32 pages auxquelles il convient de se reporter pour plus de précisions de

Vu les articles 808 et 809 du code de procédure civile, 1343-2 (ex 1154) du code civil

- condamner la Sas Odalys au paiement des loyers avec intérêt au taux légal à compter de la date de l'assignation soit les sommes de

* 6.492,89 € à M. B.

* 3.388,23 € + 134,87 € à M. S. et Mme M.

* 3.814,87 € à M. S.

* 3.307,93 € à M. F.

- condamner la Sas Odalys au paiement à chaque propriétaire d'une somme de

* 1.000 € pour résistance abusive

* 1.000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel

- la condamner aux entiers dépens

A titre infiniment subsidiaire,

- condamner la Sas Odalys à produire les justificatifs certifiés par expert-comptable de son chiffre d’affaire et le détail d'occupation des appartements de l'ensemble de la résidence depuis le 1er janvier 2016, sous astreinte de 5.000 € par jour de retard

- dire que le juge des référés se réservera la liquidation de cette astreinte.

Ils exposent avoir acquis ces appartements en comptant sur le revenu locatif régulier afin de faire face à leurs charges de crédit, ce qui leur cause un préjudice actuel et grave qui, à l'issue de quatre trimestres impayés entraîne une situation gênante et justifie de l'urgence.

Ils font valoir que la discussion ne porte pas sur l'interprétation de la clause 6 du contrat, laquelle est claire, mais sur l'applicabilité de cette clause en fonction des éléments matériels invoqués pour s'abstenir de régler l'intégralité du loyer, étant précisé que depuis janvier 2017 la Sas Odalys a cessé de régler le moindre loyer.

Ils indiquent que la rédaction de cette clause, dérogatoire au droit commun et donc d'interprétation stricte, qui associe des dysfonctionnements graves aux cas de force majeure, implique nécessairement, de par la commune intention des parties, qu'il s'agisse d'éléments qui empêchent l'exploitation des lieux avec la précision supplémentaire qu'il doit s'agir de vices inhérents à la chose louée et non de faits extérieurs traités, eux, dans la rubrique catastrophes naturelles ou éléments de force majeure.

Ils affirment que, de façon délibérément trompeuse, la Sas Odalys a imaginé soutenir un cumul de faits qui ne sont, ni individuellement ni collectivement, constitutifs d'un dysfonctionnement grave et qu'il convient seulement de vérifier que chaque événement invoqué dans son courrier du 17 mars 2016, à savoir problèmes d'étanchéité de la piscine entraînant un risque pour la santé, ouverture partielle de la résidence, sous dimensionnement de l'installation électrique, pompe de relevage insuffisante et inadaptée, trouble de voisinage dus à la proximité de l'établissement de nuit Le Dynamo, fuites d'eau en cas de fortes pluies à l'intérieur de chambres avec incidences sur les installations électriques qui disjonctent, chauffage/climatisation insuffisant dans 10 chambres, réponde bien aux conditions établies par la clause 6 ; ils considèrent que tous les autres éléments soutenus par l'exploitant (dysfonctionnement important sur le système de chauffage, difficultés affectant les douches des chambres, désordres affectant le hammam, nombreuses fissures..) ne doivent pas être pris en compte car ils n'ont été dénoncés que dans le cadre de l'instance judiciaire soit postérieurement aux périodes de loyers non réglés, objets du litige, qui concernent les trimestres de février/avril 2016, mai/juillet 2016, août/octobre 2016 et novembre 2016/janvier 2017 et qu'il en va de même pour tout événement postérieur ou justification postérieure à ces périodes et, notamment, les derniers constats d'huissier du 12 janvier 2017, 22 mai 2017 et 7 juin 2017.

Ils indiquent que la résidence a été livrée neuve à la Sas Odalys qui a elle-même signé les procès-verbaux de livraison individuelle et qui bénéficie tant des assurances décennales que dommage-ouvrage ; ils précisent que cette locataire n'a jamais dénoncé individuellement à chaque copropriétaire les vices qui porteraient atteinte à sa jouissance des lieux, que la seule mise en demeure délivrée l'a été le 28 juillet 2017 soit postérieurement à la période litigieuse et à l'égard uniquement de M. M. et de M. C. et qu'il en va de même du courrier adressé au syndic de la copropriété, le cabinet Foncia le 11 août 2017 relatif à un dégât des eaux du 31 janvier 2016 ; ils font remarquer que le preneur à l'obligation de réparer les menus dysfonctionnements qui sont la conséquence de l'usage intensif de la résidence.

Ils soutiennent, au sujet de l'ouverture partielle de la résidence, que le 19 mars 2015 la Commission de Sécurité a fait connaître qu'elle rendait un avis négatif à l'ouverture pour trois motifs techniques (coursive au dernier étage permettant la circulation des pompiers non ouverte à la circulation, absence de désenfumage des dégagements accessoires, isolement au feu par rapport aux tiers (notamment un garage de voiture), qu'en conséquence 20 appartements ont été condamnés dans l'attente de la mise en conformité mais que cette situation était connue avant la livraison des autres lots sans réserve, que ces appartements n'ont d'ailleurs pas été donnés à bail à la Sas Odalys qui ne paie pas de loyer pour eux.

Ils prétendent au sujet des nuisances sonores que la Sas Odalys connaissait l'existence de l'établissement Le Dynamo bien avant la signature du bail et ne démontre pas avoir entrepris la moindre démarche contraignante à son encontre, ne s'étant jamais jointe à la procédure judiciaire d'expertise engagée par le promoteur, la société Ymo Developpement qui a abouti à une décision d'interdiction de diffusion de musique amplifiée par ordonnance de référé du mois d'août 2016 ; ils soulignent qu'elle ne justifie aucunement ni d'un empêchement à mettre ces chambres à disposition de la clientèle ni d'une incidence financière pour elle puisque les commentaires des clients attestent que les chambres impactées sont bien occupées, que seules dix d'entre elles sont concernées selon l'expert judiciaire, que cet établissement ne fonctionne que 2 à 3 soirs par semaine et qu'aucun constat d'huissier ne fait état de difficultés consécutives sur trois jours.

Ils soulignent au sujet de la piscine et du hammam que ces ouvrages, sous garantie décennale, sont la propriété d'une personne morale qui n'est pas dans la présente procédure, que la piscine est normalement utilisée par les résidents et que le hammam n'a jamais été fermé.

Ils précisent, au sujet des dysfonctionnements du chauffage, qu'ils n'ont fait l'objet d'aucune mise en demeure à aucun des propriétaires, n'ont entraîné aucune interruption de l'exploitation qui ait été dénoncée par le preneur, que le dysfonctionnement électrique, au demeurant très bref, a fait l'objet d'intervention et de remise en fonctionnement par les entreprises qui en ont la charge et la garantie, que seuls 10 logements seraient concernés suivant courrier du 17 mars 2016 sans qu'aucun rapport d'expertise ne soit produit, que les différences de température relevées par l'huissier en janvier 2017 sont minimes et ne concernent que l'espace de stockage derrière le poste d'accueil, l'escalier du sous-sol ou le couloir du rez de chaussée où des convecteurs ont été ajoutés.

Ils soutiennent que les désordres affectant les chambres (barres de douche qui se descellent, store qui ne fonctionne pas, effritement de lattes, morceaux de plinthe absents, fissure derrière le toilette...) sont mineurs, ne sont pas de nature à entraîner l'impossibilité de les louer et relèvent des obligations d'entretien du preneur.

Ils indiquent au sujet des désordres affectant les parties communes qu'ils n'ont jamais été dénoncés aux copropriétaires, que ceux mentionnés dans le constat du 22 mai 2017 relèvent de l'obligation d'entretien du preneur.

Ils ajoutent, s'agissant du sinistre dégât des eaux de décembre 2016, objet d'un procès-verbal de constat d'huissier en date du 7 juin 2017 mentionnant l'indisponibilité de 10 chambres, que ce même document démontre que de nombreuses chambres ont été louées au mois de mars 2017, que si l'expert mandaté par l'assureur évoque une mauvaise mise en oeuvre des réseaux d'évacuation, le syndic indique que le sinistre trouve son origine dans un papier qui a obstrué la canalisation ce qui ressort d'un défaut d'entretien du preneur et qu'en toute hypothèse cet événement est bien postérieur à la période de loyers objets de la présente procédure.

Ils estiment que la Sas Odalys ne justifie nullement du prétendu préjudice subi, que si elle a réalisé des travaux (remplacement de fenêtres, réfection de la piscine et du hammam..) elle n'en a pas avisé les copropriétaires concernées et n'a pas demandé leur autorisation, qu'elle n'a jamais justifié de son chiffre d'affaires alors que la clause n° 6 prévoit un calcul au prorata des recettes nettes effectivement encaissées réparties aux tantièmes de copropriété, que les pièces produites à cet égard sont fantaisistes et non validées par un expert-comptable, qu'aucun taux d'occupation n'est communiqué.

Motifs de la décision

Sur la procédure

Les conclusions déposées par l'appelante le 8 septembre 2017 et les nouvelles pièces communiquées à cette même date numéros 39, 40 et 41 doivent être déclarées irrecevables au regard des dispositions de l'article 783 du code de procédure civile car elles sont postérieures au prononcé de l'ordonnance de clôture en date du 4 septembre 2017 et qu'aucune cause grave au sens de l'article 784 du même code justifiant sa révocation n'est invoquée par la Sas Odalys.

Seules ses précédentes conclusions du 31 août 2017 et pièces communiquées suivant bordereau du même jour peuvent, ainsi, être prises en considération.

Sur la provision

Aux termes de l'article 809 alinéa 2 du code de procédure civile, le juge des référés peut, dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, accorder une provision au créancier, l'urgence n'étant pas, dans ce cadre-là, une condition de son intervention.

Le principe d'une obligation de la Sas Odalys envers M. B., M. S. et Mme M., M. S., M. F. au titre de l'intégralité des loyers pour la période du 1er février 2016 au 31 janvier 2017, seule objet de la demande provisionnelle dans le cadre de la présente instance, est manifeste au regard des pièces versées aux débats.

En effet, cette locataire commerciale n'a pas acquitté l'intégralité de son loyer et ses charges relatifs à ces quatre trimestres payables à terme échus, comme elle le reconnaît d'ailleurs expressément dans ses conclusions.

Aucune contestation ne peut être sérieusement soulevée par le preneur.

La Sas Odalys ne peut invoquer une quelconque exception d'inexécution dès lors que l'article 1728 du code civil l'oblige à payer le prix du bail aux termes convenus sans pouvoir se prévaloir, pour refuser le paiement des loyers, de désordres ou inexécution de travaux de réfection nécessaires dès lors qu'elle n'était pas, par suite d'un manquement du bailleur à ses obligations contractuelles, dans l'impossibilité d'user des lieux loués au regard de l'activité prévue au bail ; en effet, selon le rapport d'expertise de M. H. mandaté par la Sas Odalys et versé aux débats par ses soins, le taux d'occupation de la résidence pour la période considérée s'établit à un taux moyen de 57 %.

La Sas Odalys ne peut davantage se prévaloir de la clause n° 6 du bail ainsi libellée 'de convention expresse entre les parties le loyer sera fixé à 30 % des recettes nettes effectivement encaissées par le preneur (et réparties au tantièmes de copropriétés entre les propriétaire à bail) en cas de force majeure interrompant l'activité touristique du lieu de situation des biens loués (tels que tremblement de terre, pollution de toute nature, catastrophe naturelle, entrave administrative ou autre au libre accès aux lieux loués ou à la circulation des personnes et des biens...) ou d'événements amenant un dysfonctionnement grave et dont la durée viendrait à excéder trois jours consécutifs dans l'activité du preneur notamment une quelconque modification dans la destination ou l'accès aux parties communes ou encore leur mauvais entretien ou fonctionnement, étant entendu que cette disposition ne saurait s'appliquer dans l'éventualité où le preneur aurait la charge ou le contrôle de l'entretien ou du dysfonctionnement desdites parties communes'.

Cette clause qui ne nécessite aucune interprétation, pour être parfaitement claire et précise, ne permet pas d'exonérer partiellement le preneur de son obligation à paiement du loyer contractuel au regard des faits invoqués à ce titre.

L'existence de nuisances sonores en provenance de l'établissement de nuit Le Dynamo est avérée au vu notamment du rapport dressé en septembre 2015 par le service communal d'hygiène et de santé de la mairie de Toulouse qui a conduit à la délivrance par la Sas Odalys le 23 novembre 2015 d'une mise en demeure à la Sci Amélie et à la Sarl Leononis.

Cette salle de concert située au sein de la copropriété existait depuis 2010 et donc bien antérieurement à l'exploitation commerciale de la résidence par la Sas Odalys.

Si les rapports d'expertise de l'expert judiciaire, M. T., n'ont pas été produits, la lecture de l'assignation délivrée à la suite permet, cependant, de noter que deux chambres ont été testées par l'expert (101 et 110) qui mentionne que le bruit perçu y est important et se situe au-delà de la réglementation et qu'il est audible au niveau des huit dernières chambres du premier étage ; ainsi, seules dix chambres seraient ainsi impactées.

Par ailleurs, suivant ordonnance du 5 août 2016 le juge des référés a ordonné la suspension des activités de production de musique amplifiée, soirée ou concert, jusqu'à la production des documents permettant de s'assurer du respect de la réglementation légale d'émergences sonores ; l'activité de concert de cette salle a cessé le 17 septembre 2016 au vu de l'article de presse versé aux débats par l'appelante elle-même avant de se reconvertir en bar bières (pièce 30).

L'incidence des ces troubles phoniques affectant 10 appartements, à des degrés moindres, sur les 80 appartements de la Résidence dont 60 ouverts à l'exploitation, et de façon non quotidienne, ne peut, d'évidence, constituer le dysfonctionnement grave exigé par la clause n° 6 alors que la période litigieuse se situe dans la deuxième année d'ouverture de l'établissement où le taux de remplissage prévisible n'est jamais intégral ; selon l'expert amiable H. le taux moyen d'occupation pour un établissement de ce type est à N+2 de 73 %.

Le dégât des eaux survenu le 31 décembre 2016 dans le réseau d'écoulement des eaux usées de l'appartement 110 du premier étage ne répond pas davantage aux critères contractuels au regard de la période concernée par le présent litige s'agissant d'un sinistre ponctuel qui n'a révélé sa réelle ampleur, liée à la détérioration du flocage coupe-feu qu'à compter de février 2017, soit postérieurement aux trimestrialités de loyers en cause et qu'au moins jusqu'à cette date les 10 appartements concernés (101 à 108 , 110, 111) situés au-dessus du local ont été normalement mis à la vente ; au demeurant, si l'assureur de la société l'exploitante a refusé la prise en charge du sinistre, celui-ci a été déclaré à l'assureur 'dommage ouvrage' et une expertise diligentée confiée au cabinet Saretec qui, dans son rapport du 10 mai 2017, a constaté que 'les deux chambres ont été réparées, n'a identifié aucune malfaçon constructive pouvant générer l'encombrement observé', a noté que 'la société qui a procédé à un hydrocurage en début d'année 2017 a signalé la présence de lingettes dans le réseau' et a conclu à un désordre d'origine accidentelle.

Les désordres affectant le système de chauffage/climatisation, tels qu'ils sont exposés dans le constat d'huissier du 12 janvier 2017, sont mineurs et limités et sont manifestement étrangers à la situation prévue à la clause 6 ; ils ne concernent que l'accueil où 'les bouches de ventilation permettant de régler le chaud et le froid ne fonctionnent pas correctement et un certain nombre de convecteurs y ont été installés pour pallier à cette chaleur' et la pièce qui se trouve derrière dite de 'stockage' dont 'la température est plus froide que dans le reste de l'immeuble' ; les 'comptes rendus' de clients versés aux débats pour la période de mai 2015 à février 2017 (pièce 13) ne signalent rien dans les appartements au sujet de cet équipement ; si une expertise 'chauffage clim' a pu être programmée au vu d'un échange de mails de juin 2016, aucun document n'a été communiqué sur son résultat.

Les autres défectuosités diverses affectant les chambres (barre de douche descellée, panne de store ..) relèvent, pour la plupart, de l'entretien courant ou de menus désordres sans aucune gravité.

En ce qui concerne la piscine, les seuls éléments produits sont les photographies annexées au constat d'huissier du 12 janvier 2017 dont les observations sont étrangères au fonctionnement lui-même de cet équipement ; et les mêmes 'comptes rendus' de clients susvisés font référence à l'usage de la piscine pour en regretter seulement la petitesse ; si certains mentionnent qu'elle était fermée lors de leur passage, rien ne permet d'en déterminer les motifs ni même la durée ; et il en va de même pour l'espace hammam ; cette situation ne relève pas, d'évidence, et pour la période en cause des conditions posées par la clause contractuelle n° 6.

En raison de leur nature et de leur portée, les 'autres désordres affectant les parties communes' de la résidence, tels qu'exposés par le preneur à la page 22 de ses conclusions ne peuvent pas manifestement caractériser 'un événement amenant un dysfonctionnement grave' dans son activité d'une durée supérieure à trois jours consécutifs.

La Sas Odalys ne peut pas, non plus, invoquer le manquement des bailleurs à leur obligation de délivrance conforme ; la chose objet du contrat lui a bien été remise ; elle est conforme à l'usage auquel elle est destiné ; elle a été livrée à l'état neuf ; et en vertu de l'article 4 12° du bail le bailleur a 'autorise irrévocablement le preneur dûment mandaté à cet effet par le présent bail et en tant que de besoin le subroge formellement dans ses droits et obligations relativement à la mise en jeu contre le vendeur de toutes garanties de vente et de construction, telle que garanties de parfait achèvement, garantie biennale et décennale -le cas échéant au travers de la copropriété. Dans ce cas les indemnités éventuellement versées seront encaissées par le preneur qui devra exclusivement les affecter à l'exécution des travaux requis et en justifier au bailleur'.

La réclamation tendant à l'octroi d'une provision a été justement accueillie par le premier juge à hauteur des sommes respectives de 6.492,89 €, 3.388,23 € + 134,87 €, 3.814,87 €, 3.307,85 € suivant calcul détaillé figurant aux pages 29 à 31 des conclusions des intimés au titre des loyers pour la période du 1er février 2016 au 31 janvier 2017.

Sur les demandes annexes

La résistance à une action en justice ne dégénère en faute pouvant donner lieu à des dommages et intérêts que si le défendeur a agi avec intention de nuire, légèreté blâmable ou a commis une erreur équivalente au dol, tous faits insuffisamment caractérisés en l'espèce ; il semble plutôt que la Sas Odalys se soit mépris sur l'étendue de ses droits ; la demande de M. B., M. S. et Mme M., M. S., M. F. en dommages et intérêts pour résistance abusive doit, dès lors, être rejetée, d'autant qu'ils ne justifient pas avoir subi un préjudice distinct de celui réparé par l'octroi des intérêts de retard.

Les dispositions de l'ordonnance relatives aux frais irrépétibles et aux dépens doivent être confirmées, sauf en ce qu'elles font référence à l'article 10 du décret n° 96-1080 du 12 décembre 1996 portant fixation du tarif des huissiers en matière civile et commerciale dans sa rédaction du décret n° 2001-212 du 8 mars 2001 ; ce texte a, en effet, été abrogé par le décret n° 26-230 du 26 février 2016 relatif aux tarifs de certains professionnels du droit et au fonds interprofessionnel de l'accès au droit et à la justice et les articles A 444-32, R 444-55 et R 444-3 du code de commerce qui régissent désormais le tarif des huissiers de justice se suffisent à eux-mêmes sans avoir à en fixer quelque modalité.

La Sas Odalys qui succombe supportera la charge des entiers dépens d'appel et doit être déboutée de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile.

L'équité commande d'allouer à M. B., M. S. et Mme M. ensemble, M. S., M. F. une indemnité de 800 € à chacune de ces quatre parties au titre des frais irrépétibles exposés devant la cour.

Par ces motifs

La Cour,

- Déclare irrecevables les conclusions déposées et les pièces n° 39, 40 et 41 communiquées par la Sas Odalys Résidences le 8 septembre 2017.

- Confirme l'ordonnance hormis en ses dispositions relatives à l'article 10 du décret du 12 décembre 1996.

Statuant à nouveau sur le point infirmé,

- Dit n'y avoir lieu à se prononcer sur les frais et honoraires d'huissier pour l'exécution et le recouvrement des condamnations dont le créancier doit faire l'avance auprès de lui.

Y ajoutant,

- Condamne la Sas Odalys Résidences à payer les sommes de 800 € à M. B., de 800 € à M. S. et Mme M. ensemble, 800 € à M. S., 800 € à M. F. sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel.

- Déboute la Sas Odalys Résidences de sa demande au titre de ses propres frais irrépétibles exposés devant la cour.

- Condamne la Sas Odalys Résidences aux dépens d'appel.