CA Paris, Pôle 5 ch. 7, 22 janvier 2015, n° 2013/18202

Electricité et Eaux de Madagascar (ci-après : « EEM ») est une société anonyme, dont les titres sont admis sur le compartiment C d'Euronext Paris, et qui a pour objet de prendre et détenir des participations dans d'autres sociétés intervenant dans divers secteurs d'activité comme l'immobilier, l'hôtellerie, l'industrie du bois, la viticulture ou les casinos. M. François G. en est le président-directeur général, tandis que M. Frédéric D., administrateur jusqu'au 24 juin 2011, en était le directeur général délégué jusqu'au mois de novembre 2011.

Par l'intermédiaire de leurs holdings personnelles respectives, les sociétés Foch Investissements et FD Conseils et Participations, M. François G. et M. Frédéric D. sont associés à parts égales de la SNC Verneuil et Associés qui détient plus de 90% de Verneuil Participations, une société anonyme dont M. Frédéric D. était, à l'époque des faits, le président-directeur général.

Verneuil Participations est une société d'investissement ayant des participations dans diverses sociétés, dont EEM et plusieurs de ses filiales. C'est ainsi qu'elle possède 100% du capital de la société luxembourgeoise Financière Duc dont MM. François G. et Frédéric D. sont administrateurs, et par l'intermédiaire de laquelle Verneuil Participations est actionnaire majoritaire de la société Duc SA, spécialisée dans l'élevage de poulets, dont le président du conseil d'administration est M. François G..

MM. François G. et Frédéric D., ainsi que les sociétés Foch Investissements, FD Conseils et Participations Conseils et Participations, Verneuil et Associés, Verneuil Participations et Duc SA sont tous actionnaires d'EEM.

Le 29 juin 2010, une enquête portant sur « l'information financière des sociétés Verneuil Participations et Electricité et Eaux de Madagascar à compter du 1er juillet 2007 » a été ouverte par le secrétaire général de l'AMF qui, par  décision du 8 octobre 2010, l'a étendue au marché du titre EEM à partir du 15 octobre 2007.

Les éléments recueillis au cours de l'enquête ont mis en évidence les faits suivants.

En ce qui concerne, en premier lieu, la cession par EEM de ses actifs hôteliers vietnamiens au cours de l'été 2009, EEM a décidé de mettre en vente les hôtels Victoria situés au Vietnam et au Cambodge. Le 12 octobre 2009, le groupe vietnamien Thien Minh a proposé d'acquérir les hôtels vietnamiens pour un prix global de 40 millions de dollars. Après des travaux de due diligences conduits fin 2009 et début 2010, puis une interruption des négociations, celles-ci ont repris en mai 2010 entre l'acquéreur, qui a demandé leur réouverture et le vendeur, qui a accepté moyennant un accroissement du prix. Le 4 juin 2010, un représentant du groupe Thien Minh s'est rendu dans les bureaux parisiens d'EEM, se disant prêt à porter son offre à 45 millions de dollars.

Au lendemain de la conclusion des contrats, le 24 août 2010, EEM a publié un communiqué de presse annonçant qu'elle avait signé avec la société vietnamienne Thien Minh Travel Joint Stock Company un accord aux termes duquel elle s'était engagée à lui céder ses hôtels vietnamiens, via la cession de 100% du capital de la société holding hongkongaise EEM Victoria (HK) Limited, au prix de 45 millions de dollars américains.

En raison de difficultés relatives au déblocage des fonds, l'opération ne s'est réalisée que le 14 février 2011.

En ce qui concerne en second lieu, l'entrée de M. Guy W.-P. au capital d'EEM, il est rappelé que M. Guy W.-P. est un investisseur franco-américain résidant aux Etats-Unis, qui contrôle et gère une société de bourse, W.-P. & Co. Inc. et une société de gestion, W.-P. Management Co Inc.

Entre le 28 mai et le 24 août 2010, M. W.-P. a, pour le compte de ses sociétés et pour celui de la société cliente de W.-P. M. D. et la société FD Conseils et Participations Co Inc., dénommée Bedford Property Inc, dont il assure la gestion, acquis 122 553 actions EEM, dont :

- 3 964 actions entre le 28 mai et le 4 juin ;

- 26 463 actions entre le 7 et le 30 juin ;

- 52 553 actions au mois de juillet ;

- 39 573 actions supplémentaires entre le 2 et le 24 août 2010.

Il a poursuivi ses achats après le 24 août 2010 et acquis 203 169 actions supplémentaires entre le 25 et le 30 août 2010, dont 22 200 titres pour son compte personnel.

Les 30 et 31 août 2010, les déclarations de franchissements de seuils suivantes ont été effectuées :

- les sociétés W.-P. Management Co. Inc., W.-P. Co Inc., Bedford Property Inc. et M. Guy W.-P., à titre personnel, (ci-après : « le groupe W.-P. ») ont déclaré avoir franchi de concert à la hausse, le 25 août 2010, les seuils de 5% du capital et des droits de vote d'EEM et détenir ensemble 174 072 actions EEM représentant 5,36% du capital et 5,11% des droits de vote;

- la société W.-P. Management Co. Inc. a déclaré avoir franchi, seule, en hausse, le 30 août 2010, les seuils de 5% du capital et des droits de vote et détenir 184 136 actions EEM acquises sur le marché, soit 5,67% du capital et 5,40% des droits de votes ;

- le groupe W.-P. a également déclaré avoir, le 30 août 2010, franchi, toujours de concert et à la hausse, le seuil de 10% du capital d'EEM et détenir 325 722 actions EEM, soit 10,02% du capital et 9,56% des droits de vote.

Dans ces déclarations, les sociétés W.-P. Management Co. Inc. et W.-P. & Co Inc. ont précisé avoir agi pour le compte de fonds dont elles assuraient la gestion et être contrôlées et gérées par M. Guy W.-P.. Par courrier du 13 septembre 2010, le groupe W.-P. a indiqué avoir franchi à la hausse le seuil de 10% des droits de vote d'EEM.

Au cours de l'assemblée générale d'EEM du 24 juin 2011, M. Guy W.-P. a été nommé membre du conseil d'administration, alors que le mandat de M. Frédéric D. n'a pas été renouvelé, et le projet d'utiliser le produit de la cession des hôtels vietnamiens pour lancer une offre publique de rachat d'actions (ci-après : « l'OPRA ») a été rejeté.

Par courrier du 12 août 2011, un concert rassemblant le groupe W.-P. et quelques autres actionnaires d'EEM a déclaré avoir franchi en hausse, le 11 août 2011, les seuils de 15% et 20% du capital et des droits de vote de cette société et a fait part de son intention d'agir de concert, d'être représenté par M. Guy W.-P., de poursuivre les achats, de ne pas prendre le contrôle de la société, de demander la nomination de nouveaux administrateurs au conseil d'administration et de solliciter la remise en cause du mandat du président de la société.

M. Guy W.-P. a été révoqué de son mandat d'administrateur au cours de l'assemblée générale du 19 décembre 2011.

Le rapport d'enquête, signé le 5 mars 2012, a été soumis à l'examen de la Commission spécialisée n° 3 du Collège de l'AMF lors de sa séance du 20 mars 2012 au cours de laquelle il a été décidé de notifier des griefs à l'ensemble des destinataires des lettres circonstanciées, ce qui a été fait, sous la signature du président de l'AMF, par lettres recommandées avec demande d'avis de réception du 13 avril 2012.

En substance, il est reproché, sur le fondement des articles L. 621-15 II c) et L. 621-14 du code monétaire et financier :

- à MM. François G. et Frédéric D., ainsi qu'aux sociétés Verneuil Participations, Verneuil et Associés, Foch Investissements, FD Conseils et Participations et Duc SA agissant de concert d'avoir, d'une part, en violation des  articles L. 233-7 du code de commerce et 223-14 du règlement général de l'AMF, franchi et dépassé «sans le déclarer, le seuil du tiers des droits de vote attachés aux actions EEM, de façon constante, à tout le moins au cours de la période du 30 juin 2007 au 30 juin 2009 ainsi qu'au 30 juin 2010 », d'autre part, en violation de l'article 234-2 du règlement général de l'AMF, « omis de procéder au dépôt d'une offre publique entre le 30 juin 2007 et le 30 juin 2009 ainsi qu'au 30 juin 2010 »;

- à la société Verneuil Participations d'avoir, en violation des articles L. 451-1-2 I et III du code monétaire et financier et 221-1 à 221-6 du règlement général de l'AMF, publié ses comptes annuels et semestriels tardivement, sans en assurer une diffusion effective et intégrale, et de n'avoir pas, s'agissant des comptes semestriels, communiqué par voie de presse écrite ;

- à M. Guy W.-P., d'avoir, en violation de l'article 622-1 du règlement général de l'AMF, entre le 4 juin 2010 et le 24 août 2010, utilisé une information privilégiée relative à la conclusion prochaine d'un accord de cession, par EEM, de cinq hôtels situés au Vietnam, au groupe Thien Minh, en acquérant directement ou indirectement, par l'intermédiaire des sociétés qu'il contrôle, et pour son compte personnel, via Instinet France, 118 604 actions EEM ;

- à MM. Marc B. et Frédéric D., d'avoir, en violation du même texte, transmis à M. Guy W.-P. l'information privilégiée relative à la conclusion prochaine d'un accord de cession, par EEM, de cinq hôtels situés au Vietnam au groupe Thien Minh.

Par  décision du 25 juillet 2013 ( ci-après la Décision) , la commission des sanctions a décidé de :

'- prononcer à l'encontre de M. Guy W.-P. une sanction pécuniaire de 1 300 000 euros (un million trois cent mille euros) ;

- prononcer à l'encontre M. Frédéric D., une sanction pécuniaire de 250 000 euros (deux cent cinquante mille euros) ;

- prononcer à l'encontre de M. Marc B. une sanction pécuniaire de 200 000 euros (deux cent mille euros) ;

- prononcer à l'encontre de la société Verneuil Participations une sanction pécuniaire de 150 000 euros (cent cinquante mille euros) ;

- prononcer à l'encontre M. François G., une sanction pécuniaire de 50 000 euros (cinquante mille euros) ;

- prononcer à l'encontre de Foch Investissements une sanction pécuniaire de 10 000 euros (dix mille euros) ;

- prononcer à l'encontre de FD Conseils et Participations Conseils et Participations une sanction pécuniaire de 10 000 euros (dix mille euros) ;

- prononcer à l'encontre de Verneuil et Associés une sanction pécuniaire de 10 000 euros (dix mille euros) ;

- prononcer à l'encontre de Duc SA une sanction pécuniaire de 10 000 euros (dix mille euros);

- publier la (...) décision sur le site Internet de l'Autorité des marchés financiers.'

LA COUR,

Vu la déclaration de recours en annulation et subsidiairement en réformation de la décision de la Commission des sanctions déposée le 17 septembre 2013 par M. François G. et par la société Foch Investissements ;

Vu la déclaration de recours en annulation et subsidiairement en réformation de la décision de la Commission des sanctions déposée le 19 septembre 2013 par la société Verneuil Participations et par la société Verneuil et Associés ;

Vu la déclaration de recours en annulation et subsidiairement en réformation de la décision de la Commission des sanctions déposée le 18 septembre 2013 par M. Frédéric D. et par la société FD Conseils et Participations Conseils et Participations ;

Vu le mémoire intitulé exposé des moyens déposé le 3 octobre 2013 par M. Frédéric D. et par la société FD Conseils et Participations ;

Vu le mémoire intitulé exposé des moyens récapitulatif déposé le 12 juin 2014 par M. Frédéric D. et par la société FD Conseils et Participations ;

Vu la déclaration de recours en 'infirmation' et subsidiairement en réformation de la décision de la Commission des sanctions déposée le 20 septembre 2013 par la société Duc SA;

Vu la déclaration de recours en réformation de la décision de la Commission des sanctions, accompagnée de l'exposé des moyens, déposée le 24 septembre 2013 par M. Marc B. ;

Vu la déclaration de recours en annulation et subsidiairement en réformation de la décision de la Commission des sanctions déposée le 30 septembre 2013 par M. Guy W.-P.;

Vu le mémoire intitulé exposé des moyens déposé le 14 octobre 2013 par M. Guy W.-P. ;

Vu le mémoire en réplique aux observations de l'Autorité, déposées le 12 juin 2014 par M. Guy W.-P. ;

Vu le recours incident contre la décision de la Commission des sanctions en tant qu'elle concerne M. François G. et M. Frédéric D., déposé le 19 novembre 2013 par M. le Président de l'Autorité des marchés financiers ;

Vu le mémoire déposé le 19 novembre 2013 au soutien de son recours incident par M. le Président de l'Autorité des marchés financiers ;

Vu les observations écrites de l'Autorité des marchés financiers, déposées le 25 mars 2014 ;

Vu les conclusions de désistement sous condition de M. François G. , de la société Foch Investissements ainsi que de la société Verneuil Participations et de la société Verneuil et Associés, déposées le 15 octobre 2014 ;

Vu les conclusions aux fin de désistement de la société Duc SA, déposées le 15 octobre 2014 ;

Vu les observations du président de l'Autorité des marchés financiers en réponse au désistement de M. François G. déposées le 15 octobre 2014 ;

Vu les observations écrites du ministère public, mises à la disposition des parties à l'audience ;

Après avoir entendu à l'audience publique du 16 octobre 2014, en leurs observations orales, les conseils des requérants, qui ont été en mesure de répliquer et qui ont eu la parole en dernier, ainsi que le représentant de l'AMF et le ministère public.

SUR QUOI,

Sur les désistements et sur la poursuite de la procédure

Considérant que M. François G. et la société Foch Investissements ainsi que la société Verneuil Participations et la société Verneuil et Associés demandent à la cour de leur donner acte du désistement de leur recours, sous condition de renonciation du président de l'Autorité des marchés financiers au recours incident formé à l'encontre de M. G. ;

Considérant que, dans ses observations précitées, le président de l'Autorité des marchés financiers conclut 'qu'il plaise à la cour de constater son acceptation du désistement de M. G. et son désistement du recours incident qu'il a formé contre la décision de la Commission des sanctions, mais seulement en tant qu'elle concerne M. G. ' ;

Considérant, dès lors, qu'il convient de constater le désistement de M. François G. et de la société Foch Investissements ainsi que de la société Verneuil Participations et la société Verneuil et Associés, en donnant à ces requérants l'acte qu'ils requièrent et, par ailleurs, de constater le désistement du recours incident formé par le président de l'Autorité des marchés financiers contre la décision de la Commission des sanctions en tant qu'elle concerne M. G.;

Considérant, enfin, que la cour donnera également acte à la société Duc du désistement de son recours à l'encontre de la décision déférée ;

Considérant qu'en cet état, la cour ne reste saisie que des recours de M. Frédéric D. et de la société FD Conseils et Participations, du recours de M. Marc B. et de M. Guy W.-P. ainsi que du recours incident du président de l'Autorité des marchés financiers contre la décision de la Commission des sanctions en tant qu'elle concerne M. Frédéric D.;

Sur les griefs relatifs au concert Verneuil

Considérant qu'il est rappelé qu'il est fait grief à MM. François G. et Frédéric D., ainsi qu'aux sociétés Verneuil Participations, Verneuil et Associés, Foch Investissements, FD Conseils et Participations , Duc SA, agissant de concert, d'avoir, en violation des  articles L. 233-7 du code de commerce  et 223-14 du règlement général de l'AMF, franchi et dépassé « sans le déclarer, le seuil du tiers des droits de vote attachés aux actions EEM, de façon constante, à tout le moins au cours de la période du 30 juin 2007 au 30 juin 2009 ainsi qu'au 30 juin 2010 » et d'avoir, en violation de l'article 234-2 du règlement général de l'AMF, « omis de procéder au dépôt d'une offre publique entre le 30 juin 2007 et le 30 juin 2009 ainsi qu'au 30 juin 2010 » ;

Considérant, sur l'action de concert, que l'article L. 233-10 du code de commerce  énonce : « I. - Sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d'acquérir ou de céder des droits de vote ou en vue d'exercer les droits de vote, pour mettre en œuvre une politique vis-à-vis de la société. / II. - Un tel accord est présumé exister : 1° Entre une société, le président de son conseil d'administration et ses directeurs généraux ou les membres de son directoire ou ses gérants ; 2° Entre une société et les sociétés qu'elle contrôle au sens de l'article L. 233-3 ; 3° Entre des sociétés contrôlées par la même ou les mêmes personnes ; 4° Entre les associés d'une société par actions simplifiée à l'égard des sociétés que celle-ci contrôle; 5° Entre le fiduciaire et le bénéficiaire d'un contrat de fiducie, si ce bénéficiaire est le constituant. / III. - Les personnes agissant de concert sont tenues solidairement aux obligations qui leur sont faites par les lois et règlements. » ;

Que l'article L. 233-3 du code de commerce  prévoit : « I. - Une société est considérée, pour l'application des sections 2 et 4 du présent chapitre, comme en contrôlant une autre : 1° Lorsqu'elle détient directement ou indirectement une fraction du capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales de cette société ; 2° Lorsqu'elle dispose seule de la majorité des droits de vote dans cette société en vertu d'un accord conclu avec d'autres associés ou actionnaires et qui n'est pas contraire à l'intérêt de la société ; 3° Lorsqu'elle détermine en fait, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de cette société ; 4° Lorsqu'elle est associée ou actionnaire de cette société et dispose du pouvoir de nommer ou de révoquer la majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance de cette société. / II. - Elle est présumée exercer ce contrôle lorsqu'elle dispose directement ou indirectement, d'une fraction des droits de vote supérieure à 40% et qu'aucun autre associé ou actionnaire ne détient directement ou indirectement une fraction supérieure à la sienne. / III. - Pour l'application des mêmes sections du présent chapitre, deux ou plusieurs personnes agissant de concert sont considérées comme en contrôlant conjointement une autre lorsqu'elles déterminent en fait les décisions prises en assemblée générale. »

Considérant sur l'obligation de déclaration de franchissement de seuil, que l'article L. 233-7 du code de commerce  dispose: « I. Lorsque les actions d'une société ayant son siège sur le territoire de la République sont admises aux négociations sur un marché réglementé d'un Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ('), toute personne physique ou morale agissant seule ou de concert qui vient à posséder un nombre d'actions représentant plus du vingtième, du dixième, des trois vingtièmes, du cinquième, du quart, [des trois dixièmes depuis le 1er février 2011] du tiers, de la moitié, des deux tiers, des dix-huit vingtièmes ou des dix-neuf vingtièmes du capital ou des droits de vote informe la société dans un délai fixé par décret en Conseil d'Etat, à compter du franchissement du seuil de participation, du nombre total d'actions ou de droits de vote qu'elle possède. (') / II. La personne tenue à l'information mentionnée au I informe également l'Autorité des marchés financiers, dans un délai et selon des modalités fixés par son règlement général, à compter du franchissement du seuil de participation, lorsque les actions de la société sont admises aux négociations sur un marché réglementé ('). » ;

Considérant que l'article 223-14 du règlement général de l'AMF énonce : « I. Les personnes tenues à l'information mentionnée  au I de l'article L. 233-7 du code de commerce déposent leur déclaration auprès de l'AMF, avant la clôture des négociations, au plus tard le quatrième [cinquième ' jusqu'au 1 er août 2009] jour de négociation suivant le franchissement du seuil de participation. (') / II. L'information mentionnée au I comprend notamment : 1°) l'identité du déclarant ; 2°) le cas échéant, l'identité de la personne physique ou morale habilitée à exercer les droits de vote pour le compte du déclarant ; 3°) la date du franchissement de seuil de participations ; 4°) l'origine du franchissement de seuil ; 5°) la situation qui résulte de l'opération en termes d'actions et de droits de vote ; (').» ;

Considérant qu'aux termes de l'article 234-2, alinéa 1 er, du règlement général de l'AMF dans sa rédaction en vigueur à l'époque des faits, « lorsqu'une personne physique ou morale, agissant seule ou de concert au sens de l'article L. 233-10 du code de commerce, vient à détenir plus du tiers des titres de capital ou plus du tiers des droits de vote d'une société, elle est tenue à son initiative d'en informer immédiatement l'AMF et de déposer un projet d'offre visant la totalité du capital et des titres donnant accès au capital ou aux droits de vote, et libellé à des conditions telles qu'il puisse être déclaré conforme par l'AMF. » ;

Considérant qu'en application de ces dispositions, l'obligation de déclarer le franchissement d'un seuil et, le cas échéant, de déposer une offre publique s'impose à toute personne, agissant seule ou de concert, quelles que soient l'origine et les circonstances dans lesquelles elle « vient à détenir » un nombre de titres impliquant un franchissement, lequel peut notamment résulter de l'attribution ou de la perte de droits de vote double ;

Considérant que M. D. et la société FD Conseils et Participations demandent à la cour de constater qu'ils n'ont pas agi de concert à l'égard de la société EEM et qu'il n'est pas établi de manière indiscutable qu'ils ont franchi avec les autres mis en cause le seuil des 33,33 % des droits de vote entre le 30 juin 2007 et le 30 juin 2009 et à tout le moins qu'ils n'ont, à aucun moment, eu l'intention de franchir un tel seuil ;

Que ces requérants prétendent démontrer l'absence d'accord ayant pour objet de mettre en place une politique commune à l'égard de EEM, condition exigée pour caractériser un concert, en raison des dissensions, manifestes et de toute façon confirmées par des tiers ainsi que par des articles de presse, qui sont survenues entre Frédéric D. et M. G. au sein des assemblées générales de Verneuil & Associés sur la stratégie économique et financière de EEM qui ont finalement conduit Frédéric D. à chercher des investisseurs pour racheter les actions de M. G. et, ensuite, à sa révocation du conseil d'administration de EEM le 24 juin 2011;

Que M. D. et la société FD Conseils et Participations contestent ensuite avoir franchi le seuil de 33,33% des droits de vote en faisant notamment valoir :

- que les calculs des pourcentages de droits de vote auxquels les services d'enquête ont procédé manquent de fiabilité, ce que l'Autorité a d'ailleurs elle-même reconnu ;

- qu'en tout état de cause, le franchissement des seuils incriminé, à le supposer établi, l'a seulement été passivement, du fait de l'allocation de droits de vote double et d'ordres mal exécutés par Oddo et Caceis ;

- que les éventuels droits de vote dépassant le seuil des 33,33% n'ont jamais été utilisés par M. D. et la société FD Conseils et Participations ;

- qu'ils n'ont pas accru le niveau de leurs participations dans EEM depuis 2007 ;

Considérant, cependant, que les requérants ne contestent pas le principe même de l'application des présomptions légales d'une action de concert qui a été opérée par la Commission des sanctions au regard des faits de l'espèce ;

Considérant que tel est le cas, tout d'abord, de la présomption d'existence d'une action de concert entre une société et ses gérants découlant du 1° du II de l'article L. 233-10 précité, dont il résulte que sont présumés avoir agi de concert à l'égard d'EEM, d'une part, la SNC Foch Investissements et son gérant, M. François G., d'autre part, FD Conseils et Participations et son gérant, M. Frédéric D., ainsi que la société SNC Verneuil et Associés et ses gérants, les sociétés Foch Investissements et FD Conseils et Participations ;

Que tel est le cas, ensuite, de la présomption d'existence d'une action de concert entre une société et les sociétés qu'elle contrôle au sens de l'article L. 233-3 précité, qui a conduit la commission, dont la décision n'est pas non plus critiquée sur ce point à constater que les sociétés Verneuil et Associés, Verneuil Participations et Duc SA sont également présumées avoir agi de concert, en application du 2° du II de l'article L. 233-10 précité ; qu'en effet, il est constant que la société Verneuil et Associés détenant plus de 90% de la société Verneuil Participations, elle-même détentrice, par l'intermédiaire de la société Financière Duc, de 64,99% à 69,46% du capital de la société Duc SA, la société Verneuil et Associés contrôlait la Verneuil Participations qui, elle-même, contrôlait indirectement, au sens de l'article L. 233-3 précité, la société Duc SA ;

Qu'il en va enfin de même de la présomption d'existence d'une action de concert entre des sociétés contrôlées par la même ou les mêmes personnes, dès lors que ne sont pas non plus contestées les appréciations de la Décision selon lesquelles :

- la société Duc SA était contrôlée indirectement par Verneuil Participations, elle-même contrôlée par Verneuil et Associés ;

- cette dernière était contrôlée par MM. François G. et Frédéric D., par l'intermédiaire de leurs sociétés respectives, Foch Investissements et FD Conseils et Participations ;

- MM. François G. et Frédéric D. contrôlaient ainsi, directement ou indirectement, Duc SA, Verneuil Participations et Verneuil et Associés, sociétés avec lesquelles ils étaient présumés avoir agi de concert en application des dispositions combinées des 1° et 3°du II de l'article L. 233-10 précité ;

Considérant que la Décision, qui n'est pas utilement critiquée sur ce point, a exactement déduit de ces constatations qu'en application des présomptions prévues au II de l'article L. 233-10 susvisé, les sociétés FD Conseils et Participations, Foch Investissements, Verneuil et Associés, Verneuil Participations et Duc SA, ainsi que MM. François G. et Frédéric D., sont présumés avoir agi de concert à l'égard d'EEM ;

Considérant que la cour relève que la Décision ne s'est d'ailleurs pas bornée à relever l'existence de liens de capital permettant de présumer une action de concert en application  du II de l'article L. 233-10 du code de commerce  mais qu'elle a, au surplus, constaté à juste titre l'existence de liens procédant de la structure du groupe et de sa «gouvernance», M. François G. et M. Frédéric D. occupant des fonctions ou exerçant des mandats dans chacune des sociétés ;

Considérant que c'est ainsi qu'entre 2007 et 2010, M. Frédéric D. a été :

- gérant de FD Conseils et Participations,

- représentant permanent de FD Conseils et Participations, cogérante associée de Verneuil et Associés,

- au sein de Verneuil Participations, président-directeur général jusqu'au 28 octobre 2010 et président du conseil d'administration jusqu'au 29 septembre 2011,

- administrateur de Financière Duc,

- administrateur de Duc SA jusqu'au 8 juin 2010,

- directeur général délégué et administrateur d'EEM,

- membre du conseil d'administration des autres sociétés du groupe ;

Que durant la même période, M. François G. a exercé les fonctions et mandats suivants :

- gérant de Foch Investissements,

- représentant permanent de Foch Investissements, cogérante associée de Verneuil et Associés,

- administrateur de Financière Duc,

- président du conseil d'administration de Duc SA,

- président'directeur général d'EEM,

- membre du conseil d'administration des autres sociétés du groupe ;

Considérant qu'il résulte également du dossier que, ainsi que la Décision l'a constaté, lors des assemblées générales et des conseils d'administration d'EEM, MM. François G. et Frédéric D., actionnaires au travers des sociétés Foch Investissements et FD Conseils et Participations, ont, en toutes occasions, voté dans le même sens et se sont toujours prononcés pour le renouvellement des mandats et fonctions de chacun d'eux ;

Que tel est le cas, en particulier ( procès-verbaux en pièce 15 jointe aux observations de l'Autorité), des décisions, prises à l'unanimité :

- en date du 3 avril 2008, relative au renouvellement jusqu'en 2010 du mandat deM. Frédéric D. en qualité d'administrateur d'EEM ;

- en date du 26 juin 2009 relative au renouvellement des mandats de MM. François G. et Frédéric D. en qualité de président-directeur général et directeur général délégué respectivement ;

Considérant que les divergences de vues ou désaccords ponctuels qui sont survenus entre M. Frédéric D. et M. François G. sur la cession des hôtels au Vietnam et sur la recherche de nouveaux investisseurs sont relatés dans des documents et attestations qui sont le plus souvent postérieurs aux agissements constitutifs du manquement poursuivi d'omission de déclaration du franchissement du seuil du tiers entraînant le dépôt d'une offre publique retenu et qu'à tout le moins, les dissensions survenues ne ressortent pas des documents sociaux d'EEM;

Considérant que dans le contexte caractérisé par les liens de gouvernance qui viennent d'être décrits, les éléments produits par les requérants ne sont pas de nature à renverser la présomption d'action de concert entre les mis en cause, dont M. Frédéric D., et, qu'à l'opposé, le 'concert Verneuil' s'est, ainsi que l'a exactement relevé la commission des sanctions, traduit, en particulier, par le souci constant, exprimé lors des assemblées générales, d'éviter de franchir le seuil de détention du tiers du capital d'EEM ;

Considérant que la Décision a ainsi justement constaté que l'examen des procès-verbaux des assemblées générales d'EEM qui se sont tenues entre le 1ER juillet 2007 et le 24 juin 2011 montre que l'action de concert a été parfaitement identifiée, à partir des déclarations de M. François G. lors de l'assemblée générale du 30 novembre 2007, selon lesquelles ' les personnes et sociétés relevant du groupe Verneuil se trouvant disposer de droits de vote excédant le seuil du tiers des droits de vote, le bureau de l'assemblée a décidé de cantonner à 33,329% les droits de vote de ce groupe d'actionnaires en stérilisant 223 000 voix, dans l'attente de la mise au porteur d'autant d'actions par Verneuil Participations ' ;

Considérant qu'il est vrai que, interrogé par les enquêteurs de l'AMF sur la signification de cette précision (procès-verbal d'audition du 14 mars 2011 en copie pièce 7 des observations de l'Autorité ), M. François G. a indiqué: « Ce fameux présumé concert, que vous mentionnez, est difficilement identifiable et, à cette assemblée en date de novembre 2007, qui marquait à peu près le démarrage de nos divergences sur la gestion, entre M. D. et moi-même, nous avons retenu, je le pense mais je parle de mémoire, le concert large que vous évoquez, afin d'éviter toute possibilité de contestation ou de remise en cause » ;

Considérant, cependant, que la portée de telles déclarations doit être relativisée, dès lors que, ainsi que le relate l'Autorité dans ses observations (pièces 8 et 13 annexées à ses observations), la 'stérilisation' des droits de vote prise par M. François G. n'a pourtant pas suscité alors de réaction particulière de M. Frédéric D., représentant de Verneuil Participations, dont les droits avaient été ainsi 'stérilisés' ;

Qu'en outre, l'analyse des droits de vote exprimés à chaque résolution de cette assemblée générale qui peut être opérée à partir du dossier révèle que les voix qui se sont exprimées 'contre' les résolutions proposées par la direction n'excédaient jamais 8132, ce qui permet de conclure, dès lors que les mis en cause détenaient tous un nombre de voix bien supérieur, que ceux-ci ont approuvé les résolutions ;

Considérant que la commission s'est encore référée à juste titre aux déclarations de M. François G. qui, interrogé lors de l'assemblée générale du 25 juin 2010 sur le point de savoir si le Groupe Verneuil constituait un concert au sens de l'article L. 233-10 précité, a répondu : ' Concernant le concert Groupe Verneuil, il est essentiellement représenté par les deux sociétés Verneuil Participations et Verneuil et Associés, avec leurs deux principaux actionnaires Frédéric D. et François G., directement ou indirectement (FD Conseils et Participations et Foch Investissements). Suivant les mouvements de l'autocontrôle et l'obtention de droits de vote double pour les actions inscrites au nominatif par d'éventuels actionnaires et qui peut varier, la situation au 31 mai 2010 présentait le Groupe Verneuil à 33,29% des droits de vote pour 28,97% du capital. (') Le seuil de 33,33% du capital n'a pas été franchi et, pour ne pas le dépasser en termes de droits de vote, à différentes reprises, il a été procédé à des ajustements préalablement ' ;

Considérant que s'il est vrai que la date de l'assemblée est postérieure à la date de l'action de concert finalement retenue dans la Décision, il n'en demeure pas moins que 'le concert Verneuil ' identifié par les dirigeants en 2007 était toujours d'actualité en 2010 et que la stratégie de M. François G. et de M. Frédéric D. consistant à maintenir leurs participations directes et indirectes à un seuil toujours inférieur à celui de déclenchement obligatoire d'une OPA avait persisté ;

Considérant que concernant la caractérisation proprement dite des griefs tenant au défaut de déclaration de franchissement de seuil et au défaut de dépôt d'un projet d'offre publique, il est constant que, selon le rapport d'enquête dont les conclusions sont citées dans la Décision déférée, les mis en cause, agissant de concert, auraient détenu plus du tiers des droits de vote de la société EEM aux 30 juin 2007 (34,98%), 31 décembre 2007 (34,02%), 30 juin 2008 (36,39%), 31 décembre 2008 (37,88%), 30 juin 2009 (37,85%) et 30 juin 2010 (33,74%), la seule exception à ce dépassement se situant au 30 décembre 2009, avec 28,01% ;

Considérant, sur la critique de la fiabilité de ces calculs formulée par les requérants, qu'il suffit de se référer aux explications précises et circonstanciées, tirées du dossier, qui ont été formulées par l'Autorité des marchés financiers dans ses observations déposées devant la cour, dont il résulte, qu'au cours de l'instruction, le rapporteur, qui ne s'est pas borné à reprendre les chiffres avancés par les enquêteurs a repris l'intégralité des calculs du numérateur et du dénominateur puis a dressé la liste des difficultés relevées à cet égard par les enquêteurs et s'est ensuite interrogé sur le point de savoir si elles étaient de nature à remettre en cause les résultats retenus pour le calcul de la participation des mis en cause ;

Considérant que s'il est vrai que le rapporteur a également détecté des erreurs matérielles dans les calculs des participations au capital retenues dans les notifications de griefs, il a précisément analysé le sens dans lequel elles étaient susceptibles de jouer et a conclu qu'elles étaient :

- soit favorables aux mis en cause :

'365821 droits de vote 'possiblement omis' au 30 juin 2007 ;

'143145 droits de vote 'possiblement omis' au 31 décembre 2007

'143 145 droits de vote 'possiblement omis' au 30 juin 2008 et au

'31 décembre 2008 ;

'7058 droits de vote 'possiblement omis' au 30 juin 2009.

- soit sans impact sur l'évaluation de la détention des mis en cause: que l'on retienne, aux 30 juin 2007, 2008, et 2009, les chiffres retenus par les enquêteurs, issus des déclarations de EEM à l'Autorité ou ceux communiqués par la responsable du service juridique d'EEM, le seuil de 33,33 % demeurait franchi ;

Considérant que c'est ainsi par d'exacts motifs que la Décision, qui avait bien pris en compte les objections des requérants, a relevé que les erreurs matérielles très marginales décelées au niveau de la détermination des pourcentages précités ne remettent pas pour autant en cause, pour la période du 30 juin 2007 au 30 juin 2009, les résultats retenus pour évaluer le nombre de titres détenus et, partant, le franchissement à la hausse, par les personnes physiques et morales agissant de concert, du seuil du tiers des droits de vote d'EEM ;

Considérant que ce n'est qu'au surplus que la cour relève qu'alors que le grief reprochait aux mis en cause d'avoir « omis de procéder au dépôt d'une offre publique entre le 30 juin 2007 et le 30 juin 2009 ainsi qu'au 30 juin 2010 » (soulignement ajouté), en ce qui concerne précisément la détermination du pourcentage des droits de vote détenus au 30 juin 2010 au sein d'EEM par le « concert Verneuil », la Commission, après avoir constaté que les enquêteurs ont pris en compte les déclarations de M. François G., au cours l'assemblée générale d'EEM du 25 juin 2010, sur une détention de 33,29% des droits de vote et de 28,97% du capital d'EEM (cote R249) et y ont ajouté la participation de 0,45% de Duc SA, a relevé qu'il apparaît toutefois que les mis en cause ne détenaient alors, de concert, que 31,63% des droits de vote d'EEM au 30 juin 2010 et que, dès lors, le grief ne devait pas être retenu à cette date ;

Considérant que c'est ainsi à juste titre que la Commission a constaté que,malgré la détention, par le «concert Verneuil », entre le 30 juin 2007 et le 30 juin 2009, de plus du tiers des droits de vote au sein de la société EEM, aucune déclaration de franchissements de seuil n'a été faite, peu important, s'agissant d'un manquement purement objectif, le caractère prétendument 'passif' ou 'subi' des franchissements de seuil en cause ou encore, pour le même motif, l'absence d'utilisation des droits de vote excédant ce seuil ;

Considérant que M. Frédéric D. et la société FD Conseils et Participations ne sont pas non plus fondés à se prévaloir des difficultés rencontrées pour suivre l'évolution du nombre des droits de vote attachés aux actions émises par l'émetteur qu'ils détenaient respectivement, dans la mesure où l'attribution automatique des droits de vote double est une faculté donnée par l'article L. 225-123 du code de commerce, dont les actionnaires d'EEM ont choisi de bénéficier , de sorte qu'il leur incombait, au premier chef, de trouver des solutions à ces difficultés ;

Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède qu'en l'absence de toute déclaration de franchissement de seuil par l'un quelconque des membres du concert, la commission des sanctions a décidé à bon droit que, faute de déclaration, dans les délais et formes prescrits par les  articles L. 233-7 du code de commerce  et 223-14 du règlement général de l'AMF, du franchissement du seuil du tiers entre le 30 juin 2007 et le 30 juin 2009 inclus, la méconnaissance de ces articles est caractérisée à l'égard des mis en cause, qui, en application  du III de l'article L. 233-10 du code de commerce  précité « sont tenu [e] s solidairement aux obligations qui leur sont faites par les lois et règlements» et que, dès lors, le manquement, qui est, par nature, susceptible de porter atteinte à la protection des investisseurs ou au bon fonctionnement du marché au sens de l'article L. 621-14 du code monétaire et financier, devait être retenu ;

Et considérant que c'est encore à bon droit et que la Commission des sanctions a retenu: -que les mis en cause tenus, jusqu'au 30 juin 2009, d'informer l'AMF de la détention de plus du tiers des titres de capital ou des droits de vote d'EEM, étaient, par voie de conséquence, également astreints au dépôt d'un projet d'offre visant la totalité du capital et des titres, libellé de manière à être en conformité avec les dispositions de l'article 234-2 du règlement général de l'AMF ;

-qu'à défaut de dépôt d'un tel projet d'offre publique, le manquement à cette disposition est objectivement caractérisé à l'encontre des mis en cause dont M. Frédéric D. et la société FD Conseils et Participations, sans qu'il y ait lieu de rechercher si les conditions d'une éventuelle dérogation, soumise en toute hypothèse au pouvoir d'appréciation du Collège, étaient réunies ;

-que, comme le précédent, ce manquement est de nature à porter atteinte à la protection des investisseurs ou au bon fonctionnement du marché au sens de l'article L. 621-14 du code monétaire et financier ;

Que le moyen n'est pas fondé ;

Sur les griefs relatifs aux manquements d'initiés

Considérant qu'il est reproché à MM. Marc B. et Frédéric D. d'avoir transmis l'information privilégiée relative à la conclusion prochaine d'un accord de cession au groupe Thien Minh, par EEM, des cinq hôtels situés au Vietnam à M. Guy W.-P., et à ce dernier d'avoir utilisé cette information entre les 4 juin et 24 août 2010 ;

Considérant qu'aux termes de l'article 622-1 du règlement général de l'AMF : «Toute personne mentionnée à l'article 622-2 doit s'abstenir d'utiliser l'information privilégiée qu'elle détient en acquérant ou en cédant (') pour son propre compte ou pour le compte d'autrui, soit directement soit indirectement, les instruments financiers auxquels se rapporte cette information ou les instruments financiers auxquels ces instruments sont liés. Elle doit également s'abstenir de : 1°) communiquer cette information à une autre personne en dehors du cadre normal de son travail, de sa profession, ou de ses fonctions, ou à des fins autres que celles à raison desquelles elle lui a été communiquées (') » ; que, selon l'article 622-2 du même règlement : « Les obligations d'abstention prévues à l'article 622-1 s'appliquent à toute personne qui détient une information en raison de : 1°) Sa qualité de membre des organes d'administration, de direction, de gestion ou de surveillance de l'émetteur ; (') Ces obligations d'abstention s'appliquent également à toute autre personne détenant une information privilégiée et qui sait ou aurait dû savoir qu'il s'agit d'une information privilégiée » ;

Considérant que, selon l'article 621-1 du règlement général de l'AMF, « une information privilégiée est une information précise qui n'a pas été rendue publique, qui concerne, directement ou indirectement, un ou plusieurs émetteurs d'instruments financiers, ou un ou plusieurs instruments financiers, qui si elle était rendue publique, serait susceptible d'avoir une influence sensible sur le cours des instruments financiers concernés ou le cours d'instruments financiers qui leur sont liés » ;

Une information est réputée précise si elle fait mention d'un ensemble de circonstances ou d'un événement qui s'est produit ou qui est susceptible de se produire et s'il est possible d'en tirer une conclusion quant à l'effet possible de ces circonstances ou de cet événement sur le cours des instruments financiers ou des instruments financiers qui leur sont liés» ;

Une information, qui si elle était rendue publique, serait susceptible d'avoir une influence sensible sur le cours des instruments financiers concernés ou le cours d'instruments financiers dérivés qui leur sont liés est une information qu'un investisseur raisonnable serait susceptible d'utiliser comme l'un des fondements de ses décisions d'investissements»;

En ce qui concerne le caractère privilégié de l'information et la date :

Considérant que, selon les notifications de griefs, l'information relative à la conclusion prochaine d'un accord de cession, par EEM, de cinq hôtels situés au Vietnam à un prix supérieur à leur valeur nette comptable, aurait revêtu les caractères d'une information privilégiée « au plus tard le 4 juin 2010 », puisqu'elle aurait été :

- « précise, car après une période d'interruption des négociations d'un mois, le groupe Thien Minh a, mi-mai 2010, proposé à EEM la reprise des négociations sur la base d'une nouvelle offre réévaluée et donc susceptible d'être acceptée par EEM. En effet, le 4 juin 2010, le représentant de Thien Minh a rencontré à Paris les dirigeants d'EEM pour leur faire une nouvelle offre d'achat de cinq hôtels vietnamiens pour un montant de 45 millions de dollars (soit près de 35 millions d'euros) et il était possible de tirer de ces informations une conclusion sur l'évolution à la hausse du cours du titre EEM ;

- non publique car c'est le 24 août 2010 à 16h56 qu'a été diffusé le communiqué de presse d'EEM annonçant au public la cession des cinq hôtels vietnamiens. Aucun article paru dans la presse écrite ou sur un quelconque site internet n'a fait mention avant cette date et de façon suffisamment précise de la reprise de cette négociation et de son évolution favorable. Le caractère confidentiel de cette information n'a pas été altéré par une quelconque diffusion dans la presse écrite ni par la parution, sur le site internet d'International Finance Corporation, de deux articles insuffisamment précis et, en tout état de cause, peu aisément accessibles ;

- susceptible d'avoir une influence sensible sur le cours de l'action EEM puisque les hôtels représentaient, au 31 décembre 2009, 20% des immobilisations nettes d'EEM avec une valeur nette comptable de 16,13 Meuros à l'actif dans les comptes sociaux d'EEM et 13,7% des capitaux investis du groupe et a contribué à hauteur de 1,8 million d'euros au résultat net du groupe. A cet égard, le 25 août 2010 le cours du titre a réagi très positivement à l'annonce de la cession des hôtels vietnamiens en progressant en séance de 15% (16 euros) par rapport au dernier cours de la veille (13,89 euros) » ;

Considérant qu'au soutien de son recours, M. Frédéric D. affirme que, faute de revêtir les caractères de précision et de confidentialité requis, les indications transmises à M. W.-P. à l'époque des faits litigieux échappent à la qualification d'information privilégiée et, qu'à tout le moins, la Décision de la commission des sanctions est entachée d'une contradiction manifeste en ce qu'elle a retenu que l'information est devenue privilégiée à compter du 4 juin 2010, tout en reprochant à M. Frédéric D. de l'avoir transmise au cours de son séjour à New York du 26 au 30 mai 2010 ;

Que le requérant prétend, en premier lieu, qu'alors que EEM avait manifesté depuis longtemps son intention de céder son activité hôtelière en Asie et que des précédentes négociations avaient échoué, l'information, qui n'était pas complète et détaillée et laissait subsister un doute quant à ses effets sur le cours du titre et, dès lors, un aléa important, ne répondait pas ainsi, à l'époque de la transmission incriminée, à l'exigence de précision, en soulignant qu'alors que les négociations étaient rompues depuis le 14 janvier 2010, la vente en cause n'était pas acquise lors de sa visite à New York, dès lors que, ni les modalités de la cession, ni le prix, n'avaient été arrêtés ; que M. Frédéric D. affirme, qu'à tout le moins, il ne peut lui être reproché d'avoir indiqué à Monsieur W. - P. que les hôtels Victoria étaient sous-évalués dans les comptes sociaux d'EEM, cette information ne pouvant être considérée comme précise ;

Que le requérant précise, en second lieu, que l'information n'était pas non plus confidentielle, dès lors, non seulement, qu'il était de notoriété publique que EEM désirait depuis longtemps céder les hôtels Victoria et que des rumeurs avaient circulé sur la vente de ces hôtels mais encore que, dès l'été 2009, EEM avait mandaté la société One Equity Partners qui avait contacté plus de 150 acquéreurs potentiels dont la liste avait été communiquée à l'Autorité des marchés financiers ; que M. Frédéric D. affirme aussi qu'une simple analyse des comptes sociaux, publiés, de EEM, permettait aux investisseurs de prendre connaissance de la sous - valorisation des actifs constitués par les hôtels Victoria ; que, selon le requérant, l'information selon laquelle le groupe vietnamien allait acquérir des hôtels de standing auprès d'un groupe étranger avait été diffusée sur le site Internet de l'IFC, l'une des cinq institutions de la Banque Mondiale ; qu'ainsi, le groupe Thienh Minh bénéficiait du soutien de l'IFC pour une partie du prix de cession mais, qu'en contrepartie, certaines informations devaient être rendues publiques et en particulier deux documents intitulés SPI et ESRS qui indiquaient que Thienh Minh désirait acquérir des actifs hôteliers d'un groupe étranger dont la description des caractéristiques permettait de reconnaître EEM, sans aucune ambiguïté, ce qui suffisait à rendre la cession publique ;

Considérant que M. Guy W.-P. conteste également la qualification de l'information privilégiée retenue par la commission des sanctions qui, en dénaturant la définition même d'une telle information faute de démonstration de l'existence d'une offre chiffrée, a retenu à tort la date du 26 mai 2010, alors qu'à cette date le prix de vente des hôtels n'était pas connu;

Que le requérant soutient qu'en l'absence d'éléments du dossier propres à corroborer les accusations de M. B. et de M. D. en ce qui concerne la transmission de l'information privilégiée, la commission des sanctions devait retenir le caractère privilégié de l'information lors de la rencontre de New York le 26 mai 2010 alors, qu'à cette date, ni les modalités, ni le prix de cession au groupe Thien Minh, par EEM, des cinq hôtels situés au Vietnam n'avaient été arrêtés entre les parties et, qu'à cette fin, la commission des sanctions s'est fondée sur des conjectures non étayées et, en particulier, sur le fait :

- que rien n'empêchait M. Frédéric D. de fixer la réunion depuis New York et donc postérieurement au 26 mai 2010 ;

- que, quand bien même la réunion aurait été fixée avant cette date, cette circonstance ne préjugeait en rien des intentions du groupe Thien Minh ni ne permettait de conclure que les négociations allaient reprendre sur la base d'un prix réévalué, supérieur à la valeur nette comptable des hôtels ;

- que, ni M. B., ni M. D., n'ont d'ailleurs déclaré avoir fourni la moindre information à M. W.-P. lors de leur voyage à New York s'agissant d'une offre de prix pour les hôtels vietnamiens de EEM et pour cause, ce prix n'étant pas connu à cette date ;

- qu'en tout état de cause, la simple programmation d'une réunion, même faite avant la rencontre à New York, ne permettait pas de supposer que les négociations avec Thien Minh allaient reprendre sur la base d'une offre propre à satisfaire EEMet encore moins que celles -ci allaient aboutir ou même avaient des chances raisonnables d'aboutir dans un contexte marqué, dans le passé, par l'échec d'une série des négociations et, plus récemment, selon les déclarations de M. G. lui-même, par une interruption des discussions avant le 4 juin 2010;

Que le requérant affirme que l'information n'est devenue privilégiée, au plus tôt, que le 6 août 2010, date de signature de l'offre de prix, dès lors :

- que le projet de cession des hôtels Victoria et les pourparlers avec le groupe Thien Minh étaient des informations publiques à la date du 12 mai 2010, ainsi que l'attestent notamment les articles parus sur le site Internet de l'IFC ;

- que le projet de cession des hôtels Victoria à Thien Minh n'est devenu suffisamment défini pour avoir des chances raisonnables d'aboutir que le 6 août 2010 et, qu'avant cette date, les parties conduisaient seulement, comme par le passé, des négociations ainsi que l'attestent, en tant que de besoin, l'absence de lettre d'intention de Thien Minh pour un prix réévalué ainsi que l'absence de protocole d'accord ou de preuve d'une offre, même orale ;

- que si une réunion s'est tenue le 4 juin 2010, rien ne permet d'établir, en l'absence de document ou de correspondance, qu'une offre de prix a alors été faite par Thien Minh ;

Mais considérant que c'est par des motifs pertinents, que la cour fait siens, que la commission des sanctions a constaté que l'information relative à la conclusion prochaine d'un accord de cession, par EEM, de cinq hôtels situés au Vietnam au groupe Thien Minh revêtait, au moins à partir du 26 mai 2010, et jusqu'à la date du 24 août 2010 où elle a été rendue publique, les caractéristiques d'une information privilégiée ;

Considérant que la cour relève, à titre liminaire, que la commission a exactement décidé qu'il convenait, tout à la fois, de rechercher si la conclusion prochaine d'un accord de cession, par EEM, de cinq hôtels situés au Vietnam à un prix supérieur à leur valeur nette comptable revêt les caractères d'une information privilégiée et, le cas échéant, de déterminer le moment à partir duquel cette information est devenue privilégiée ; que, la date du 4 juin 2010 étant visée par la notification des griefs, non comme la seule, mais comme la plus tardive, il revient à la Commission d'examiner si, au vu des éléments du dossier, elle doit retenir cette date ou une date antérieure ;

Considérant qu'alors qu'il a été rappelé qu'est précise, au sens de l'article 621-1 du règlement général de l'AMF, une information qui fait mention d'un ensemble de circonstances ou d'un événement qui s'est produit ou est susceptible de se produire et dont il est possible de tirer une conclusion quant à l'effet qui peut en résulter sur le cours de l'instrument financier concerné, tel peut être le cas de l'information sur un projet suffisamment défini entre les parties pour avoir des chances raisonnables d'aboutir, même s'il existe des aléas quant à la réalisation effective de ce projet ;

Qu'ainsi, contrairement à ce que soutiennent M. Guy W.-P. et M. Frédéric D., le critère de précision ne requiert nullement que les modalités définitives du projet en cause en l'espèce aient été arrêtées , ni même que le prix ait été fixé pas plus que la signature de document écrit ;

Considérant que, dans un cadre ainsi défini, c'est par des appréciations pertinentes que la commission des sanctions a retenu que l'information en cause était, dès le 26 mai 2010, 'précise', au sens du deuxième alinéa de l'article 621-1 du règlement général de l'AMF ;

Considérant, en effet, que la chronologie des négociations reconstituée par la commission des sanctions à partir des éléments fournis le 18 janvier 2011 par EEM (cotes D1319 à D1323) et de l'historique établi par M. Frédéric D., lui-même personnellement en charge de ces négociations (cote D1321 et suivantes),ainsi que les éléments relatifs au prix suffisent à établir que, contrairement à ce qui est soutenu, le projet de procéder à la cession de la sous-holding EEM Victoria (HK) Ltd possédant les actifs hôteliers vietnamiens d'EEM n'était pas simplement hypothétique et que les négociations n'étaient pas restées incertaines jusqu'en janvier 2011 ;

Que la Décision a, en effet, exactement constaté qu'il ressortait du dossier qu'alors que ce projet a été arrêté au cours de l'été 2009, que le groupe Thien Minh s'est déclaré intéressé en septembre 2009 et a signé, le 12 octobre 2009, une lettre d'intention aux termes de laquelle il se proposait d'acquérir les cinq hôtels vietnamiens pour un prix global de 40 millions de dollars et que des travaux de due diligences, comprenant l'organisation d'une data room au Vietnam, ont été conduits entre novembre 2009 et janvier 2010 ; qu'à la fin du mois de février 2010, le vendeur a indiqué à l'acheteur que l'exclusivité qui lui avait été consentie depuis le 12 octobre 2009 avait pris fin ; qu'après un mois et demi de silence, le groupe Thien Minh a demandé à EEM, le 14 avril 2010, de procéder à la clôture de la transaction et que, le vendeur ayant indiqué que les négociations étaient rompues, un échange de correspondances a eu lieu pendant un peu moins d'un mois, chacun restant sur sa position ; qu'entre mi-mai et la fin du mois, le groupe Thien Minh a demandé à rouvrir les négociations sans qu'il y ait lieu de procéder à d'autres diligences, ce qu'EEM a accepté, à la condition de revoir à la hausse les bases financières, la valorisation des hôtels s'étant accrue du fait de l'amélioration de leur rentabilité ; que les deux parties ont alors convenu de se rencontrer, ce qui a été le cas le 4 juin 2010, date à laquelle un représentant du groupe Thien Minh s'est rendu à Paris et y a rencontré les dirigeants d'EEM, auxquels il a indiqué être prêt à porter à 45 millions de dollars son offre initiale d'acquisition de 100% des titres d'EEM Victoria (HK) Ltd ;

Considérant que la commission des sanctions était fondée à tirer des éléments qui précèdent les conclusions suivantes et, en particulier, qu'au cours de la deuxième quinzaine de mai 2010:

- le groupe Thien Minh a pris l'initiative, sans manifester aucune exigence complémentaire, de reprendre les négociations,

- qu'en ce qui concerne le prix, EEM a subordonné son acceptation à la fixation d'un prix supérieur aux 40 millions de dollars initialement proposés par l'acquéreur,

- que l'acheteur et le vendeur ont convenu de se rencontrer afin de reprendre la négociation sur ces bases ;

Considérant que la commission a relevé par ailleurs d'autres éléments venant conforter son analyse sur la détermination de l'acquéreur :

- en particulier, que M. Frédéric D. avait prévu de se déplacer à New-York du 26 mai au 3 juin 2010 et que son retour à Paris était donc initialement fixé la veille de la rencontre qui a eu lieu, le 4 juin 2010, avec le représentant du groupe Thien Minh, constatation dont elle était fondée à déduire que la date de la venue, dans les bureaux d'EEM, de ce représentant a été fixée, au plus tard, le 26 mai 2010 ;

- que le 12 mai 2010, l'une des cinq institutions de la Banque Mondiale, la Société Financière Internationale (Internationale Finance Corporation, ci-après : «IFC »), spécialisée dans le financement de prêts et services de conseil destinés à stimuler l'investissement privé dans les pays en développement, a fait état, dans deux articles publiés sur son site Internet, de 'son projet d'apporter un soutien au groupe Thien Minh pour le développement de ses activités au Vietnam au travers de la potentielle acquisition des actifs d'un groupe hôtelier étranger' ; qu'ainsi, IFC avait été saisie d'une demande de financement par le groupe Thien Minh ;

Considérant que la commission des sanctions a exactement déduit de la réunion de ces éléments objectifs et concordants que l'information était, dès le 26 mai 2010, « précise », au sens du deuxième alinéa de l'article 621-1 du règlement général de l'AMF, dès lors :

- qu'à partir du 26 mai 2010 au plus tard, soit avant même l'arrivée effective à Paris, le 4 juin 2010, du représentant du groupe Thien Minh, la volonté d'acquisition manifestée par ce dernier paraissait suffisamment déterminée pour que la probabilité d'une conclusion prochaine, par EEM, de la vente de ses cinq hôtels vietnamiens pour un prix supérieur à 40 millions de dollars soit devenue très forte, malgré les aléas qui subsistaient encore ;

- que la cession de ces hôtels était donc un événement susceptible de se produire, le projet, suffisamment défini, ayant des chances raisonnables d'aboutir ;

- que l'accord probable entre les deux parties sur la vente d'hôtels qui représentaient 20% des immobilisations nettes d'EEM et contribuaient, à hauteur de 1,8 million d'euros, au résultat net du groupe permettait d'anticiper une cession dont il était possible de tirer une conclusion sur le cours des instruments financiers d'EEM ;

Considérant que la Décision a également retenu à juste titre que l'information était susceptible, au sens de l'article précité, d'avoir une influence sensible sur le cours du titre EEM, dès lors :

- que la vente projetée mettait en outre EEM à l'abri des risques liés au pays concerné et au fait qu'elle n'était pas propriétaire du terrain où avaient été construits - les hôtels;

- qu'elle devait être faite pour un prix supérieur d'au moins 80% par rapport à leur valorisation, telle qu'elle apparaissait dans les comptes sociaux - 16,13 millions d'euros - et allait offrir à la société une trésorerie importante ;

Qu'au demeurant, ainsi que l'a constaté la Décision, à la suite du communiqué de presse du 24 août 2010 annonçant la signature, la veille, de cet accord, la cotation de l'action est passée de 13,89 euros à 16 euros le 25 août 2010, marquant ainsi une progression de 15% ;

Considérant, enfin sur le caractère non public de l'information, qu'il est rappelé que c'est le 24 août 2010 à 16h56 que EEM a publié un communiqué au terme duquel elle informait, en ces termes le marché de l'aboutissement des négociations et de la conclusion d'un accord de cession portant sur 100% de la société EEM Victoria HK Limited, avec la société Thien Minh;

« Avec l'approbation du conseil d'administration, la société ELECTRICITE et EAUX DE MADAGASCAR (EEM) a signé, le 23 août 2010, avec la société vietnamienne THIEN MINH TRAVEL JOINT STOCK COMPANY un accord aux termes duquel elle s'est engagée à lui céder ses hôtels vietnamiens, via la cession des 100% du capital de la société holding hongkongaise, EEM Victoria (HK) Limited (. ..).

Cet accord porte également sur la marque « Victoria» laquelle est un actif d'EEM Victoria (HK) Limited (. ..).

La transaction dont le dénouement est prévu le 31 octobre 2010, s'effectuera au choix de l'acheteur, moyennant deux possibilités de paiement:

- Soit quarante-cinq millions de dollars américains (45 MUSM.$) comptant,

- Soit quarante-six millions de dollars américains (46 MUSM. $), réglables à hauteur de 70% comptant à la date du dénouement de la transaction, 10% le 30 avril 2011, 10% le 31 octobre 2011 et le solde le 30 avril2012. (. ..)

EEM communiquera d'ici au 31 octobre 2010 sur l'usage que le groupe entend fairedu produit de cette cession.

Il est rappelé, qu'au 31 décembre 2009, cet actif dont la valeur nette comptable dans les comptes sociaux était de 16,13 Meuros (20% des immobilisations nettes) a contribué à hauteur de 1,8 Meuros au résultat net du groupe et représentait, à cette date, 13,7%, des capitaux investis du Groupe » .

Considérant qu'il est vrai que, ainsi que cela vient d'être rappelé pour caractériser la détermination de l'acquéreur qui avait saisi l'IFC d'une demande de financement, cette institution a, en effet, fait état, le 12 mai 2010, dans deux articles publiés sur son site Internet, de ' son projet d'apporter un soutien au groupe Thien Minh pour le développement de ses activités au Vietnam au travers de la potentielle acquisition des actifs d'un groupe hôtelier étranger ' ;

Considérant, cependant, que la Décision retient à juste titre que le premier article avait essentiellement pour objet, après avoir présenté l'opération de manière allusive, d'en examiner le coût et l'impact sur la région, tandis que le second était plus particulièrement consacré à ses conséquences sur l'emploi et l'environnement; que n'y étaient indiqués, ni l'identité de la société cédante, ni le prix et les modalités de la cession envisagée (parts d'une société), ni l'état d'avancement des négociations, ni leurs chances d'aboutir ; qu'il était d'ailleurs ajouté que rien ne permettait de présumer de ce que serait la décision du Conseil de l'IFC appelé à se prononcer sur le financement envisagé ; qu'enfin, cette communication était essentiellement destinée au public du lieu où se trouvait le groupe Thien Minh ;

Considérant que la commission a exactement déduit de ces éléments que, contrairement à ce qui est soutenu, ces articles ne peuvent avoir eu pour effet de rendre publique, au sens du deuxième alinéa de l'article 621-1 du règlement général de l'AMF, l'information sur le projet de vente d'EEM, dès lors que les articles ne donnaient aucune indication sur les conditions de la vente et sur l'identité, la nationalité ou le siège de la société cédante ;

Que le moyen sera écarté ;

Sur les griefs d'utilisation et de transmission de l'information privilégiée reprochés, respectivement à M. Guy W.-P., ainsi qu'à MM. Frédéric D. et Marc B.

Considérant que, sur le fondement de l'article 622-1 du règlement général de l'AMF, il est reproché :

- à MM. Frédéric D. et Marc B. d'avoir transmis l'information relative à la conclusion prochaine d'un accord concernant la cession des hôtels vietnamiens d'EEM au groupe Thien Minh à M. Guy W.-P.,

- à M. Guy W.-P. d'avoir, entre le 4 juin 2010 et le 24 août 2010, utilisé l'information privilégiée en acquérant, directement ou indirectement, 118 604 actions EEM ;

Considérant que les notifications de griefs relèvent :

- à l'encontre de M. Guy W.-P. :

'la chronologie de ses interventions, commencées de façon soudaine et dans des proportions significatives le 28 mai 2010, à la suite de contacts professionnels et personnels avec MM. Marc B. et Frédéric D., à l'occasion desquels ceux-ci lui auraient transmis l'information relative à la conclusion prochaine d'un accord concernant la cession des hôtels vietnamiens d'EEM au groupe Thien Minh,

' le volume de ses interventions, qui auraient représenté 32,5% du volume des transactions négociées sur le titre EEM à Euronext Paris entre le 4 juin et le 24 août 2010,

'l'absence de pertinence des raisons invoquées pour expliquer ces interventions,

' l'impossibilité que le professionnel averti, habitué à intervenir sur des titres de sociétés présentant un fort potentiel de valorisation, qu'est M. Guy W.-P. ait pu ignorer que la conclusion prochaine d'un accord de cession de la branche hôtelière d'EEM, non encore publique, constituait une information privilégiée ;

- à l'encontre de MM. Frédéric D. et Marc B. :

'le mandat donné par le premier au second de trouver un investisseur lui permettant de financer le rachat des parts dans EEM de son associé, M. François G.,

'leur déplacement à New-York entre le 26 et le 30 mai 2010, alors que M. Guy W.-P. s'y trouvait,

'leur réunion du 27 mai 2010 avec M. Guy W.-P., au cours de laquelle ils auraient donné à ce dernier l'information relative à la conclusion prochaine d'un accord concernant la cession des hôtels vietnamiens d'EEM au groupe Thien Minh ;

En ce qui concerne le manquement d'utilisation de l'information privilégiée reproché à M. Guy W.-P. :

Considérant qu'il est rappelé, à ce stade, que M. Guy W.-P. a, du 28 mai 2010 au 24 août 2010, acquis 122 553 actions EEM ; qu'entre le 25 et le 30 août 2010, il a acheté 203 169 actions supplémentaires ; que, pour la période du 4 au 24 juin 2010, les opérations de M. Guy W.-P. ont représenté plus de 50% de celles constatées sur le titre EEM ;

Considérant qu'au soutien de son recours, M. Guy W.-P. conteste le manquement retenu à son encontre par la commission des sanctions en faisant valoir :

- que les déclarations de MM. Frédéric D. et Marc B. ne peuvent constituer des indices graves, précis et crédibles permettant de caractériser le manquement poursuivi, dès lors qu'elles s'inscrivent dans le cadre d'une querelle violente entre actionnaires et qu'à tout le moins elles devaient être corroborées par d'autres éléments matériels, ce qui, contrairement à ce qu'énonce la Décision, n'a pas été le cas ;

- que les raisons avancées pour justifier l'opération d'investissement sont, à rebours de ce qu'a estimé la commission des sanctions, parfaitement cohérentes et corroborées par les éléments du dossier, dès lors :

'que l'opération d'investissement en cause était conforme à ses habitudes d'investissement depuis 45 ans ;

'que, comme avant chaque opération de ce type, ses collaborateurs ont procédé à une analyse approfondie des éléments financiers disponibles et à des calculs d'hypothèses de vente des actifs de EEM ;

' que l'opération d'investissement massive et durable en cause est incohérente avec un profil d'initié ;

'que ses explications, tirées de la nécessité d'obtenir un certain délai pour analyser en détail la situation et obtenir le soutien de M. Frédéric D. pour l'opération, sont rationnelles ;

- que la concomitance entre le début de l'opération d'investissement et sa rencontre avec M. Marc B. ne peut être analysée comme un indice de détention de l'information privilégiée, dès lors que sa décision restait subordonnée à la confirmation par M. Marc B., essentielle à ses yeux, du soutien de Frédéric D. dans ses projets d'investissements dans EEM ;

Que le requérant fait enfin valoir que la chronologie des achats de titres EEM par sa société ainsi que les volumes en cause sont totalement indépendants des avancées des négociations pour la cession des hôtels Victoria ; que M. W.-P. soutient, qu'à l'inverse, le volume et la chronologie des achats démontrent qu'ils étaient nécessairement effectués par une personne qui n'était pas tenue informée des négociations et qui n'a découvert la cession que le jour où l'information est devenue effectivement publique, comme n'importe quel autre investisseur, en précisant ainsi que le plus gros volume des ordres d'achat a été passé après l'annonce au public de la vente des hôtels ; que M. Guy W.-P. précise que le fait que, pendant la période précédant cette annonce publique, ses ordres d'achat ont, en effet représenté une part importante des volumes des transactions sur le marché EEM, s'explique, dans un contexte caractérisé par la faible liquidité du marché du titre , par sa stratégie de montée au capital de cette société qui se traduisait nécessairement par une part significative des achats sur la période qu'il s'était fixé ;

Considérant, sur la nature des relations ayant existé entre M. Guy W.-P. et M. Frédéric D., qu'avant d'examiner les griefs reprochés à M. W. - P. concernant le manquement d'utilisation de l'information privilégiée, la commission a utilement rappelé :

- qu'à la suite des acquisitions effectuées du 28 mai au 30 août 2010, M. Guy W.-P. et le groupe W.-P. détenaient ensemble 325 722 actions EEM, représentant 10,02% du capital et 9,56% des droits de vote ;

- qu'au cours de l'assemblée générale du 24 juin 2011, M. Guy W.-P. , qui a été nommé membre du conseil d'administration, s'est abstenu de voter en faveur de M. Frédéric D. dont le mandat n'a, de ce fait, pas été renouvelé ;

- qu'à partir de cette date, M. Marc B., ayant ainsi que son ami le sentiment d'avoir été « trahis », ont manifesté, à l'égard de M. Guy W.-P., une hostilité que les propos tenus lors de la séance de la commission par le premier et par le conseil du second ont largement confirmée ;

Considérant qu'au regard de ces circonstances particulières, la Décision de la commission des sanctions n'encourt aucune critique en ce que la commission a été conduite à ne retenir, au titre des indices susceptibles de caractériser le manquement reproché à M. Guy W.-P., les déclarations faites par MM. Frédéric D. et Marc B. après le 24 juin 2011 qu'autant que celles-ci sont corroborées par d'autres éléments du dossier ;

Considérant que, dans un tel contexte et dans les limites qu'elle s'était fixée, c'est par des appréciations pertinentes, que la cour adopte, que la commission des sanctions a constaté, en se fondant sur un certain nombre d'indices, que les interventions sur le titre EEM faites du 28 mai au 24 août 2010 par M. Guy W.-P. ne peuvent s'expliquer autrement que par la détention de l'information, reçue le 27 mai 2010, sur le projet de cession au groupe Thien Minh, par EEM et pour un montant supérieur à 40 millions de dollars, de ses cinq hôtels situés au Vietnam ; que celui-ci n'a pu ignorer, en sa qualité de professionnel de la finance, le caractère privilégié d'une telle information ;

Que la Décision a, à juste titre, retenu à l'encontre de M. Guy W.-P., mais pour la période du 4 juin au 24 août 2010 qui est seule visée par la notification de griefs, le manquement à l'obligation de s'abstenir d'opérer sur le titre que celui-ci a commis en acquérant, directement ou indirectement, par l'intermédiaire de sociétés contrôlées, 118 604 actions EEM ;

Considérant que la Commission s'est en effet référée en premier lieu, au fait qu'il n'est pas contesté qu'au début de l'année 2010, M. Frédéric D. a donné mandat à son ami, M. Marc B., de rechercher un investisseur qui puisse lui permettre de financer le rachat des parts de son associé, M. François G. ; que M. Frédéric D. a fourni à M. Marc B. toute information qu'il jugeait utile, et notamment celle relative au projet de cession des hôtels vietnamiens d'EEM au groupe Thien Minh ; que ce dernier, après avoir vainement pris contact avec les sociétés Trianon Corporate Finance et Leonardo, s'est rendu, le 26 mai 2010, à New-York et a rencontré M. Guy W.-P., qu'il connaissait depuis très longtemps, le lendemain à son bureau, puis le 28 mai 2010 au soir dans sa propriété de Bedford où il a passé la nuit ;

Considérant que M. Guy W.-P., après avoir réservé sa réponse, a, après vérification, admis la réalité de cette rencontre avec M. Marc B. ; que celui-ci a d'ailleurs produit, notamment, ses billets d'avion et des factures de l'hôpital proche de Bedford où il a été admis dans la soirée du 28 mai 2010 à la suite d'un malaise ainsi que de l'hôtel où il s'est acquitté du prix d'une chambre, pour lui-même et son épouse, du 26 au 30 mai 2010 ; que, dans leur principe, le voyage de M. Marc B. à New-York et le fait qu'il ait rencontré M. Guy W.-P. ne sont donc, ni contestés, ni contestables ;

Considérant que la Commission ne s'est pas contentée des déclarations de M. Frédéric D. et de M. B., quoique concordantes et persistantes tout au long de la procédure, mais s'est appuyée sur des éléments matériels tels que billets d'avions, factures d'hôtels et de restaurant pour conclure que M. Frédéric D. qu'il est donc établi qu'il a bien accompagné M. Marc B. à New-York où il a résidé, au minimum, du 26 au 30 mai 2010;

Considérant que la Décision mentionne en effet à juste titre que, lors de leurs auditions par les enquêteurs, les 17 juillet et 8 septembre 2011, MM. Frédéric D. et Marc B. ont, de manière concordante, indiqué qu'ils s'étaient rendus ensemble à New-York le 26 mai 2010 ; que M. Frédéric D. a confirmé ces déclarations devant le rapporteur ; que l'un et l'autre ont précisé qu'ils avaient rencontré ensemble, tant le 27 mai 2010, dans son bureau et lors d'un dîner au restaurant, que le lendemain soir, dans sa résidence de Bedford, M. Guy W.-P. qu'ils auraient renseigné, notamment, sur l'état d'avancement et la probabilité d'une « issue favorable » du projet de cession des hôtels vietnamiens d'EEM au groupe Thien Minh ; qu'ils ont ajouté que M. Guy W.-P., qui s'était engagé à trouver des investisseurs, les aurait, à leur retour à Paris, « véritablement inondés (') d'appels téléphoniques, prétextant qu'il devait être mis au courant quasiment au jour le jour de toutes les négociations » ;

Considérant que la commission relève encore que si, tant devant les enquêteurs et le rapporteur que lors de la séance, M. Guy W.-P. a contesté avoir rencontré M. Frédéric D., avec lequel il avait depuis plusieurs années un différend, et avoir reçu les informations que celui-ci et M. Marc B. indiquent lui avoir transmises , M. Frédéric D. a cependant produit la facture faisant état de son voyage aller-retour à New-York, initialement prévu du 26 mai au 3 juin 2010, du trajet en taxi de l'aéroport à Manhattan le 26 mai, d'un dîner de plusieurs personnes au restaurant Pastis le 27 mai et de son séjour, jusqu'au 30 mai, à l'hôtel Le Plaza ;

Considérant qu'au regard des éléments du dossier dont elle a ainsi fait une exacte analyse, la commission était fondée à considérer que le déplacement concomitant de M. Frédéric D. et de M. Marc B. aux Etats-Unis ne peut s'expliquer autrement que par leur volonté de persuader M. Guy W.-P. de l'intérêt de financer un investissement dans EEM et qu'à cette fin, MM. Frédéric D. et Marc B. ont bien, comme ils l'affirment, transmis l'information privilégiée sur l'état d'avancement du projet de vente des hôtels vietnamiens au groupe Thien Minh ;

Considérant, en outre, que la commission s'est utilement référée à un message adressé le 28 juin 2011 à M. Guy W.-P. par M. Marc B., qui est ainsi libellé : « Merci, Guy, de m'avoir tenu au courant de ton attitude lors de l'assemblée générale d'EEM. Je te présente un dossier avec Fred D. on ne peut plus clair. Je te tiens au courant de l'évolution des transactions, vente des hôtels, projet d'OPRA, et, comme remerciement, tu t'associes avec l'opposition et tu fais virer Fred comme administrateur' » ;

Qu'en effet, la teneur de ce message ainsi que la réponse de M. Guy W.-P., s'ils sont certes postérieurs aux faits dénoncés, confirment en tant que de besoin le caractère probant des indices retenus par la Décision pour caractériser les conditions dans lesquelles l'information a pu être transmise par M. Marc B. et par M. Frédéric D., dès lors que, dans sa réponse, M. Guy W.-P. n'a nullement contesté avoir reçu les informations en cause, notamment sur ' l'évolution des transactions ' et la ' vente des hôtels ' qui concernent explicitement l'information privilégiée ;

Considérant que le caractère soudain et massif des interventions de M. W.-P. ainsi que l'absence d'explications convaincantes au soutien de sa décision d'investissement constituent également autant indices permettant de caractériser le manquement qui lui est imputé ;

Considérant , en effet, que pour expliquer ses très importantes acquisitions, M. Guy W.-P. avait fait valoir, devant la commission des sanctions, que M. Marc B. lui avait signalé début 2010 comme cible potentielle la société EEM, qui répondait à ses critères habituels d'investissement dans des sociétés sous-cotées et qu'ayant pris connaissance, sur le site de l'IFC, du projet d'investissement de Thien Minh, il avait obtenu rapidement confirmation de ce que la société cédante était bien EEM et, enfin, sans produire toutefois d'éléments précis à ce sujet, que son intervention près de deux semaines après la publication de ces articles s'expliquait par la remise de l'analyse demandée à ses collaborateurs;

Considérant qu'il est constant que, ainsi que la Décision l'a utilement mentionné, le mis en cause a précisément commencé d'acquérir des titres pour le compte du groupe W.-P. dès le 28 mai 2010, soit précisément le lendemain de la rencontre à New-York au cours de laquelle l'information privilégiée a pu lui être transmise dans les conditions qui viennent d'être évoquées ;

Considérant que, pas plus que devant la commission des sanctions, le requérant ne fournit à la cour d'explication crédible sur cette coïncidence, dès lors que les documents qui ont été produits pour la première fois devant la cour par le requérant consistent en des 'analyses financières'établies par les équipes de W.-P. Management Co. Inc qui, non seulement sont peu explicites mais, surtout, sont dépourvues de dates certaines, le requérant se bornant à prétendre que cette circonstance serait liée au fait qu'une ' migration de données au sein du groupe M. W.-P. [aurait] entraîné des pertes de date certaine aux données ' ;

Qu'au demeurant, ainsi que l'Autorité le fait valoir à juste titre dans ses observations, ces 'analyses', à supposer leur existence établie, ne sont nullement exclusives d'une détention de l'information privilégiée à la suite d'une transmission dans les conditions qui ont été relatées;

Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que, ni le résultat d'analyses financières internes, ni les caractéristiques du marché du titre EEM à l'époque des faits, ni encore les affirmations de M. Guy W.-P. sur sa volonté de monter rapidement au capital d'EEM, ne constituent des explications crédibles et que, dès lors, ses interventions sur le titre EEM du 28 mai au 24 août 2010 ne peuvent s'expliquer autrement que par la détention de l'information, reçue le 27 mai 2010, sur le projet de cession au groupe Thien Minh, par EEM et pour un montant supérieur à 40 millions de dollars, de ses cinq hôtels situés au Vietnam

Et considérant que la circonstance, après l'annonce publique de l'opération, que M. W.-P. a continué à acheter des titres EEM ne saurait l'exonérer de sa responsabilité dans la commission du manquement dès lors que les éléments constitutifs de celui-ci sont objectivement réunis ;

Que le moyen sera rejeté ;

En ce qui concerne les manquements de transmission de l'information privilégiée reprochés à M. Frédéric D. et M. Marc B. :

Considérant que M. Frédéric D., qui se borne à soutenir que l'information en cause n'était pas privilégiée, ne critique pas à titre subsidiaire la Décision en ce qu'elle a relevé que, personnellement en charge, au sein de EEM, de la cession des hôtels vietnamiens, il était détenteur de l'information privilégiée, dont il est établi qu'il l'a transmise à M. Guy W.-P. ;

Considérant, dès lors, qu'il suffit de rappeler que la décision mentionne :

- qu'alors que M. Frédéric D. avait fait valoir qu'il avait agi ainsi dans le cadre normal de ses fonctions, il résulte cependant des éléments du dossier, et notamment de ses propres déclarations, tant lors de l'enquête que devant le rapporteur que sa démarche, à partir du début de l'année 2010, a été de rechercher les financements qui lui étaient nécessaires pour acquérir les parts de M. François G. ;

- que la poursuite de cet objectif personnel de rachat de titres ne l'autorisait évidemment pas à livrer à un tiers, sans lui avoir fait signer le moindre engagement de confidentialité, les indications ci-dessus rappelées sur EEM, lesquelles sont constitutives d'une information privilégiée ;

- qu'il en résulte que M. Frédéric D., en transmettant à M. Guy W.-P. l'information privilégiée relative à la conclusion prochaine d'un accord de cession, par EEM, de cinq hôtels situés au Vietnam au groupe Thien Minh, a manqué à l'obligation d'abstention prévue au deuxième alinéa de l'article 622-1 du règlement général de l'AMF et que le manquement est donc pleinement caractérisé ;

Considérant que M. Marc B. se borne pour sa part à solliciter une réduction du montant de la sanction pécuniaire qu'il estime disproportionnée, sans critiquer la décision de la commission qui a décidé que le manquement est également constitué en tous ses éléments ;

Qu'il convient dès lors de rappeler que la décision relève qu'alors que, dans le cadre du mandat qu'il a reçu de M. Frédéric D. de rechercher pour son compte un financement destiné au rachat des parts de M. François G., il était prévu que M. Marc B. soit gratifié d'un « success fee » de 300 000 euros, en transmettant à M. Guy W.-P. l'information dont il était le détenteur et dont il savait qu'elle était privilégiée, M. Marc B. a manqué à l'obligation d'abstention qui était la sienne en application du deuxième alinéa de l'article 622-1 du règlement général de l'AMF ;

Sur les sanctions et la publication

Considérant qu'en application de l'article L. 621-15 III du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur à l'époque des faits, les sanctions applicables sont :

« c) Pour les personnes autres que l'une des personnes mentionnées au II de l'article L. 621-9,

auteurs des faits mentionnés aux c et d du II, une sanction pécuniaire dont le montant ne peut être supérieur à 10 millions d'euros ou au décuple du montant des profits éventuellement réalisés ; les sommes sont versées au Trésor public ;

Le montant de la sanction doit être fixé en fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages ou les profits éventuellement tirés de ces manquements » ;

Que, concernant spécialement les franchissements de seuil constatés à partir du 30 juin 2007, sans avoir été déclarés ni avoir donné lieu au dépôt d'un projet d'OPA, la Décision, après avoir rappelé que ces manquements sont punissables en application des dispositions combinées du II de l'articles L. 621-15 et  du I de l'article L. 621-14 du code monétaire et financier  et que le montant maximal de la sanction encourue en raison des omissions constatées, qui sont de nature à porter atteinte à la protection des investisseurs et au bon fonctionnement des marchés, est passé de 1,5 million d'euros à 10 millions d'euros après l'entrée en vigueur de la  loi du 4 août 2008, a exactement relevé que devaient être distingués, de ce point de vue, d'une part, les manquements constatés les 30 juin 2007, 31 décembre 2007 et 30 juin 2008, d'autre part, ceux constatés les 31 décembre 2008 et 30 juin 2009 ;

Considérant qu'à titre subsidiaire, M. Frédéric D. et la société FD Conseils et Participations reprochent à la commission des sanctions, de leur avoir infligé, au regard des circonstances de l'espèce, des sanctions disproportionnées, en particulier la sanction prononcée à l'encontre de M. Frédéric D. pour manquement d'initié ;

Qu'en conséquence, ils sollicitent la ' suppression ' ou à tout le moins 'la réduction dans de plus justes proportions' de la sanction infligée à M. D., en raison :

- de l'imputation d'un manquement d'initié procédant, en réalité, d'une imprudence, et non d'une intention délibérée de transmettre l'information privilégiée, dès lors que M. W.-P. lui ayant annoncé que son objectif consistait seulement à racheter la participation de M. G., il n'avait jamais envisagé son entrée directe au capital de EEM ;

- des répercussions du manquement sur sa carrière puisque l'entrée de M. W.-P. au capital de EEM a entraîné la révocation de son mandat d'administrateur de cette société ;

- de l'absence d'avantage ou de bénéfice personnel tiré du manquement poursuivi, n'ayant pas utilisé personnellement l'information privilégiée et alors que la pratique décisionnelle de la commission révèle qu'elle ' rapporte l'amende au montant de l'avantage que le mis en cause en a tiré lorsqu'il a perdu son emploi ' ;

Considérant que M. B. demande de son côté à la cour de réformer la décision entreprise en prétendant que la commission des sanctions a déterminé le montant de la sanction qui lui a été infligée en violation du principe de proportionnalité fixé par l'article L. 621-15 du code monétaire et financier et de la réduire en la fixant à de plus justes proportions ;

Qu'en premier lieu, le requérant fait valoir que la Commission n'a pas correctement apprécié la gravité du manquement, faute d'avoir pris en considération les éléments et circonstances de nature à atténuer sa responsabilité ;

Qu'il expose, en particulier, qu'étranger aux activités de EEM dont il n'était ni actionnaire ni administrateur, il est seulement intervenu en qualité de mandataire de M. Frédéric D. qui lui avait confié la mission de rechercher un acquéreur des actions de EEM et, qu'à ce titre, il n'a jamais été détenteur originel de l'information privilégiée et qu'il n'a pas pris non plus l'initiative de la révélation de cette information, en soutenant qu'il ne détenait que les seules informations que M. Frédéric D. avait bien voulu lui donner dans le cadre de l'exécution du mandat, sans clause de confidentialité susceptible de l'alerter sur le caractère éventuellement privilégié de l'information confiée ;

Que le requérant se prévaut encore de la maladie dont il était atteint, qui avait nécessité des soins lourds dans le cadre d'une hospitalisation à New York à la suite d'un malaise survenu au cours du week end du 26 au 30 mai, circonstances que la Commission n'avait pas voulu prendre en considération, alors pourtant qu'elles avaient eu des répercussions sur ses capacités, avec une 'fragilisation de son discernement et de sa vigilance au point d'altérer sa perception des conséquences éventuelles de la révélation de l'information à M. W.-P.';

Que M. B. reproche en deuxième lieu à la commission des sanctions de ne pas avoir pris en considération le fait qu'il n'avait perçu aucun avantage ou profit en contrepartie de la révélation de l'information privilégiée, puisque alors qu'il devait percevoir une gratification - ' success fee ' - qui devait lui être attribuée au titre de l'exécution de son mandat, il n'a jamais été question que la révélation de l'information privilégiée à M. W.-P. donne lieu à rémunération et, qu'en outre, il n'en a jamais perçu dans les mois qui ont suivi l'acquisition des titres par M. W.-P., ni même formé de demande en ce sens auprès de M. Frédéric D.;

Que le requérant expose, en dernier lieu, que la commission des sanctions aurait dû tenir compte de son état de santé, alors qu'affecté d'un taux d'invalidité à 80 %, il n'exerce plus d'activité professionnelle et ne perçoit plus désormais que le RSA ;

Considérant que M. W.-P. demande à titre subsidiaire à la cour de réformer la décision entreprise en réduisant le montant de la sanction qui lui a été infligée ;

Qu'il soutient, en premier lieu, que la commission a violé les dispositions de l'article L. 621 - 15 du code monétaire et financier en retenant la réalisation d'une économie s'élevant à 430 000 euros :

- alors que n'ayant acquis des titres EEM à titre personnel qu'après l'annonce au public de la cession des hôtels de EEM, une telle économie n'a pas été réalisée personnellement mais par des sociétés clientes du groupe M. W.-P. dont il n'est pas le bénéficiaire économique;

- qu'en tout état de cause, cette économie, en ce qu'elle correspond à une plus-value latente , faute d'avoir revendu ses titres, est purement fictive et ne peut caractériser un 'profit' au sens de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier dès lors que si, selon la jurisprudence de la commission des sanctions et de la cour, la notion de profit inclut l'idée de plus-value réalisée et peut également renvoyer à celle de perte évitée, il n'est en revanche jamais fait référence à la notion d'économie et que celle-ci ne peut être assimilée à un profit réalisé ou à une perte évitée ;

Que le requérant reproche en second lieu à la Commission d'avoir déterminé le montant de la sanction, qui est manifestement disproportionnée, dans des conditions qui n'étaient pas conformes à la loi :

- en appliquant un multiple - équivalent à 3 - particulièrement élevé à l'économie prétendument réalisée afin de déterminer le quantum de la sanction alors que l'analyse des décisions de la commission révèle qu'elle prononce en moyenne des sanctions d'un montant 1,5 à 2 fois le profit réalisé et qu'elle n'a recours à un multiple supérieur qu'en cas de constatation d'un manquement d'une exceptionnelle gravité, laquelle n'est pas alléguée en l'espèce ;

- en ne prenant pas en considération le fait que l'économie n'avait pas été réalisée personnellement ;

Qu'à titre subsidiaire, M. W.-P. demande à la cour de réduire le quantum de la sanction, dès lors qu'il a réalisé une partie de ses acquisitions antérieurement au 6 août 2010, date à laquelle l'information est devenue privilégiée et que, dans ces conditions, il convient de ne retenir que l'économie réalisée sur les acquisitions de titres postérieurs à cette date soit, selon les méthodes de calcul du rapporteur, 29 000 euros ; que, par surcroît, M. W.-P. invoque au titre d'une circonstance atténuante minorant la gravité des faits le fait qu'il a acquis des titres EEM pour le compte des clients du groupe W.-P., bien avant la naissance de l'information privilégiée ;

Considérant, enfin, qu'au soutien de son recours incident, désormais exclusivement dirigé à l'encontre de M. Frédéric D., le président de l'Autorité des marchés financiers affirme que la durée des manquements et leurs conséquences sur le marché ainsi que le défaut de vigilance du requérant justifient une aggravation des sanctions prononcées ;

Que, s'agissant des griefs relatifs au concert Verneuil, le président de l'Autorité précise, non seulement que le manquement de défaut de déclaration de franchissement de seuil caractérisé par la commission, en ce qu'il est relatif à des informations particulièrement utiles aux actionnaires et aux investisseurs ne revêt pas un caractère formel , mais encore que M. Frédéric D. aurait dû redoubler de vigilance à la suite de l'acquisition progressive de droits de vote double attachés aux actions détenues au nominatif depuis plus de deux ans, afin d'anticiper un franchissement de seuil ;

Que, s'agissant du manquement d'initié, le requérant incident souligne que la transmission de l'information privilégiée à M. W.-P. constitue un manquement d'une particulière gravité et que, dès lors, la sanction pécuniaire de 250 000 euros prononcée par la commission au titre des deux manquements - 50 000 euros et 200 000 euros - qui n'apparaît pas suffisamment dissuasive, doit être portée à 630 000 euros ;

Considérant, concernant les manquements aux obligations de déclaration de franchissement de seuils et de dépôt d'un projet d'offre publique caractérisé à l'encontre de M. Frédéric D. et de la société FD Conseils et Participations, que la cour constate que les requérants ne développent aucun moyen au soutien de leur recours tendant à obtenir à titre subsidiaire la réformation de la décision du chef de la sanction pécuniaire d'un montant de 50 000 euros et de 10 000 euros qui leur a été infligée au titre de ces manquements ;

Considérant qu'au soutien de son recours incident visant Frédéric D., le président de l'Autorité des marchés financiers met à juste titre en exergue l'importance de l'information du marché en ce qui concerne les concerts existants afin de permettre aux investisseurs de prendre leurs décisions d'investissement en connaissance de cause et de bénéficier des possibilités offertes par le droit des offres ;

Considérant, cependant, que la Décision de la commission des sanctions a fixé à 50 000 euros le montant de la sanction infligée à M. Frédéric D. en procédant à une exacte appréciation de la gravité des manquements poursuivis, compte tenu du caractère involontaire des franchissements de seuil qui, pour l'essentiel, ainsi que cela ressort du dossier, ont été le résultat de l'attribution automatique des droits de vote double aux actions détenues de manière nominative depuis plus de deux ans ;

Considérant que le recours incident du chef de la sanction infligée au titre des deux manquements considérés ne peut qu'être rejeté ;

Considérant, concernant le manquement d'initié également caractérisé à l'encontre de M. Frédéric D. que, contrairement à ce que soutient le requérant, ce manquement objectif ne requiert pas la démonstration d'un élément intentionnel et que, dès lors, la commission des sanctions n'était pas tenue, pour déterminer la sanction en fonction de la gravité du manquement, de rechercher les conditions du rachat par M. Frédéric D. de la participation de M. François G. au capital de EEM ;

Considérant, sur le recours incident, que le président de l'Autorité des marchés financiers est fondé à soutenir que, dans les circonstances de l'espèce, la transmission par M. Frédéric D. de l'information privilégiée à M. W.-P. constitue un manquement d'une particulière gravité accompli au détriment des autres investisseurs et du bon fonctionnement du marché et que de tels agissements doivent faire l'objet d'une sanction dont le montant est suffisamment dissuasif afin de protéger les investisseurs de la transmission indue d'informations privilégiées, peu important, par ailleurs, que le mis en cause n'ait pas retiré d' avantages ou de profits des manquements considérés ;

Considérant que la cour, portant ainsi sur la gravité du manquement commis par M. Frédéric D. une appréciation différente de celle de la commission des sanctions, estime devoir porter à 300 000 euros le montant de la sanction fixée à 200 000 euros dans la décision déférée, qui devra en conséquence être réformée de ce chef ;

Que la sanction au titre des manquements s'élèvera ainsi à 350 000 euros au lieu de 250 000 euros ;

Considérant que, concernant M. Marc B., il est constant que ce dernier agissait seulement en qualité de mandataire de M. Frédéric D. qui, indépendamment des agissements poursuivis dans le cadre de la présente procédure, lui avait confié initialement la mission de rechercher pour son compte un financement destiné au rachat des parts de M. François G. ;

Que si le succès de cette mission devait lui assurer une rémunération - ' success fee' - de 300 000 euros, il n'est toutefois pas démontré que M. B. aurait perçu cette somme à la suite de la transmission de l'information privilégiée à M. W.-P. ;

Considérant, en outre, que si l'état de santé du requérant au moment des faits ne constitue pas un élément qui aurait dû être pris en considération par la Commission des sanctions pour apprécier la gravité du manquement commis par ce requérant, M. B., âgé de 55 ans et demi, justifie, non seulement la survenance d'un handicap constitué par un taux d'incapacité égal ou supérieur à 80 % le privant de la possibilité de retrouver un emploi, mais encore l'admission au bénéfice du revenu de solidarité active ;

Considérant, en cet état, que le respect des exigences de proportionnalité fixées par les dispositions précitées de l'article L. 621-15 III du code monétaire et financier  commande de réduire à 50 000 euros le montant de la sanction infligée à M. B. ;

Considérant, enfin, sur le manquement d'initié commis par M. W.-P., que si la plus-value qu'une personne poursuivie au titre d'un tel manquement a fait réaliser à ses clients ne peut légalement être prise en considération pour déterminer la sanction en lui appliquant un multiple, dès lors que la personne mise en cause n'en est pas la bénéficiaire économique, il n'en demeure pas moins que la sanction peut être fixée par la commission des sanctions en tenant compte de cet avantage injustifié, dans la limite du plafond forfaitaire prévu par les dispositions précitées du III c) L. 621-15 du code monétaire et financier ;

Considérant qu'au cas d'espèce, la Commission des sanctions qui, ayant décidé de prononcer une sanction très largement inférieure au plafond de 10 millions d'euros encouru au moment des faits, n'était pas tenue de déterminer le montant des profits éventuellement réalisés par le requérant, était ainsi fondée, pour caractériser également la particulière gravité du manquement, résultant en soi, de l'utilisation dans son intérêt personnel au détriment des autres investisseurs et du bon fonctionnement du marché, à tenir compte d'une circonstance de l'espèce constituée par l'économie réalisée au terme de l'opération, fusse par les sociétés clientes de M. Guy W.-P., exactement évaluée à 430 000 euros ;

Considérant que la sanction de 1 300 000 euros infligée à M. W.-P. répond ainsi aux exigences des dispositions du III c) L. 621-15 du code monétaire et financier ;

Que le recours de M. W.-P. sera rejeté ;

PAR CES MOTIFS

Donne acte à M. François G. et à la société Foch Investissements ainsi qu'à la société Verneuil Participations et à la société Verneuil et Associé du désistement de leur recours à l'encontre de la décision de la commission des sanctions du 25 juillet 2013,

Constate le désistement du recours incident formé par le président de l'Autorité des marchés financiers contre la décision de la commission des sanctions en tant qu'elle concerne M. G.,

Donne acte à la société Duc du désistement de son recours à l'encontre de la décision de la commission des sanctions,

Rejette le recours de M. Frédéric D. et de la société FD Conseils et Participations ainsi que le recours de M. W.-P.,

Rejette le recours incident du président de l'Autorité des marchés financiers en ce qu'il vise la sanction infligée M. Frédéric D. au titre des manquements de défaut de déclaration de franchissement de seuils et de dépôt d'une offre publique,

Sur le recours de M. B.,

Réforme la décision de la commission des sanctions en ce qui concerne le quantum de la sanction infligée à M. B.,

Prononce à l'encontre de M. B. une sanction pécuniaire de 50 000 euros,

Sur le recours incident du président de l'Autorité des marchés financiers,

Réforme la décision de la commission des sanctions en ce qui concerne le quantum de la sanction infligée à M. Frédéric D.

Prononce à l'encontre de M. Frédéric D. une sanction pécuniaire de 350 000 euros,

Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamne M. François G., la société Foch Investissements, la société Verneuil Participations, la société Verneuil et Associés, M. Frédéric D. et la société FD Conseils et Participations ainsi que M. B. et M. W.-P. aux dépens.