TA Nice, 4 mars 2005, n° 0301605

Tribunal administratif de Nice 04-03-2005 N° 0301605

Vu le déféré, enregistré sous le n° 0301605 au greffe du Tribunal administratif de Nice le 12 mars 2003, présenté par le préfet du Var ;

Le préfet du Var demande au Tribunal d'annuler le marché n° 2002/91 passé, le 17 octobre 2002, par l'office public départemental d'habitations à loyers modérés du Var avec la société Les Zelles, portant sur les travaux de réhabilitation du groupe d'habilitations à loyers modérés « Le Thoron » à Fréjus, lot n° 3 relatifs aux menuiseries extérieures PVC - fermetures ;

Vu le marché attaqué ;

Vu les pièces constatant la notification aux parties des requêtes et mémoires, ainsi que des avis d'audience ;

Vu les autres pièces du dossier,

Vu la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 modifiée relative à la sous-traitance ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique le 18 février 2005

- le rapport de M. Pascal, premier conseiller.

- les observations de Me LACROUTS avocat au barreau de Nice, qui substitue Me MSELATTI, pour l'office public départemental d'habitations à loyers modérés du Var ;

- et les conclusions de Mme RIMEU, commissaire du gouvernement ;

Considérant qu'à la suite d'un appel d'offres ouvert l'office public départemental d'habitations à loyers modérés du Var a conclu, le 17 octobre 2002, avec la société Les Zelles, un marché de travaux pour la réhabilitation du groupe d'habitations à loyers modérés « Le Thoron » à Fréjus, lot n° 3 relatifs aux menuiseries extérieures PVC - fermetures, pour un montant de 167 900 € toutes taxes comprises ;

Sur les conclusions tendant à l'annulation du marché :

Considérant qu'aux termes de l'article 3 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 susvisée relative à la sous-traitance: « L'entrepreneur qui entend exécuter un contrat ou un marché en recourant à un ou plusieurs sous-traitants doit, au moment de la conclusion et pendant toute la durée du contrat ou du marché, faire accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance par le maître d'ouvrage (...) » et qu'aux termes de l'article 5 de cette même loi, tel que modifié par la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier : « Sans préjudice de l'acceptation prévue à l'article 3, l'entrepreneur principal doit lors de la soumission, indiquer au maître de l'ouvrage la nature et le montant de chacune des prestations qu'il envisage de sous-traiter ainsi que les sous-traitants auxquels il envisage de faire appel. En cours d'exécution du marché, l'entrepreneur principal peut faire appel à de nouveaux sous-traitants, à la condition de les avoir déclarés préalablement au maître d'ouvrage » ; qu'aux termes de l'article 114 du code des marchés publics dans sa rédaction alors en vigueur: « L'acceptation de chaque sous-traitant et l'agrément de ses conditions de paiement doivent être demandés dans les conditions suivantes: 1. Dans les cas où la demande de sous-traitance intervient au moment de l'offre ou de la proposition, le candidat doit fournir à la personne publique une déclaration mentionnant: a) La nature des prestations dont la sous-traitance est prévue ; b) le nom, la raison ou la dénomination sociale et l'adresse du sous-traitant proposé » ;

Considérant qu'il ressort des pièces du dossier et qu'il n'est pas contesté que l'entreprise titulaire du marché avait prévu de sous-traiter, dès la signature du marché, la réalisation des travaux de menuiseries extérieures, pour un montant de 34 648,12 €, sans que ne soit indiqué, dans l'acte d'engagement, le nom du ou des sous-traitants envisagés ; qu'il résulte, tant des dispositions susmentionnées de la loi du 31 décembre 1975 que de celles précitées du code des marchés publics, que l'entreprise titulaire du marché devait indiquer, au moment de l'offre, les prestations qu'elle entendait sous-traiter ainsi que le nom ou la dénomination sociale du sous-traitant auquel elle envisageait de faire appel ; que si l'office public départemental d'habitations à loyers modérés du Var et la société Les Zelles font valoir que l'entreprise titulaire du marché peut, par la suite, proposer, à n'importe quel moment, un sous-traitant au maître d'ouvrage et que l'acceptation du sous-traitant a été en tout état de cause régularisée par la signature, le 17 avril 2003, d'un avenant au marché initial, de telles circonstances sont sans influence sur la régularité de la procédure de passation du marché du 17 octobre 2002 ; qu'ainsi, en omettant d'indiquer le nom ou la dénomination sociale du sous-traitant, alors que la demande de sous-traitance était intervenue au moment de l'offre, ledit marché a été passé en méconnaissance des dispositions précitées de la loi du 31 décembre 1975 et du code des marchés publics ;

Mais considérant que si, selon les termes de l'article 5 de la loi du 31 décembre 1975 précitée, « l'entrepreneur principal doit, lors de la soumission, indiquer au maître d'ouvrage... les sous-traitants auxquels il envisage faire appel », ces dispositions n'interdisent pas à l'entrepreneur principal d'abandonner, par la suite, le ou les sous-traitants initialement envisagés et de retenir un ou d'autres sous-traitants; que, par ailleurs, les mentions relatives à la dénomination du sous-traitant prévues par la loi du 31 décembre 1975 et par les dispositions du code des marchés publics relatives à la sous-traitance ne sont pas reprises par les dispositions dudit code portant sur les renseignements et les documents que doit fournir tout soumissionnaire à un marché public ; qu'il s'en suit que l'absence de mention du nom ou de la dénomination sociale du sous-traitant, lors de la soumission de l'offre, ne constitue pas une irrégularité substantielle de nature à entraîner la nullité du marché conclu le 17 octobre 2002 ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le préfet du Var n'est pas fondé à demander l'annulation du marché passé par l'office public départemental d'habitations à loyers modérés du Var avec la société Les Zelles portant sur les travaux de réhabilitation du groupe d'habilitations à loyers modérés « Le Thoron », lot n° 3 relatifs aux menuiseries extérieures PVC - fermetures ;

Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : "Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. II peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation » ;

Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de condamner l'Etat à payer à l'office public départemental d'habitations à loyers modérés du Var et à la société Les Zelles les sommes qu'ils demandent sur le fondement des dispositions précitées de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Décide :

Article 1er : Le déféré du préfet du Var est rejeté.

Article 2 : Les conclusions de l'office public départemental d'habitations à loyers modérés du Var tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées ;

Article 4 : Les conclusions de la société Les Zelles tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées ;

Article 5 : Le présent jugement sera notifié au préfet du Var, à l'office public départemental d'habitations à loyers modérés du Var et à la société Les Zelles.