Cass. crim., 7 septembre 2005, n° 05-80.164

Sur le premier moyen de cassation proposé par la société civile professionnelle Célice, Blancpain et Soltner, pour Pascal X... Y..., pris de la violation des articles 432-14 du Code pénal, 6, 7, 8, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;

"en ce que l'arrêt attaqué a infirmé le jugement qui avait déclaré les faits éteints par la prescription ;

"aux motifs que le délit d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public est une infraction instantanée qui se prescrit à compter du jour où les faits ont été commis ; que, toutefois, le délai de prescription de l'action publique ne commence à courir, lors les actes irréguliers ont été dissimulés ou accomplis de manière occulte qu'à partir du jour où ils sont apparus et ont pu être constatés dans des conditions permettant l'exercice des poursuites ; que Jean-François A... membre de la commission d'appel d'offre a indiqué lorsqu'il était entendu par les services de police que le montant du marché n'avait pas été clairement exposé et n'était pas mentionné sur la convocation ;

que Geneviève B... inspecteur du Trésor et présente à la réunion du jury confirme qu'il n'avait pas été question du montant du marché ; que le procès-verbal constatant la décision du jury était falsifié et qu'il est constant qu'au moins l'un de ses membres n'y a pas participé, contrairement aux mentions de ce procès-verbal ; que cette irrégularité ne pouvait avoir d'autre objet que de masquer les conditions réelles de l'attribution du marché qui ne s'est révélée que lors de l'enquête diligentée à la suite du signalement par la chambre régionale des comptes des anomalies susceptibles d'avoir affecté l'attribution de ce marché ; que la prescription ne pouvait donc avoir atteint l'action publique et que le jugement entrepris doit donc être réformé en ce qu'il a déclaré l'action publique éteinte ;

"et aux motifs que Pascal X... Y... s'il n'exerçait pas régulièrement les fonctions de secrétaire général de la mairie de Béthune n'en était pas moins chargé d'une mission de service public ; que Valérie C... employée sous contrat à durée déterminée renouvelable en qualité de directeur de cabinet du maire puis de secrétaire général adjoint affirmait, lorsqu'elle était entendue par les services de police, que Pascal X... Y... a suivi l'étude financière du projet de rénovation des locaux scolaires depuis l'été 1994 et que Pierre Z... était intervenu à l'initiative de celui-ci ;

"1 / alors que le délit d'atteinte à la régularité des marchés publics prévu par l'article 432-14 du Code pénal est une infraction instantanée dont le point de départ de la prescription commence à courir à compter de la décision qui a entériné l'avantage injustifié ; qu'à titre exceptionnel, la prescription ne commence à courir, lorsque les actes irréguliers ont été dissimulés ou accomplis de manière occulte, qu'à compter du jour où ils sont apparus et ont pu être constatés dans des conditions permettant l'exercice des poursuites ; que le report du point de départ de la prescription suppose qu'il existe un lien de causalité entre l'avantage injustifié et l'acte irrégulier qui aurait pour objet d'en dissimuler l'existence ; qu'en l'espèce, la cour d'appel retient à l'encontre de Pascal X... Y... le seul fait d'avoir, préalablement à la procédure d'appel d'offres, donné la possibilité à Pierre Z... d'élaborer sans clandestinité une étude financière ;

que cette mission confiée à Pierre Z... par Pascal X... Y..., portant sur des prestations totalement étrangères à l'objet de la procédure d'appel d'offres, qui était de désigner un maître d'oeuvre, la cour d'appel ne pouvait, sans violer les textes et principes susvisés, considérer que le point de départ de la prescription des faits reprochés à Pascal X... Y... devait être reportée au jour où l'irrégularité du procès-verbal de délibération de la commission d'appel d'offres avait été découverte ;

"2 / alors et en tout état de cause, que l'irrégularité formelle qui affecterait le procès-verbal de délibération du jury à laquelle ni Pierre Z... ni Pascal X... Y... n'ont participé ne saurait constituer un acte clandestin qu'ils auraient commis dans l'attribution du marché, de sorte que la cour d'appel qui croit découvrir dans la circonstance que le procès-verbal aurait été falsifié pour cacher le fait que l'un de ses membres n'y aurait pas participé le caractère clandestin du délit de favoritisme qui aurait été octroyé par Pascal X... Y..., n'a pas légalement justifié sa décision ;

"3 / alors que l'éventuel report du point de départ de la prescription en raison de la clandestinité de l'acte ne vaut que si elle est imputable à la personne à l'encontre de laquelle on oppose la prescription ; qu'en l'espèce, la cour d'appel qui décide que l'irrégularité tenant à la falsification du procès-verbal constatant la décision du jury ne pouvait avoir d'autre objet que de masquer les conditions d'attribution du marché, mais qui ne constate pas que cette irrégularité aurait été le fait des personnes mises en cause, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision, violant les articles visés au moyen" ;

Sur le premier moyen de cassation proposé par la société civile professionnelle Piwnica et Molinié, pour Pierre Z..., pris de la violation des articles 6 et 8 du Code de procédure pénale, 432-14 et 321-1 du Code pénal, 591 et 593 du Code de procédure pénale, ensemble violation des droits de la défense, défaut de motifs, manque de base légale ;

"en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a écarté l'exception de prescription soulevée par le prévenu et l'a déclaré coupable du délit de recel d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics avant de le condamner à la peine d'une année d'emprisonnement avec sursis et à une amende de 5 000 euros ;

"aux motifs que si le délit d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public est une infraction instantanée qui se prescrit à compter du jour où les faits ont été commis, il n'en demeure pas moins que lorsque les actes irréguliers ont été dissimulés ou accomplis de manière occulte, la prescription ne commence à courir qu'à partir du jour où ils sont apparus et ont pu être constatés dans des conditions permettant l'exercice des poursuites ; que Jean-François A..., membre de la commission d'appel d'offres a indiqué que le montant du marché n'avait pas été clairement exposé et n'était pas mentionné sur la convocation et Geneviève B..., inspecteur du Trésor et présente à la réunion du jury, a confirmé qu'il n'avait pas été question du montant du marché ; que, par ailleurs, le procès-verbal constatant la décision du jury était falsifié et qu'il est constant qu'au moins l'un de ses membres n'y a pas participé, contrairement aux mentions y figurant ; que cette irrégularité ne pouvait avoir d'autre objet que de masquer les conditions réelles de l'attribution du marché qui ne s'est révélée que lors de l'enquête diligentée suite au signalement de la chambre régionale des comptes ; qu'ainsi la prescription ne pouvait donc avoir atteint l'action publique ;

"alors, d'une part, qu'il n'y pas discrimination, même en l'absence du montant du marché sur la convocation et de discussion sur celui-ci lors de la réunion du jury, dès lors que le montant figurait sur la délibération du conseil municipal du 6 octobre 1994 décidant de procéder à l'appel d'offre pour la réhabilitation des groupes scolaires et fixant à la somme de 60 000 000 francs le montant prévisionnel des travaux, délibération annexée aux candidatures soumises à l'examen des membres du jury ; qu'en l'absence de dissimulation, la prescription de l'action publique commence à courir lors de l'attribution du marché ou lors de la remise des fonds destinés à le rémunérer ; qu'en l'espèce, les juges d'appel n'ont pas caractérisé une dissimulation des conditions du marché par le chargé de mission et n'ont pas légalement justifié leur décision reportant le point de départ de la prescription ;

"alors, d'autre part, qu'en déduisant l'existence d'une dissimulation de l'irrégularité du procès-verbal du jury indiquant de manière erronée que l'ensemble des membres du jury était présent tandis que M. D... était absent, la cour d'appel n'a pas caractérisé une opération occulte puisque la mention inexacte n'a pas eu pour effet de masquer certains agissements répréhensibles mais a seulement révélé une négligence du secrétariat de la commission d'appel d'offres de sorte qu'elle n'a pas légalement justifié sa décision" ;

Les moyens étant réunis ;

Vu l'article 593 du Code de procédure pénale ;

Attendu que tout jugement ou arrêt doit comporter les motifs propres à justifier la décision ; que l'insuffisance ou la contradiction des motifs équivaut à leur absence ;

Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que, par délibération du 6 octobre 1994, la ville de Béthune, dont Pascal X... Y... était le secrétaire général, a décidé d'un appel public à la concurrence pour l'attribution du marché de maîtrise d'oeuvre relatif à la réhabilitation des groupes scolaires et des équipements périscolaires de la ville, en application de l'article 314 bis du Code des marchés publics alors applicable ; que, le 26 octobre 1994, la commission chargée de l'ouverture des plis a retenu la candidature de Pierre Z..., architecte, et du bureau d'études OTH ;

que, le 5 décembre 1994, le conseil municipal a attribué le marché pour un montant de 6 millions de francs au groupement Lherm-Oth ;

que les investigations accomplies après la dénonciation par la chambre régionale des comptes au ministère public, le 4 mai 1998, des conditions dans lesquelles ce marché avait été attribué, ont révélé que Pierre Z..., qui était intervenu à l'initiative de Pascal X... Y..., avait obtenu des informations privilégiées sur les travaux de rénovation des bâtiments avant l'ouverture de la procédure de mise en compétition, notamment en ayant participé à des réunions publiques avec des enseignants et parents d'élèves dans les établissements scolaires et en ayant été chargé, en mai 1994, d'une étude portant sur la rénovation des locaux de trois d'entre eux ;

Attendu que Pascal X... Y... et Pierre Z..., poursuivis devant le tribunal correctionnel pour favoritisme et recel de ce délit, ont soulevé la prescription de l'action publique ; que les premiers juges, relevant que les actes irréguliers n'avaient pas été dissimulés ni accomplis de manière occulte, ont constaté la prescription ;

Attendu que, pour infirmer cette décision, l'arrêt, après avoir relevé que, contrairement aux mentions du procès-verbal des délibérations de la commission appelée à donner son avis sur les candidatures, l'un de ses membres n'y avait pas participé, énonce que "cette irrégularité ne pouvait avoir d'autre objet que de masquer les conditions réelles de l'attribution du marché" ;

Mais attendu qu'en l'état de ce seul motif, qui ne caractérise pas une dissimulation des actes irréguliers de nature à retarder le point de départ de la prescription, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

D'où il suit que la cassation est encourue ;

Par ces motifs, et sans qu'il y ait lieu d'examiner les autres moyens de cassation proposés ;

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Douai, en date du 14 décembre 2004, et pour qu'il soit à nouveau jugé, conformément à la loi,

RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel d'Amiens, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ;

ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Douai, sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt annulé.