Cass. crim., 11 décembre 2002, n° 02-80.699

Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 432-14 du Code pénal, 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;

"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Pierre X... coupable du délit de favoritisme et l'a condamné à la peine de 40 000 francs d'amende ;

"aux motifs : qu'en premier lieu, il convient de souligner que la procédure de marché négocié n'est possible que si le montant des fournitures, travaux et services, n'excède pas, pour le montant total de l'opération, le seuil de 700 000 francs toutes taxes comprises ; en l'espèce, l'achat d'un camion d'ordure ménagère devait nécessairement porter non seulement sur le véhicule lui-même mais aussi sur tous les équipements indispensables à l'accomplissement du service auquel il devait répondre ; or, l'existence d'un lève-container hydraulique répondait aux fonctions même de l'enlèvement des ordures ménagères et le maire ne s'y était pas trompé puisque le véhicule était livré avec cet équipement ; dès lors, l'achat du véhicule d'une part et des équipements d'autre part correspondait à une seule opération fonctionnelle de sorte que le coût exact de cette opération se chiffrait à 699 480 francs toutes taxes comprises + 129 140 francs toutes taxes comprises soit un total de 828 620 francs toutes taxes comprises, le recours à la procédure de marché négocié n'était donc pas possible et seul un appel d'offres aurait dû être lancé ; le fractionnement artificiel et volontaire de l'opération tel qu'organisé par le maire et la société Corse Poids Lourds ont permis ainsi d'éluder les règles impératives du code des marchés publics (...) ; en cet état, le choix irrégulier de la procédure constitue déjà l'élément matériel du délit de favoritisme (...) ; qu'en second lieu, il ressort des pièces du dossier que la procédure de marché négocié elle-même n'a pas été respectée et n'a été en fait organisée que pour régulariser artificiellement une commande déjà passée par le maire ; cette solution était retenue dans la mesure où le maire ne pouvait plus renoncer au choix de la société Corse Poids Lourds puisque cette

dernière avait déjà commandé le matériel auprès du fournisseur Semat et que la société Corse Poids Lourds avait déjà le 15 mars 1996 acheté en reprise l'ancien camion d'ordures ménagères de la commune ; le maire cherchait donc à habiller l'irrégularité commise en organisant une procédure fictive de marché négocié selon les dispositions du Code des marchés publics (...) ;

"alors, d'une part, que le délit d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics n'est constitué que si son auteur a violé une disposition législative ou réglementaire ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public ; qu'en l'espèce l'arrêt attaqué se contente de mentionner que "la procédure de marché négociée n'a pas été respectée et n'a été en fait organisée que pour régulariser la réalité d'une commande déjà passée" ; qu'en se bornant à relever l'existence d'un prétendu marché de régularisation sans pour autant démontrer le caractère fictif de la procédure de passation de ce marché, et en s'abstenant ainsi d'établir la violation d'une règle ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;

"alors, d'autre part, que le délit d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics n'est constitué que si son auteur a procuré ou tenter de procurer un avantage injustifié à autrui ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a considéré que le choix irrégulier de la procédure de marché négocié constituait l'élément matériel du délit de favoritisme ; qu'en s'abstenant de caractériser cet avantage injustifié, alors que le choix irrégulier de la procédure de marché négocié ne pouvait en lui-même procurer un avantage à la société Corse Poids Lourds, dès lors que les offres de cette dernière avaient été mises en concurrence avec celles d'autres sociétés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;

"alors, enfin que, pour qualifier l'élément matériel de l'infraction, la cour d'appel se borne à reproduire in extenso les termes du réquisitoire du ministère public ; qu'en conséquence la cour d'appel s'est abstenue de répondre aux conclusions du prévenu relatives à l'absence d'élément matériel de l'infraction et dans lesquelles il était démontré que l'établissement du bon de commande constituait l'unique manquement à la réglementation sur les marchés publics et était sans incidence sur la légalité du marché négocié et qu'aucun avantage injustifié n'avait été procuré à la société Corse Poids Lourds ; qu'ainsi, la cour d'appel n'a pas légalement motivé sa décision" ;

Attendu que, pour déclarer Pierre X..., maire de la commune de Ghisonaccia, coupable d'avoir procuré à la société Corse poids lourds un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics, les juges d'appel retiennent, notamment, qu'il a attribué à cette société le marché de fourniture d'un camion-benne pour le ramassage des ordures ménagères de la commune, d'un montant de 699 480 francs toutes taxes comprises, à la suite d'une procédure de marché négocié, alors qu'en raison de l'équipement du véhicule avec un lève-container hydraulique, le montant total de l'opération s'est élevée à 828 620 francs toutes taxes comprises, ce qui rendait nécessaire le recours à la procédure d'appel d'offres ;

Qu'ils ajoutent que le fractionnement artificiel et volontaire de l'opération tel qu'organisé par le maire et la société Corse poids lourds a permis d'éluder les règles impératives du Code des marchés publics ;

Attendu qu'en l'état de ces seuls motifs, d'où il résulte que l'utilisation abusive de la procédure de marché négocié, qui a eu pour effet d'écarter de l'accès au marché des candidats potentiels, a procuré à l'entreprise attributaire un avantage injustifié, l'arrêt attaqué n'encourt pas les griefs allégués ;

Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme;

REJETTE le pourvoi.