Cass. crim., 19 novembre 2003, n° 02-87.336

Sur le premier moyen de cassation proposé pour Patrick X... et Guy Y..., pris de la violation des articles 432-12 du Code pénal, 388, 591 et 593 du Code de procédure pénale, excès de pouvoir et manque de base légale ;

"en ce que l'arrêt confirmatif attaqué a retenu à l'encontre de Patrick X... et de Guy Y... le délit de prise illégale d'intérêts pour avoir soumissionné chacun à un marché de travaux pour la réfection du casino de Megeve ;

"aux motifs que les prévenus soutiennent tout d'abord qu'aux dates visées par la prévention, aucun acte de prise d'intérêts n'est intervenu ; qu'ainsi, le 3 décembre 1996, la commission d'appel d'offres s'est réunie pour ouvrir les plis ; que le 26 décembre 1996, le maire de la commune a signé le rapport de présentation, document administratif qui doit être transmis en même temps que le marché au représentant de l'Etat et qui rend compte de la procédure suivie ; que ce document ne confère en lui-même aucun intérêt ; que, cependant, l'article 432-12 du Code pénal contient une prohibition de principe, à savoir l'interdiction de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque ; que la loi incrimine ainsi la mise en place du lien matériel ou juridique dont le prévenu espère ensuite tirer avantage ; que la soumission ou l'offre elle-même souscrite par l'entrepreneur, retenue et signée par l'autorité administrative compétente, constitue bien la mise en place du lien juridique duquel résultera un avantage ; qu'en l'espèce, la commission d'appel d'offres ayant procédé, le 3 décembre 1996, à l'ouverture des plis et retenu la candidature des entreprises dirigées par Guy Y... et Patrick X... et le maire de la commune ayant signé, le 26 décembre 1996, le rapport de présentation transmis en même temps que le marché au représentant de l'Etat, la mise en place du lien juridique dont les prévenus pouvaient ensuite tirer avantage s'est bien déroulée au moins en partie aux dates visées en la prévention ;

"alors que l'article L. 432-12 du Code pénal, en incriminant le fait pour une personne dépositaire de l'autorité ou chargée d'une mission de service public de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque subordonne le délit de prise illégale d'intérêts à l'existence d'un avantage obtenu se trouvant caractérisé par la conclusion de l'acte juridique l'octroyant, des actes préparatoires à celui-ci étant inopérants, la tentative de cette infraction n'étant pas punissable ; que, dés lors, la juridiction correctionnelle étant saisie par l'ordonnance de renvoi de la prévention de prise illégale d'intérêts commise le 3 décembre 1996, date de la réunion de la commission d'appel d'offres, et le 26 décembre suivant, date de la signature par le maire de la commune du rapport de présentation, d'une part, ne pouvait, sans entacher sa décision de manque de base légale, considérer que ces faits, parce qu'ils participaient de la mise en place du lien juridique dont les intéressés pouvaient tirer avantage, caractérisaient l'élément matériel du délit incriminé par l'article 432-12 du Code pénal, dans la mesure où les faits, tels que retenus par l'ordonnance de renvoi, ne constituaient pas en eux-mêmes une prise illégale d'intérêts ; d'autre part, n'étant saisie que des faits commis les 3 et 26 décembre 1996, la Cour ne pouvait, sans entacher sa décision d'excès de pouvoir, prétendre se fonder sur d'autres faits, tels la participation des intéressés aux conseils municipaux des 2 et 14 juin 1996 ou encore de leur présence à celui du 14 octobre de la même année, pour en déduire l'existence d'une prise illégale d'intérêts, pas plus qu'à la date de signature du contrat" ;

Sur le second moyen de cassation proposé pour Patrick X... et Guy Y..., pris de la violation des articles 432-12 du Code pénal, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;

"en ce que l'arrêt confirmatif attaqué a déclaré Patrick X... et Guy Y... coupables de prise illégale d'intérêts ;

"aux motifs que la notion de surveillance peut recouvrir des attributions, même modestes, telles que les missions de préparation, de proposition, de présentation, de rapport ou d'avis en vue de la prise de décisions par d'autres personnes ; que la participation d'un conseiller d'une collectivité territoriale à un organe délibérant de celle-ci, lorsque la délibération porte sur une affaire dans laquelle ils ont un intérêt, vaut surveillance ou administration de l'opération au sens de l'article 432-12 du Code pénal ; que Guy Y... et Patrick X... ont participé aux séances du conseil municipal des 2 mai et 14 juin 1996 au cours desquelles il a été débattu du marché de maîtrise d'oeuvre relatif aux travaux de réhabilitation de l'ancienne auto-gare PLM, que l'estimation prévisionnelle et le coût objectif des travaux ont alors été arrêtés, qu'il n'est pas contesté qu'ils ont participé, sans prendre part au vote, à la séance du conseil municipal du 14 octobre 1996 portant sur le lancement de l'appel d'offres en procédure d'urgence et sur l'approbation du dossier de consultation des entreprises ; qu'en participant aux différentes séances du conseil municipal ayant débattu du dossier litigieux, Guy Y... et Patrick X..., même s'ils n'ont pas pris part au vote, ont donc nécessairement exercé un pouvoir de surveillance sur l'opération dans laquelle il n'est pas contesté qu'ils avaient un intérêt ; qu'au surplus, il y a lieu de considérer que l'arrêté portant délégation de fonction en date du 27 juin 1995 confère à Guy Y... un pouvoir d'administration, de surveillance et de paiement sur les travaux relatifs aux bâtiments publics ; qu'en effet, aux termes de l'article 1 de cet arrêté, il est chargé de déterminer la politique relative à la sécurité générale sur le territoire de la commune de Megeve, que cette mission comprend notamment les établissements recevant du public ;

que, par ailleurs, sur le fondement de l'article 3, il est autorisé à négocier, dans le respect du Code des marchés publics et notamment ses seuils, avec tous les fournisseurs pouvant participer à l'accomplissement des missions qui lui sont confiées, à engager les dépenses relatives à l'exécution des mêmes missions, à signer l'ensemble des documents engageant la commune de Megeve, y compris les documents comptables en l'absence du maire ; que, sur le fondement de cette délégation, il doit donc être regardé comme disposant d'un pouvoir d'administration, de surveillance et de paiement sur les travaux relatifs au casino municipal ; qu'il en est de même de l'arrêté portant délégation de fonction en date du 27 juin 1995 qui confère à Patrick X... un pouvoir d'administration, de surveillance et de paiement sur les travaux neufs et d'entretien en matière de réseaux de voirie, de réseaux d'eau potable, pluviales et usées, de réseau d'éclairage public ; que, par ailleurs, disposant, sur le fondement de l'article 3 dudit arrêté, des mêmes attributions que Guy Y... pour l'exécution des missions qui lui sont ainsi confiées, il doit donc être regardé comme disposant d'un pouvoir d'administration, de surveillance et de paiement sur certains travaux relatifs au casino municipal ;

"alors que, d'une part, le délit de prise illégale d'intérêts exigeant, pour être constitué, que la condition de surveillance ait existé au moment où a été accompli l'acte litigieux, la circonstance que Guy Y... et Patrick X... aient pu participer aux séances du conseil municipal des 2 mai et 14 juin 1996 au cours desquelles il a été débattu du marché de maîtrise d'oeuvre relatif aux travaux de réhabilitation de l'ancienne auto-gare PLM, de l'estimation prévisionnelle et du coût objectif des travaux, ne saurait, pas plus que leur présence lors du conseil municipal du 14 octobre 1996, caractériser la surveillance au sens de l'article 432-12 du Code pénal, s'agissant d'éléments bien antérieurs à la prise d'intérêts présentement poursuivie ;

"alors que, d'autre part, la seule circonstance d'être présent lors du vote d'une délibération du conseil municipal ne saurait, en l'absence de participation audit vote, caractériser la surveillance au sens de l'article 432-12 du Code pénal, un comportement d'abstention excluant par nature même l'exercice d'une surveillance ;

"alors qu'enfin, en l'état des énonciations de l'arrêt décrivant les attributions délégués à Guy Y... ainsi qu'à Patrick X... et dont il ressort que le premier avait en charge la détermination de la politique relative à la sécurité générale sur le territoire de la commune de Megeve, en ce compris les établissements recevant du public, le second, un pouvoir d'administration, de surveillance et de paiement sur les travaux neufs et d'entretien en matière de réseaux de voirie, réseaux d'eau potable, pluviales et usées, de réseau d'éclairage public, la Cour n'a pas justifié de ce que la prise d'intérêts poursuivie et qui portait, s'agissant de Guy Y..., sur un marché de démolition, terrassement, maçonnerie, VRD et, pour ce qui est de Patrick X..., sur un marché d'électricité et de courants faibles, ait, par conséquent, porté sur un domaine relevant du pouvoir d'administration, de surveillance et de paiement dont ils se trouvaient respectivement investis" ;

Les moyens étant réunis ;

Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué que, le 14 octobre 1996, le conseil municipal de la commune de Megève, présidé par son maire, Gérard Z..., a décidé de lancer un appel d'offres ouvert, selon la procédure d'urgence prévue par l'article 296 du Code des marchés publics alors applicable, pour la réalisation de travaux de réhabilitation de l'ancienne gare routière en vue d'y installer le casino municipal ; qu'ont participé à cette séance, au cours de laquelle a été, notamment, approuvé le dossier de consultation des entreprises, Guy Y..., premier adjoint, et Patrick X..., quatrième adjoint, tous deux membres de la commission d'appel d'offres ; que cette dernière, réunie le 3 décembre 1996 hors la présence des deux susnommés, a attribué le lot n° 1, terrassement, maçonnerie et Voirie et Réseaux Divers (VRD), à un groupement d'entreprises comprenant celle dirigée par Patrick X... et les lots n° 7 et 7 bis, électricité et courants faibles, à l'entreprise exploitée par Guy Y... ; que les intéressés avaient auparavant participé à deux séances du conseil municipal, les 2 mai et 14 juin 1996, au cours desquelles le marché avait été débattu et l'estimation des travaux arrêtée ; que le 26 décembre 1996, Gérard Z... a transmis au préfet le rapport prévu par les anciennes dispositions de l'article 312 ter de l'ancien Code des marchés publics en même temps que le marché ;

Attendu que, pour déclarer Guy Y... et Patrick X... coupables de prise illégale d'intérêts, les juges relèvent qu'en application d'un arrêté, en date du 27 juin 1995, portant délégation de fonctions, le premier disposait d'un pouvoir d'administration ou de surveillance sur les travaux relatifs aux établissements recevant du public et le second sur les travaux de voirie et réseaux divers ; qu'ils ajoutent qu'en participant aux séances du conseil municipal des 2 mai et 14 juin 1996, ainsi qu'à celle du 14 octobre 1996 portant sur le lancement de la procédure d'appel d'offres et l'approbation du dossier de consultation des entreprises, même s'ils n'ont pas pris part au vote, les prévenus ont pris un intérêt dans une opération dont ils avaient, au moment de l'acte, la charge d'assurer la surveillance, celle-ci pouvant consister, dans le cadre de leurs attributions, en de simples pouvoirs de préparation, proposition ou présentation de rapports ou d'avis en vue de la prise de décisions par d'autres personnes ;

Attendu qu'en l'état de ces seuls motifs, procédant de son pouvoir souverain d'appréciation, et dès lors que la juridiction de jugement était saisie de l'ensemble des faits se rattachant par un lien d'indivisibilité au marché litigieux et qu'ils ont été contradictoirement débattus tant devant les premiers juges que devant ceux du second degré, la cour d'appel a caractérisé en tous ses éléments le délit de prise illégale d'intérêts dont elle a déclaré les prévenus coupables ;

D'où il suit que les moyens doivent être écartés ;

Sur le moyen unique de cassation proposé pour Gérard Z..., pris de la violation des articles 121-1 et 432-14 du Code pénal, 296 du Code de marchés publics, 591 et 593 du Code de procédure pénale ;

"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Gérard Z... coupable du délit d'atteinte à la liberté d'accès ou à l'égalité des candidats dans les marchés publics ;

"aux motifs que le recours à la procédure d'urgence constitue un manquement caractérisé aux règles de passation des marchés publics dès lors que l'opération a été retardée par des événements résultant des retards et erreurs imputables à la collectivité ; que Gérard Z..., en sa qualité de maire, avait le devoir d'attirer l'attention de Guy Y... et de Patrick X... sur les irrégularités résultant de leur participation aux réunions préparatoires de la commission d'appel d'offres ainsi que celle du conseil municipal, qui n'était pas tenu d'entériner les décisions de la commission d'appel d'offres en cas d'irrégularité manifeste affectant son fonctionnement; que, bien au contraire, il a favorisé ces irrégularités en ayant recours à la procédure d'urgence ce qui n'a pu que limiter le nombre de candidats et favoriser ainsi les offres déposées par ses deux adjoints ;

"alors que nul n'est responsable pénalement que de son propre fait ; qu'il résulte des énonciations de l'arrêt que la décision de recourir à la procédure d'urgence prévue par l'article 296 du Code des marchés publics pour la réalisation des travaux de réhabilitation de l'ancienne auto-gare en casino a été décidé, non par le maire de la commune de Megève, mais par le conseil municipal dans sa délibération du 14 octobre 1996 ; que, dès lors, en retenant à la charge du maire de Megève une décision qu'il n'avait pas prise, pour le déclarer coupable du délit d'atteinte à la liberté d'accès ou à l'égalité des candidats dans les marchés publics, la cour d'appel a méconnu le principe de la responsabilité personnelle" ;

Attendu que, pour déclarer Gérard Z... coupable de favoritisme l'arrêt retient que le prévenu, en sa qualité de maire de Megève, a procuré un avantage injustifié à Guy Y... et Patrick X... en ayant eu recours à un appel d'offres ouvert selon la procédure d'urgence qui a eu pour effet de limiter le nombre de candidats et de favoriser les offres déposées par ses deux adjoints ;

Attendu qu'en l'état de ces motifs, et dès lors qu'il n'est pas contesté que Gérard Z... a présidé la séance du conseil municipal du 14 octobre 1996 dont il avait fixé l'ordre du jour, la cour d'appel a caractérisé la participation personnelle du demandeur aux faits poursuivis ;

Qu'ainsi le moyen ne peut être admis ;

Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;

REJETTE les pourvois.