Cass. crim., 5 décembre 2012, n° 11-88.245

Vu les mémoires en demande, en défense et les observations complémentaires produits ;

Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation de l'article 593 du code de procédure pénale, de l'article 432-14 du code pénal, insuffisance de motivation, défaut de base légale, violation de la loi ;
"en ce que la cour d'appel a confirmé l'ordonnance de non-lieu du 30 juin 2011 du chef du délit de favoritisme ;

"aux motifs que, dans le cadre de la poursuite d'information ordonnée par arrêt du 9 juin 2009, le magistrat instructeur a procédé personnellement à plusieurs auditions de témoins et confrontation ; m'il en est résulté les éléments qui suivent qu'à l'époque des deux appels d'offres contestés, Mme Y... (D155), Mme Z... (D156) et M. A... (D159) étaient conseillers municipaux d'opposition et qu'ils s'étaient prononcés en faveur de la candidature de la partie civile, M. X... ; qu'ils précisaient toutefois ne pas avoir constaté que le maire M. B..., ait cherché à dénigrer ni à écarter grossièrement la candidature du plaignant ; qu'à la même époque, Mme C... (D164) était conseiller municipal d'opposition et qu'elle s'était elle aussi prononcée en faveur de la candidature de la partie civile, M. X... ; que le 22 mars 2008, elle succédait à M. B... en tant que maire de la commune de Cavalaire ; qu'elle confirmait les déclarations qu'elle avait déjà faites à la police judiciaire (D112) à savoir qu'elle n'avait pas constaté que M. B... ait exercé une quelconque pression sur les membres de la commission afin d'écarter la candidature de M. X... que ce soit en 2001 ou en 2002 ; que M. D... (D189) chargé de la coordination de l'ensemble des services municipaux sous l'autorité du maire M. B... et maintenu dans ces fonctions par le nouveau maire, Mme C..., était à ce titre responsable de la préparation des dossiers de délégation de service public ; que lui aussi contestait tout favoritisme dans l'attribution des lots de plage aux concurrents de la partie civile ; qu'il s'expliquait en détail sur le déroulement des deux procédures de 2001 et 2002 et précisait même que certains conseillers municipaux de la majorité municipale de l'époque n'avaient pas suivi l'avis du maire ce qui, selon lui, démontrait l'absence de pressions exercées par M. B... pour écarter M. X... (D189 D190) ; qu'entendu en qualité de témoin assisté, M. B... maintenait lui aussi les précédentes explications fournies à la police judiciaire, contestant les faits qui lui étaient reprochés par M. X... (D160) ; que la confrontation organisée par le magistrat instructeur entre M. B... et M. X..., n'apportait aucun élément utile à l'enquête, le premier refusant, dans ce cadre. de répondre aux questions du juge d'instruction préférant s'expliquer devant le tribunal correctionnel (D163) ; que la chambre de l'instruction ne peut que relever que des erreurs et des irrégularités ont pu être commises dans la formalisation de leurs offres par certains candidats mais aussi dans le déroulement des procédures et qu'elles ont été sanctionnées par la juridiction administrative ; que leur existence et leur appréciation par les juridictions administratives ne peuvent valoir, dans le principe, élément constitutif des infractions dénoncées en l'espèce ; que, l'information n'a pas rapporté la preuve que ces erreurs et irrégularités avaient été commises dans le but de porter atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats à cette délégation de service public ; que, de même, il n'est pas établi que le maire de Cavalaire, M. B..., et les membres de la commission de délégation de service public ayant eu à se prononcer sur les diverses offres, aient participé à la commission de ces erreurs et irrégularités ou eu connaissance de l'existence de ces dernières en sachant qu'elles avaient pour objet ou pour effet de rompre la liberté d'accès et l'égalité des candidats à cette délégation de service public des plages de Cavalaire ; ainsi, la preuve d'une intention frauduleuse n'est pas rapportée ; qu'en conséquence, le juge d'instruction a fait une bonne appréciation des faits et une juste application du droit et qu'il a été répondu de façon pertinente aux observations de la partie civile ; que l'ordonnance de non-lieu doit être confirmée ;

"1) alors qu'en s'abstenant de rechercher si les irrégularités affectant les procédures de passation des délégations de service public litigieux, suspendues par la juridiction administrative, étaient susceptibles de constituer les éléments constitutifs du délit de favoritisme, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

"2) alors que l'élément intentionnel du délit de favoritisme est caractérisé du seul fait que l'auteur a violé en connaissance de cause les règles garantissant la liberté d'accès à la commande publique et l'égalité des candidats ; qu'après avoir mentionné que le maire de Cavalaire et les membres de la commission de délégation de service public ont pu avoir connaissance de l'existence de ces irrégularités procédurales affectant la passation des marchés, tout en s'abstenant d'en tirer les conséquences légales, la cour d'appel a violé l'article 432-14 du code pénal" ;

Vu l'article 593 du code de procédure pénale, ensemble l'article 432-14 du code pénal ;

Attendu que tout arrêt doit comporter les motifs propres à justifier la décision ; que l'insuffisance ou la contradiction des motifs équivaut à leur absence ;

Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué qu'en 2001, la commune de Cavalaire-sur-Mer, dont M. B... était le maire, a lancé une procédure de délégation en différents lots du service public relatif à la plage du centre ville ; que le lot n° 3 a été attribué à M. E... alors que ce dernier avait présenté une offre au nom de la société éponyme et n'avait pas mentionné dans sa candidature à quel lot il postulait ; qu'après suspension par le juge administratif de l'exécution dudit marché, et lancement d'une nouvelle procédure, ce lot a été attribué à un candidat qui n'avait pas fourni les pièces attestant de ses garanties professionnelles et financières, ce qui a conduit la juridiction administrative à suspendre à nouveau l'exécution dudit marché ; que M. X..., qui était candidat à l'attribution dudit lot lors des deux procédures, a porté plainte et s'est constitué partie civile devant le doyen des juges d'instruction du chef de favoritisme ; qu'une information a été ouverte sur ces faits à l'issue de laquelle le juge d'instruction a rendu une ordonnance de non-lieu ;

Attendu que, pour confirmer cette ordonnance, l'arrêt prononce par les motifs repris au moyen ;

Mais attendu qu'en statuant ainsi, sans rechercher si les irrégularités constatées dans le déroulement des procédures et sanctionnées par la juridiction administrative constituaient des actes contraires aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics, et alors que l'élément intentionnel du délit de favoritisme est caractérisé par le seul accomplissement, en connaissance de cause, de tel actes, la chambre de l'instruction n'a pas justifié sa décision ;

D'où il suit que la cassation est encourue ;

Par ces motifs :

CASSE et ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt susvisé de la cour d'appel d'Aix-en-Provence, en date du 8 novembre 2011, et pour qu'il soit à nouveau jugé, conformément à la loi ;

RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel de Montpellier, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ;

ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel d'Aix-en-Provence et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt annulé ;