CA Paris, Pôle 5 ch. 8, 18 février 2020, n° 17/08258

FAITS ET PROCÉDURE :

M. X et Mme Y se sont mariés le 25 novembre 1991, sans contrat préalable.

M. X, qui détenait 200 parts de la SARL Société de commercialisation de biens immobiliers C (SCBI Lenôtre) acquises avant son mariage, a souscrit, le 10 décembre 2001, à une augmentation de capital à hauteur de 250 nouvelles parts.

Mme Y ayant introduit une instance en divorce, une ordonnance de non-conciliation a été rendue le 2 juillet 2007.

Mme Y a notifié à la SCBI Lenôtre son intention d'être reconnue personnellement associé pour la moitié des parts souscrites par son époux par lettre du 11 juillet 2008 et s'est vu opposer un refus par lettre en réponse du 11 août suivant.

Par jugement du 9 novembre 2009, devenu irrévocable, le tribunal de commerce de Paris s'est déclaré incompétent au profit du tribunal de grande instance pour statuer sur la demande de Mme Y de se voir reconnaître la qualité d'associé des sociétés SCBI Lenôtre et Foncière du Colisée et attribuer la moitié des parts sociales souscrites par son époux dans ces sociétés.

Le divorce des deux époux a été prononcé le 21 mars 2013.

Le 30 mai 2016, une assemblée générale extraordinaire des associés de la SCBI Lenôtre a voté une réduction de capital par annulation des 1 000 parts créées lors de l'augmentation de capital du 10 décembre 2001, dont celles souscrites par M. X, ainsi que le remboursement immédiat « de la valeur faciale » des parts concernées.

Statuant dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial, la cour d'appel de Paris, par arrêt du 1er juin 2016, a, d'une part, débouté Mme Y de sa demande tendant à voir dire que M. X avait recelé ou tenté de receler les parts sociales des sociétés SCBI Lenôtre et Foncière du Colisée dont il était titulaire et de ses demandes subséquentes d'inscription de ces parts à son nom et de modification des statuts des sociétés, et, d'autre part, dit que les 250 parts de la SBCI Lenôtre et de la société Foncière du Colisée acquises par M. X après le mariage étaient des biens communs.

Le 21 juillet 2016, Mme Y a assigné la SCBI Lenôtre en inopposabilité, à son égard et à celle de l'indivision post communautaire, de la réduction de capital résultant de l'assemblée générale extraordinaire du 30 mai 2016 et du rachat par la SCBI Lenôtre des 250 parts souscrites par M. X lors de l'augmentation de capital du 10 décembre 2001 et, à titre subsidiaire, en annulation de la décision de réduire le capital prise par la même assemblée et des opérations subséquentes.

Par jugement du 31 mars 2017, le tribunal de commerce de Paris a déclaré Mme Y personnellement associée de la SCBI Lenôtre depuis le 11 juillet 2008, déclaré inopposables à Mme Y et à l'indivision post communautaire les décisions prises par l'assemblée générale du 30 mai 2016, constaté la nullité de la décision de la même assemblée « de réduction de capital et le rachat des parts sociales de M. X », ordonné la modification subséquente des statuts de la SCBI Lenôtre dans les 15 jours de la signification du jugement sous astreinte de 100 euros par jour de retard, débouté la SCBI Lenôtre de l'ensemble de ses demandes, condamné cette dernière à payer à Mme Y la somme de 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, ordonné l'exécution provisoire du jugement et condamné la SCBI Lenôtre aux dépens.

La SCBI Lenôtre a relevé appel de ce jugement selon déclaration du 19 avril 2017.

Dans ses conclusions n°2 déposées au greffe et signifiées le 23 avril 2019, la SCBI Lenôtre demande à la cour :

- à titre liminaire, de dire « Mme Y irrecevable » compte tenu de son défaut de qualité à agir et de l'autorité de la chose jugée et, en conséquence, de la débouter de toutes ses demandes (sic) ;

- de dire que Mme Y est « irrecevable et mal fondée » en toutes ses demandes, de déclarer les assemblées générales de la SCBI Lenôtre depuis 2008 régulièrement « prises », et notamment celle du 30 mai 2016, et de rejeter toutes les demandes de Mme Y ;

- en tout état de cause, de condamner Mme Y à lui payer 4 000 euros pour procédure abusive et dilatoire, 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'à supporter les dépens comprenant les frais de traduction et de signification en Israël.

Dans ses conclusions n° 2 déposées au greffe et signifiées le 6 mai 2019, Mme Y demande à la cour :

- à titre principal, de confirmer le jugement en ce qu'il lui a déclaré inopposable ainsi qu'à l'indivision post communautaire Y X « la réduction du capital de la SCBI Lenôtre résultant de l'assemblée générale du 30 mai 2016 ainsi que les opérations subséquentes » ;

- à titre subsidiaire, de confirmer le jugement en ce qu'il a déclaré nulle « l'assemblée générale du 30 mai 2016 ainsi que toutes les autres assemblées générales postérieures au 11 juillet 2008 et leurs opérations subséquentes » ;

- en tout état de cause, de confirmer le jugement en ce qu'il a ordonné la modification subséquente des statuts dans les 15 jours de la signification du jugement sous astreinte de 100 euros par jour de retard et condamné la SCBI Lenôtre à lui payer à 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens, de rejeter l'ensemble des demandes de la SCBI Lenôtre et de condamner cette dernière à lui payer 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, ainsi qu'à supporter les dépens.

SUR CE,

1) Sur la pièce adressée en délibéré par Mme Y

Mme A Y a fait parvenir une pièce à la cour par envoi en délibéré du 4 février 2020.

Cette production, non autorisée par la cour, doit être écartée des débats.

2) Sur la fin de non-recevoir soulevée par la SCBI Lenôtre prise de l'autorité de la chose jugée

La SCBI Lenôtre se prévaut de l'autorité de la chose jugée par un jugement du tribunal de commerce de Paris du 9 novembre 2009 et par un arrêt de la cour d'appel de Paris du 1er juin 2016.

a - L'autorité de la chose jugée par le jugement du tribunal de commerce de Paris du 9 novembre 2009

La SCBI Lenôtre soutient que le jugement en cause, qui est devenu irrévocable, s'est prononcé sur les demandes de Mme Y tendant à se voir reconnaître la qualité d'associé et à obtenir l'attribution des parts.

Selon l'article 480 du code de procédure civile, l'autorité de chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui fait l'objet d'un jugement et a été tranché dans son dispositif.

Dans son dispositif, le jugement du 9 novembre 2009 déclare recevable et bien fondée l'exception d'incompétence soulevée, se déclare incompétent, renvoie l'affaire devant le tribunal de grande instance de Paris, dit qu'à défaut de contredit dans le délai légal, il sera fait application de l'article 97 du code de procédure civile et condamne Mme Y aux dépens.

Il en résulte que le tribunal de commerce s'est borné, dans ce jugement, à se prononcer sur sa compétence.

Dès lors, c'est à juste titre que Mme Y fait valoir que le jugement en cause est dépourvu d'autorité de la chose jugée sur les points invoqués par la SBCI Lenôtre.

b - L'autorité de la chose jugée par l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 1er juin 2016

La SCBI Lenôtre argue que l'arrêt en cause, qui est devenu irrévocable, a débouté Mme Y de sa demande d'attribution de parts de la société SCBI Lenôtre et de modification subséquente des statuts.

Aux termes de l'article 1351 ancien du code civil, devenu 1355 du même code, « L'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même ; que la demande soit fondée sur la même cause ; que la demande soit entre les mêmes parties, et formée par elles et contre elles en la même qualité. »

Le chef de dispositif de l'arrêt de la cour d'appel de Paris invoqué par la SCBI Lenôtre est ainsi rédigé :

« Déboute Mme Y de sa demande tendant à voir dire que M. X a recelé ou tenté de receler les parts sociales des sociétés Lenôtre et Foncière du Colisée dont il est titulaire et de ses demandes subséquentes aux fins d'inscription des dites parts à son nom et de modification des statuts des sociétés ».

Cet arrêt, rendu entre Mme Y et M. X, ne concerne pas les mêmes parties que la présente instance, qui oppose Mme Y et la SCBI Lenôtre.

En outre, le chef de dispositif dont se prévaut la SCBI Lenôtre a statué sur une demande de Mme Y de se voir attribuer la propriété exclusive des 250 parts acquises par M. X en 2001 à titre de sanction d'un recel de communauté (article 1477 du code civil), tandis que le présent litige porte sur la reconnaissance de la qualité d'associé de Mme Y à titre personnel à hauteur de 125 parts par la mise en oeuvre du dispositif prévu par l'article 1832-2 du code civil, applicable dans l'hypothèse où un conjoint a acquis des droits sociaux non négociables au moyen de fonds communs.

Dès lors, comme le fait valoir Mme Y, les conditions relatives à l'identité de parties, d'objet et de cause ne sont pas remplies.

Il résulte de ce qui précède que la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée doit être rejetée.

3) Sur la fin de non-recevoir soulevée par la SCBI Lenôtre prise du défaut de qualité à agir de Mme Y

La SCBI Lenôtre soutient que Mme Y, à défaut d'avoir la qualité d'associé, n'est pas recevable à agir en nullité d'une assemblée générale et qu'elle ne peut, en excipant de sa qualité d'indivisaire et de l'arrêt d'appel du 1er juin 2016 ayant retenu le caractère commun des 250 parts litigieuses, remettre en cause une assemblée qui s'est régulièrement tenue avant cette date, le 20 mai 2016.

Mme Y réplique qu'elle agit, à titre principal, en qualité « à tout le moins d'indivisaire » de la valeur des 250 parts sociales litigieuses ayant un intérêt légitime à agir en inopposabilité d'une assemblée générale frauduleuse dont l'objet et l'effet étaient d'annuler « l'existence desdites parts sociales » et de la « priver [...] de la moitié de la valeur des parts sociales souscrites pendant le mariage ».

Elle ajoute agir également, à titre subsidiaire, en nullité de l'assemblée générale du 30 mai 2016 et des opérations subséquentes en sa qualité d'associé de la SCBI Lenôtre, acquise à compter du 11 juillet 2018 en application de l'article 1832-2 du code civil.

Il convient, avant d'examiner la qualité et l'intérêt à agir de Mme Y, de déterminer si cette dernière est associé de la SCBI Lenôtre.

a - La qualité d'associé de la SCBI Lenôtre de Mme Y

Par lettre envoyée le 11 juillet 2008, reçue le 15 juillet suivant, Mme Y a mis en demeure la SCBI Lenôtre de la considérer comme associé à compter du 2 juillet 2007, date des opérations de partage et de liquidation de la communauté, et ce, à hauteur de la moitié des parts détenues par son époux.

Elle soutient qu'en conséquence de cette lettre, la qualité d'associé doit lui être reconnue en application de l'article 1832-2 du code civil.

Il convient de relever que, dans sa lettre du 11 juillet 2008, Mme Y a demandé à être reconnue associé à hauteur de la moitié des parts détenues par M. X, à savoir les 200 parts acquises par lui avant le mariage et les 250 parts souscrites le 10 décembre 2001, tandis que sa revendication se limite désormais à la moitié de ces 250 dernières parts.

L'article 1832-2 du code civil dispose :

« Un époux ne peut, sous la sanction prévue à l'article 1427, employer des biens communs pour faire un apport à une société ou acquérir des parts sociales non négociables sans que son conjoint en ait été averti et sans qu'il en soit justifié dans l'acte.

La qualité d'associé est reconnue à celui des époux qui fait l'apport ou réalise l'acquisition.

La qualité d'associé est également reconnue, pour la moitié des parts souscrites ou acquises, au conjoint qui a notifié à la société son intention d'être personnellement associé. Lorsqu'il notifie son intention lors de l'apport ou de l'acquisition, l'acceptation ou l'agrément des associés vaut pour les deux époux. Si cette notification est postérieure à l'apport ou à l'acquisition, les clauses d'agrément prévues à cet effet par les statuts sont opposables au conjoint ; lors de la délibération sur l'agrément, l'époux associé ne participe pas au vote et ses parts ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité.

Les dispositions du présent article ne sont applicables que dans les sociétés dont les parts ne sont pas négociables et seulement jusqu'à la dissolution de la communauté. »

Pour considérer que le dispositif prévu par l'article 1832-2, alinéa 3, précité n'a pas utilement été mis en oeuvre par Mme Y en l'espèce, la SCBI Lenôtre invoque divers moyens qui seront examinés ci-après.

La reconnaissance par Mme Y de son absence de qualité d'associé de la société Foncière du Colisée

La SCBI Lenôtre soutient que Mme Y a admis qu'elle n'avait pas la qualité d'associé de la société Foncière du Colisée et que cette reconnaissance « doit être étendue à C dès lors qu'elle ne saurait avoir la qualité d'associé dans l'une de ces deux sociétés mais pas dans l'autre ».

Le conseil de Mme Y, par lettre datée du 15 février 2019 adressée à la société Foncière du Colisée, a indiqué que sa cliente « avait pris la décision d'accepter la position de la société Foncière du Colisée lui refusant sa qualité personnelle d'associée dans la société » et, dans ses conclusions déposées le 18 février 2019, dans l'instance d'appel opposant Mme Y et la société Foncière du Colisée, a confirmé que Mme Y « avait décidé d'acquiescer » à cette position.

Les déclarations précitées du conseil de Mme Y, eussent-elles la portée alléguée quant à la qualité d'associé de la société Foncière du Colisée de l'intéressée, ne concernent pas la société SCBI Lenôtre et, en tout état de cause, ne s'analysent pas en un aveu judiciaire, qui ne peut porter que sur des points de fait.

Par ailleurs, l'éventuelle renonciation de Mme Y à revendiquer sa qualité d'associé de la société Foncière du Colisée ne s'étend pas à sa qualité d'associé de la SCBI Lenôtre, peu important que Mme Y ait fait part à ces deux sociétés de son intention de devenir associé par des lettres du même jour (le 11 juillet 2008) invoquant des motifs identiques.

Le financement de l'acquisition des 250 parts litigieuses sur deniers propres de M. X

Il résulte de l'article 1832-2 précité que la reconnaissance de la qualité d'associé au conjoint qui n'a pas fait l'acquisition des parts suppose que cette acquisition ait été financée par des deniers communs.

Mme Y estime que le financement sur deniers communs a fait l'objet d'un aveu judiciaire de la part de la SCBI Lenôtre en première instance qui résulte des déclarations du conseil de la SCBI Lenôtre au juge rapporteur du tribunal de commerce, des énonciations du jugement dont appel et des conclusions de première instance de la SCBI Lenôtre en ce qu'elles ne soulèvent aucune contestation sur ce point et se réfèrent même aux parts sociales « qui auraient été acquises avec des deniers communs ».

Toutefois, Mme Y ne rapporte pas la preuve des déclarations faites par le conseil de la SCBI Lenôtre en première instance et les énonciations du jugement qu'elle invoque, à savoir, d'une part, l'indication, dans l'exposé des faits, de l'acquisition des parts sociales litigieuses par M. X « sur deniers communs » et, d'autre part, l'absence de mention, dans l'exposé des moyens des parties, de l'existence d'une contestation sur la nature des deniers ayant servi à financer l'acquisition ne caractérisent pas la reconnaissance alléguée. Il en est de même de l'absence de contestation, dans les conclusions de la SCBI Lenôtre, du caractère commun des deniers utilisés ou de la partie de phrase de ces écritures invoquée par Mme Y (« qui auraient été acquises avec des deniers communs »), qui emploie le conditionnel et s'inscrit dans des développements non consacrés à la question litigieuse.

En outre, comme il a été dit, un aveu judiciaire ne peut porter que sur un point de fait et non, comme en l'espèce, sur une qualification.

Dès lors, l'aveu judiciaire allégué n'est pas établi.

En revanche, c'est à juste titre que Mme Y souligne que la présomption d'acquêt de communauté édictée à l'article 1402 du code civil est applicable, de sorte qu'il appartient à la SCBI Lenôtre, qui excipe du caractère propre des deniers utilisés, d'en rapporter la preuve.

La SCBI Lenôtre argue que le financement de l'acquisition a été effectué par « réemploi de fonds propres issus d'un compte courant d'associé dont [M. X] était propriétaire avant son mariage » pour lui avoir été donné par son père en 1991.

Au soutien de ces allégations, elle produit :

- une attestation de son expert-comptable datée du 19 juillet 2007 déclarant qu'à la date à laquelle M. X a souscrit 20 % des parts de la SCBI Lenôtre, à savoir le 7 novembre 1991, il détenait un compte courant personnel de 76 367 francs dans les comptes de cette société, somme qu'il a partiellement employée pour souscrire des parts de la société Foncière du Colisée lors de sa constitution en mai 1998 (25 000 francs) et pour souscrire à l'augmentation de capital de la SBCI Lenôtre le 10 décembre 2001 par incorporation de son compte courant (25 000 francs).

Les pièces jointes à l'attestation établissent que M. X est devenu associé de la SCBI Lenôtre lors de l'augmentation de capital du 7 novembre 1991 (procès-verbal de l'assemblée générale des associés du 7 novembre 1991), que le montant total des comptes courants d'associés s'élevait au 31 décembre 1990 à 76 367 francs (document comptable), que, le 11 mai 1998, la SCBI Lenôtre a viré une somme de 25 000 francs sur le compte de M. X qui a été débité du même montant au profit de la société Foncière du Colisée le 18 mai suivant (relevés bancaires), que l'augmentation de capital de la SCBI Lenôtre, d'un montant de 100 000 francs, a été souscrite par quatre des cinq associés par incorporation de leur compte courant d'associé à hauteur de 25 000 francs chacun (procès-verbal de l'assemblée du 10 décembre 2001).

- un courrier adressé à l'expert-comptable par le père de M. X, daté du 15 octobre 1991, dans lequel ce dernier indique que, « dans le cadre de la cession de parts prévue prochainement dans le dossier C », il entendait qu'il soit procédé à la cession de son compte courant personnel arrêté au 30 décembre 1990 à 76 367 francs « à parfaire le cas échéant » au profit exclusif de son fils et le priait d'organiser la cession dans les prochains jours.

Il est également produit, par Mme Y, un « acte de donation manuelle » daté du 7 novembre 1991, signé par M. X et ses frères et soeurs ainsi que par son père, par lequel ce dernier déclare donner à son fils une somme de 76 367 francs par transfert de son compte courant du même montant ouvert dans les livres de la société D

A supposer même que M. X ait été titulaire, le 7 novembre 1991, d'un compte courant d'associé ouvert dans les livres de la SCBI Lenôtre d'un montant de 76 367 francs provenant d'une donation de son père, aucun document ne permet d'établir l'absence de mouvement sur ce compte entre cette date et celles de chacun des deux emplois évoqués par l'expert-comptable ou, plus généralement, d'en retracer l'évolution entre le 7 novembre 1991 et le 10 décembre 2001.

A cet égard, la SCBI Lenôtre soutient elle-même dans ses conclusions que le compte d'associé de M. X a enregistré des crédits (donation de son père de 99 913,42 francs le 15 novembre 1993, produit d'une sicav détenue avant son mariage d'un montant de 79 200 francs le 31 décembre 1993, nouvelles donations de son père de 2 x 50 000 francs les 1ers aoûts et 6 octobre 1995) et un débit (« remploi pour [la] société Jessaint » intervenu au mois d'octobre 1996 pour 143 613 francs) entre 1993 et 1996.

Dès lors, l'attestation de l'expert-comptable, en ce qu'elle affirme que la somme de 76 367 francs figurant sur le compte courant d'associé le 7 novembre 1991 a été employée à deux usages précis en 1998 et 2001, n'emporte pas la conviction.

En outre, il résulte des comptes annuels de la SCBI Lenôtre que le montant total des comptes courants des associés s'élevait à 3 296 francs au 31 décembre 1993, chiffre qui tend à établir que celui de M. X ne pouvait, à la même date, être créditeur de 76 367 francs. Si la SCBI Lenôtre fait valoir que les comptes courants d'autres associés étaient débiteurs, cette affirmation n'est étayée par aucune pièce et apparaît d'autant moins crédible que l'article L. 223-21 du code de commerce interdit les comptes courants d'associés débiteurs.

Il s'ensuit que la SCBI Lenôtre échoue à renverser la présomption d'acquêt et, partant, que l'acquisition de 250 parts de cette société à laquelle M. X a procédé le 10 décembre 2001 doit être regardée comme ayant été financée sur deniers communs.

L'absence d'agrément de Mme Y en qualité d'associé

La société SCBI Lenôtre soutient que Mme Y était soumise à la clause d'agrément prévue par les statuts, ce que cette dernière conteste, et que les associés ont refusé de l'agréer.

L'article 1832-2, alinéa 3, du code civil précité, prévoit que les clauses d'agrément « prévues à cet effet par les statuts » sont opposables au conjoint qui, comme en l'espèce, notifie son intention de devenir associé postérieurement à l'acquisition.

L'article 11 « cession de parts » des statuts de la SCBI Lenôtre invoqué par cette dernière stipule que :

- « La cession des parts sociales entre vifs, à titre onéreux, est libre entre associés »,

- « Par contre, les parts ne peuvent être cédées à des tiers étrangers à la société qu'avec le consentement de la majorité des associés représentant au moins les trois quarts du capital social, sous réserve du droit de préemption mentionné ci-dessous [...] » ;

- « Les parts sociales sont librement transmissibles par voie de succession ou en cas de liquidation de communauté de biens entre époux et librement cessibles entre conjoints et entre ascendants et descendants ».

Comme le soutient la SCBI Lenôtre, la demande de Mme Y de se voir reconnaître la qualité d'associé ne s'inscrivait pas dans le cadre de la liquidation de la communauté, ni ne s'analysait en une cession entre conjoints, de sorte que la libre transmission ou cession stipulée dans de telles hypothèses n'était pas applicable.

Toutefois, c'est à tort que l'appelante en déduit que Mme Y était soumise aux stipulations applicables aux tiers étrangers à la société, alors, d'une part, que celles-ci concernent les cessions et, d'autre part, surtout, que, conformément à l'article 1832-2 du code civil, les clauses d'agrément opposables sont celles « prévues à cet effet par les statuts », c'est-à- dire traitant spécialement de la revendication de la qualité d'associé par le conjoint en application de ce texte.

Il s'ensuit qu'aucune clause d'agrément n'était opposable à Mme Z

- La distinction jurisprudentielle du titre et de la finance

Si la SCBI Lenôtre soutient à juste titre que la qualité d'associé attachée à des parts sociales de SARL n'entre pas dans l'indivision post communautaire, un tel moyen est inopérant dès lors que Mme Y ne revendique pas la qualité d'associé à raison de l'indivision post communautaire mais sur le fondement de l'article 1832-2 du code civil.

De même, c'est vainement que la SCBI Lenôtre invoque l'absence de demande de désignation d'un représentant « des parts communes indivises » formulée par Mme Y, alors que les parts sociales en cause ne peuvent, en aucun cas, être indivises (Mme Y étant soit associé à titre personnel à hauteur de la moitié des parts en application de l'article 1832-2 du code civil, soit n'a pas la qualité d'associé).

- L'absence d'affectio societatis « de Mme Y »

Comme le souligne à juste titre Mme Y, l'article 1832-2 du code civil ne subordonne pas la reconnaissance de la qualité d'associé à la manifestation d'un affectio societatis de la part du conjoint concerné, de sorte que le moyen de la SCBI Lenôtre qui invoque l'absence d'intention de s'associer de Mme Y est inopérant.

Il résulte de l'ensemble des éléments qui précèdent que l'acquisition des 250 parts sociales litigieuses de la SBCI Lenôtre a été effectuée par M. X sur deniers communs, que Mme Y a notifié à cette société, par lettre du 11 juillet 2008, son intention d'être personnellement associée et qu'aucune clause d'agrément ne peut lui être opposée.

Mme Y doit donc, conformément à l'article 1832-2 du code civil, se voir reconnaître la qualité d'associé de la SBCI Lenôtre.

La reconnaissance de la qualité d'associé ne pouvant intervenir avant que la société concernée ne soit informée de la revendication existant à cet égard, Mme Y n'a acquis cette qualité que le 15 juillet 2008, date de réception par la SCBI Lenôtre de la notification prévue par l'article 1832-2 du code civil, et non le 11 juillet 2008, date d'envoi de celle-ci, ou encore le 2 juillet 2007, date de dissolution de la communauté.

La SCBI Lenôtre prétend que, sur les 250 parts acquises par M. X lors de l'augmentation de capital du 10 décembre 2001, 200 constituent des biens propres par accessoire, en application de l'article 1406 du code civil, pour avoir été acquises grâce au droit préférentiel de souscription attaché aux 200 parts acquises par lui avant le mariage, de sorte que la revendication de la qualité d'associé de Mme Y ne concerne, en tout état de cause, que 50 parts.

Un tel moyen est inopérant dès lors, d'une part, que seule la qualité d'associé de Mme Y importe dans le cadre du présent litige, et non l'étendue de ses droits sociaux, et, d'autre part, que la reconnaissance de la qualité d'associé prévue par l'article 1832-2 du code civil ne dépend pas de la nature, commune ou propre, des parts acquises mais du caractère, commun ou propre, des fonds ayant servi à financer cette acquisition.

b - La qualité et l'intérêt à agir de Mme Y

Mme Y invoque, à titre principal, une qualité « à tout le moins d'indivisaire » de la valeur des parts sociales pour demander la confirmation du jugement en ce qu'il a déclaré inopposables à elle même et à l'indivision post communautaire les délibérations de l'assemblée générale de la SCBI Lenôtre du 30 mai 2016 (portant sur la réduction du capital et le rachat des parts souscrites le 10 décembre 2001) et, à titre subsidiaire seulement, sa qualité d'associé pour voir confirmer la disposition du jugement ayant annulé les mêmes délibérations.

Mme Y étant, comme il a été dit, associée de la SCBI Lenôtre et non une simple « indivisaire de la valeur des parts sociales », elle n'est pas recevable à agir en une qualité qu'elle n'a pas.

Au demeurant, contrairement à ses allégations, sa prétendue qualité d'indivisaire de la valeur des parts sociales ne la rend pas titulaire, à l'égard de la SCBI Lenôtre, d'une créance de remboursement du capital représentant les parts concernées, de sorte qu'elle ne peut exciper d'une telle créance, inexistante, pour justifier son intérêt à agir en « conservation » des parts annulées par l'assemblée du 30 mai 2016.

Il convient par ailleurs de relever qu'au cours de l'indivision post communautaire, le conjoint ou l'ancien conjoint qui a le titre d'associé peut librement disposer des parts sociales correspondantes et que ces parts, même après leur cession, figurent à l'actif de la communauté pour leur valeur au jour du partage, qui peut être différente du prix de cession.

Ainsi, les délibérations de l'assemblée générale du 30 mai 2016 ayant décidé l'annulation de l'augmentation de capital du 10 décembre 2001, le rachat des parts alors souscrites, dont celles acquises par M. X, et la réduction du capital, à les supposer mêmes entachées de fraude, n'ont pas eu pour effet, contrairement aux allégations de Mme Y, de la « priver [...] de la moitié de la valeur de ces parts », ni même de réduire la valeur des parts figurant à l'actif de la communauté.

Dans ces conditions, il apparaît que Mme Y ne justifie pas, en tant que simple « indivisaire de la valeur des parts sociales », d'un intérêt à agir en inopposabilité des délibérations en cause.

En conséquence, il convient d'infirmer le jugement en ce qu'il a déclaré inopposables à Mme Y et à l'indivision post communautaire, les décisions prises par l'assemblée générale du 30 mai 2016 et, statuant à nouveau, de déclarer Mme Y irrecevable en sa demande.

En revanche, Mme Y a, à la fois, qualité et intérêt, en tant qu'associé à contester la régularité de l'assemblée générale du 30 mai 2016, qui a eu pour effet de lui faire perdre sa qualité d'associé.

La fin de non-recevoir soulevée par la SCBI Lenôtre, prise de l'absence de qualité d'associé de Mme Y, doit donc être rejetée.

En outre, il y a lieu de confirmer le chef de dispositif du jugement ayant déclaré Mme Y personnellement associée de la SCBI Lenôtre, sauf en ce qui concerne la date à laquelle cette qualité a été acquise, qui sera fixée au 15 juillet 2008, au lieu du 11 juillet 2008.

4) Sur la fin de non-recevoir soulevée par la SCBI Lenôtre prise de l'absence de fraude aux droits de Mme Y

Le moyen de la SCBI Lenôtre pris de l'absence de fraude aux droits de Mme Y ne constituant pas une fin de non-recevoir mais une défense au fond, aucune irrecevabilité n'est encourue à ce titre.

5) Sur la nullité des délibérations de l'assemblée générale des associés de la SCBI Lenôtre du 30 mai 2016 relatives à la réduction du capital et au rachat des parts sociales de M. X et la modification subséquente des statuts

L'assemblée générale extraordinaire des associés de la SCBI Lenôtre du 30 mai 2016 a :

- pris acte d'une contestation de l'un des associés quant au défaut de règlement de la prime d'émission par les associés ayant souscrit à l'augmentation de capital de 2001 (première résolution) et du refus de la majorité des associés présents ou représentés de la régler (deuxième résolution) ;

- décidé que le capital, alors fixé à 200 000 francs divisé en 2 000 parts sociales de 100 francs chacune, sera diminué de 100 000 francs « suite à » l'annulation de 1 000 parts sociales de 100 francs émises en 2001 et que ces parts sociales seront annulées à compter du 30 mai 2016 (troisième résolution) ;

- décidé que la société C procède au remboursement immédiat de la valeur faciale des 1 000 parts créées en 2001, par virement ou remise de chèque à chacun des souscripteurs (quatrième résolution) ;

- constaté la diminution de capital et modifié les articles 6 et 7 des statuts dans les termes mentionnés au procès-verbal (cinquième résolution) ;

- délégué des pouvoirs pour accomplir les formalités légales (sixième résolution).

Mme Y conclut à la nullité de cette assemblée en faisant valoir qu'elle n'y a pas été convoquée, que la réduction du capital n'avait pas été inscrite à l'ordre du jour et que l'assemblée n'avait pas le pouvoir d'annuler une augmentation de capital déjà votée et exécutée.

Sous le titre « sur l'absence de fraude à l'égard de Mme Y et de la communauté X Y », la SCBI Lenôtre soutient que l'absence de convocation de Mme Y était légitime dès lors, d'une part, que cette dernière n'avait pas saisi le tribunal de grande instance de Paris après le jugement d'incompétence du tribunal de commerce de Paris de 2009, ni n'avait fait appel de cette décision, d'autre part, que l'arrêt d'appel déclarant les parts communes n'est intervenu que le 1er juin 2016 et, enfin, que Mme Y a donné un mandat tacite à M. X pour gérer les biens indivis jusqu'au 21 juillet 2016, date de l'assignation devant le tribunal de commerce. Elle en déduit que « la décision d'assemblée générale » du 30 mai 2016 a été régulièrement prise.

L'article L. 223-27 du code de commerce dispose que les associés sont convoqués aux assemblées dans les formes et délais prévus par décret en Conseil d'Etat, que toute assemblée irrégulièrement convoquée « peut » être annulée et que l'action en nullité n'est pas recevable lorsque tous les associés étaient présents ou représentés.

Mme Y étant, comme il a été dit, devenue associée de la SCBI Lenôtre le 15 juillet 2008, elle aurait dû, conformément à l'article L. 223-27, être convoquée à l'assemblée générale des associés du 30 mai 2016, sans que puisse être utilement invoqué le mandat tacite de gestion des biens indivis confié à M. X, dès lors que Mme Y était personnellement associée et que le titre d'associé n'entre pas dans l'indivision.

Il n'est pas discuté qu'aucune convocation n'a été adressée à Mme Y, de sorte que l'assemblée a été irrégulièrement convoquée, peu important que l'omission en cause soit, ou non, exempte de fraude et fondée sur la croyance erronée de l'absence de qualité d'associé de l'intéressée.

Il résulte par ailleurs du procès-verbal de l'assemblée litigieuse que Mme Y n'y a été ni présente, ni représentée, notamment par M. X qui ne pouvait être investi du mandat tacite prévu par l'article 815-3 du code civil, inapplicable en l'espèce pour les raisons déjà exposées.

L'absence de possibilité de participer à l'assemblée du 30 mai 2016 a fait grief à Mme Y puisque les décisions prises ont eu pour effet de lui faire perdre sa qualité d'associé.

Il convient donc, sans qu'il y ait lieu d'examiner les autres causes de nullité invoquées, de confirmer le jugement en ce qu'il a « constat[é] la nullité de la décision de l'assemblée générale du 30 mai 2016 de réduction du capital et le rachat des parts sociales de M. B X » et ordonné la modification subséquente des statuts de la SARL SCBI Lenôtre dans les 15 jours de la signification du jugement sous astreinte de 100 euros par jour de retard.

6) Sur les autres assemblées générales postérieures au 11 juillet 2018

Mme Y sollicite la confirmation du jugement « en qu'il a déclaré nulle l'assemblée générale du 30 mai 2016 ainsi que toutes les autres assemblées générales postérieures au 11 juillet 2008 et leurs opérations subséquentes », alors que le chef de dispositif en cause s'est borné à « constate[r] la nullité de la décision de l'assemblée générale du 30 mai 2016 de réduction de capital et le rachat des parts sociales de M. B X ».

Dès lors, il convient de considérer que la cour est uniquement saisie d'une demande de nullité des délibérations de l'assemblée des associés de la SCBI Lenôtre du 30 mai 2016.

Quant à la demande de la SCBI Lenôtre tendant à voir déclarer « régulièrement prises » les assemblées générales de la SCBI Lenôtre depuis 2008, elle doit être rejetée puisqu'il n'est ni établi, ni même prétendu, que Mme Y a été conviée à y participer.

7) Sur la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive et dilatoire formée par la SCBI Lenôtre

Mme Y, dont les prétentions ont été accueillies en première instance et, dans leur quasi-totalité en appel, n'a pas abusé de son droit d'agir en justice.

La demande de dommages et intérêts de la SCBI Lenôtre doit donc être rejetée.

8) Sur les dépens et frais irrépétibles

Il y a lieu de confirmer les chefs de dispositif du jugement ayant condamné la SBCI Lenôtre, qui succombe, aux dépens de première instance et au paiement d'une somme de 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.

En outre, la SBCI Lenôtre sera tenue aux dépens d'appel et condamnée à payer à Mme Y la somme de 5 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés par cette dernière à hauteur d'appel.

PAR CES MOTIFS,

Déclare irrecevable la pièce adressée par Mme A Y par envoi en délibéré du 4 février 2020,

Confirme le jugement, sauf en ce qu'il a fixé la date à laquelle Mme A Y est devenue associée de la SARL Société de commercialisation de biens immobiliers C au 11 juillet 2011 et déclaré inopposables à Mme A Y et à l'indivision post communautaire les décisions prises par l'assemblée générale du 30 mai 2016,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Rejette les fins de non-recevoir soulevées par la SARL Société de commercialisation de biens immobiliers C prises de l'autorité de la chose jugée et de l'absence de qualité d'associé de Mme A Y,

Dit que la date à laquelle Mme A Y est devenue associée de la SARL Société de commercialisation de biens immobiliers C’est le 15 juillet 2011,

Déclare irrecevable la demande tendant à voir déclarer inopposables à Mme A Y et à l'indivision post communautaire les décisions prises par l'assemblée générale extraordinaire des associés de la SARL Société de commercialisation de biens immobiliers C du 30 mai 2016,

Rejette la demande de la SARL Société de commercialisation de biens immobiliers C tendant à voir juger « régulièrement prises » les assemblées générales de ses associés depuis 2008, et notamment celle du 30 mai 2016,

Rejette la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive et dilatoire formée par la SARL Société de commercialisation de biens immobiliers C,

Condamne la SARL Société de commercialisation de biens immobiliers C à payer à Mme A Y la somme de 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles exposés par cette dernière à hauteur d'appel,

Condamne la SARL Société de commercialisation de biens immobiliers C aux dépens d'appel.